臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第三三一號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度易字第二九九號，中華民國九十年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一二０二０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐欺使人將第三人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、緣已處刑確定之己○○與庚○○○夫妻，共同經營設於桃園縣大溪鎮之惠城建設股份有限公司（下稱惠城公司、登記負責人庚○○○）、寶玉建設股份有限公司（下稱寶玉公司、初登記負責人為掛名之簡允哃，嗣改為丁○○）。嗣惠城公司（起訴書誤載為寶玉公司）八十一年四月二十七日和李徐香媽祭祀公業就其所有之坐落於桃園縣○○鎮○○○段下田心子小段，一四０二、一四０八地號土地、簽訂合建契約，進行「大溪寶第」工程之合建；嗣因惠城公司將權利義務移轉給寶玉公司，而己○○、庚○○○與李徐香媽祭祀公業間，就原應分配與李徐香媽祭祀公業之Ｃ棟一、二樓及五至十二層樓之所有權移轉發生糾紛，並未完成移轉登記予李徐香媽祭祀公業，且後因二人所經營之寶玉公司經營不善，發生資金週轉困難，詎渠二人竟意圖脫產，以防其他債權人拍賣分配寶玉公司名義之上開財產，竟邀甲○○（另邀丁○○、戊○○○及乙○○三人部分均已審結處刑確定）謀議勾結，三人乃基於共同意圖使甲○○不法獲得上開不動產拍賣分配款為所有之意思，於八十五年初授由丁○○以倒填日期之方法，以寶玉公司（負責人丁○○）為發票人簽發如附表所示之本票二張，交予甲○○持有，而製造不實假債權。再由甲○○持該二張本票，於八十五年五月九日向原審法院非訟中心聲請本票許可強制執行裁定，使不知情之承辦法官作成本票准予強制執行之裁定（八十四年度票字第五三八二號），嗣由甲○○持之就上述原應分配予李徐香媽祭祀公業之建物（起訴書誤載包括土地）於八十五年五月九日具狀聲請強制執行，並請求分配拍賣價款（八十五年度執字第三四七○號，嗣併入該院八十五年度執字第一六七一號執行案卷），使不知情之原審法院民事執行處人員陷於錯誤，將此不實債權事項，登載於其所掌之執行筆錄及分配表等公文書上，足生損害於法院對於執行之正當性及債權之分配之正確性、李徐香媽祭祀公業及其他債權等人合法債權之行使。嗣甲○○以上開假債權新台幣（下同）二千五百萬元之執行名義於八十六年十二月十六日分得一千八百二十四萬零五百八十八元。
二、案經李徐香媽祭祀公業發覺，訴由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○矢口否認右開以假債權參與分配得款之事實，並辯稱：本件其所持之票號第二一九三六七號本票係寶玉公司向伊借款八百五十萬元所簽發，伊已將該八百五十萬元借款匯予寶玉公司；至票號第二一九三六四號本票則係寶玉公司向伊借款二千萬元所簽發，伊亦已依寶玉公司之指示將該筆借款匯予同案被告乙○○，以清償寶玉公司積欠乙○○之抵押借款二千萬元，伊與寶玉公司間確有借貸關係存在，並無製造假債權，況寶玉公司以系爭本票債權不存在為由，提起分配表異議之訴，業經桃園地院八十七年度重訴字第二號民事判決寶玉公司敗訴確定，足見伊對寶玉公司之本票債權確屬存在云云。
二、惟查，右揭被告犯罪事實，迭據告訴人李徐香媽祭祀公業代表人指訴綦詳，而證人即本件合建之介紹人李中裕於原審證稱：「（我）知道（李徐香媽與寶玉建設公司所興建房屋被查封之事），因我是介紹人，是乙○○去查封李徐香媽應被分配到的Ｃ棟房屋，因乙○○去查封是己○○叫他去做的，乙○○與己○○之間的債權債務是假的，因我有去銀行查過他們之間的債權債務，寶玉公司以前確有向甲○○調過錢，且已經還清了，之前寶玉公司的己○○、庚○○○有與其他被告（指甲○○、丙○○、簡梅妃、乙○○）有金錢往來，但據我查察結果，他們之間的債權債務關係應該都已還清，因我有陪祭祀公業的（前管理人）李訓盛去與乙○○談，黃（武雄）因怕惹麻煩，所以就撤封，丙○○是庚○○○的妹妹，丁○○是庚○○○的姐姐，乙○○是庚○○○的叔叔，我之所以知道這些事情是因我有與乙○○、甲○○他們談過」等語（見原審㈡卷第一五八、一五九頁），被告甲○○亦在上開刑事訴訟審理中供承：「李（中裕）確有與我談過，他叫我不要參加分配，…」（見原審㈡卷第一五九頁），復由該證人出具陳報狀詳述其為雙方協調而認定被告之債權為虛假之論證（見原審㈡卷第一八七至一九○頁），且寶玉公司於八十七年間對被告提起分配表異議之訴時，復陳明：「原告（指寶玉公司）於八十四年一月及五月間經由被告出面，分別向訴外人陳在炫、周細滿借得一千萬元、二千一百萬元（其中一百萬元為被告借走）。向陳在炫所借款項，原告簽發同額支票，並提供訴外人洪鎮尾所有桃園縣○○鎮○○○段下田心子小段一四○二、一四○八地號土地及其上建物四四五七號，設定本金最高限額一千二百萬元抵押權予陳某。向周細滿借款部分，原告簽發同額本票，並提供同前地號土地及其上建物四四五二、四四六三、四四六七號，設定本金最高限額二千五百萬抵押權予周某。嗣原告資金周轉失靈，無力清償上開借款，被告即以其為上開款項之經手人，恐遭原告牽累為由，要求原告另簽發系爭本票二張，交其收執以為擔保，詎被告取得系爭本票後，即聲請強制執行並參與分配。然原告分別於八十五年十二月及八十六年一月間，將上開抵押品移轉予陳在炫、周細滿所有，以清償所欠，此亦為被告代理其二人所為。原告既已清償所欠，則被告持有系爭本票以為擔保之原因，即屬不存在」等語（見原審㈠卷第四八頁反面），顯見上開證人之證言為可信。
三、本件告訴人係於八十七年一月二十一日在原審對被告提起損害賠償之民事訴訟，迄九十一年十二月二十日始審結宣判，惟被告甲○○於原審既陳明係借貸關係，竟於長達四年多之審理期間，始終並未提出系爭八百五十萬元及二千萬元之借款借據為證，迄至上訴本院民事庭審理時始提出（見本院民事卷第七○、七○－一頁），已與常情有悖，顯係事後始作成；況該二紙借據均係以訴外人己○○為立據人，並未記載該二筆借款係寶玉公司所借貸，亦無寶玉公司或該公司負責人之簽章，尤難據為證明寶玉公司與上訴人甲○○間確有八百五十萬元及二千萬元之借貸關係存在，此均於本院民事判決詳予論述。參諸被告所執有前開二張本票即票號第二一九三六七號、第二一九三六四號本票，與同案被告乙○○所執有票號第二一九三六六號二千萬元本票及票號第二一九三六五號一千五百萬元本票，係連號本票，有卷附上開本票四張可稽，然經核被告所執有票號第二一九三六七號本票之發票日為「八十三年九月十七日」，反較票號在前之第二一九二六四號本票之發票日為「八十四年五月三日」提前八個月，而乙○○所執有票號第二一九三六六號二千萬元本票，較被告甲○○所執有票號第二一九三六四號本票之票號為後，然該本票之發票日竟為二年前之「八十二年五月三十日」，足證被告甲○○所執有之系爭二張本票亦確有倒填發票日之情形。
四、寶玉公司負責人為丁○○，有卷附公司變更登記事項卡可稽，惟前開本票實際上係由同案被告丁○○之胞姊即惠城公司、寶玉公司之實際負責人己○○之妻庚○○○於寶玉公司財務發生困難開始退票後，始填載並蓋印，再指示丁○○簽名等情，亦據丁○○在原審審理中供述明確（見原審㈠卷第九七頁背面）；而同案被告庚○○○亦在原審民事庭到場證稱：「（二千五百萬元匯入甲○○帳戶）…均是我開（的），在寶玉建設財務狀況發生之後約八十五年，金額及日期均按甲○○要求開立」（見原審損害賠償㈠卷第一八一之一頁正、背面）；另同案被告己○○亦在桃園地院檢察署偵查中供稱：「他們這些本票都是在我公司要倒時，一起來找我開的」（見桃園地院檢察署八十六年度偵字第一二０二０號偵查卷第一五○頁背面），而本院經查證後亦認定己○○、庚○○○夫妻係於寶玉公司經營不善，資金周轉困難時，始勾串丁○○、簡梅妃、乙○○等人，於八十五年初以倒填日期之方法簽發不實本票交予同案被告乙○○等人之事實，並對上列五人論罪處刑確定，此亦有本院九十一年度上訴字第三三一號刑事判決在卷足憑，足證上訴人甲○○所云寶玉公司係於八十三年九月十七日及八十四年五月三日借款時即簽系爭交本票，顯與事實不符。
五、原審法院民事執行處將被告所主張之上開本票債權於拍賣完畢後悉數列入分配表，寶玉公司因提起分配表異議之訴，固經判決寶玉公司敗訴確定，對被告為有利判決，然該事件原告（寶玉公司）係主張對債權人陳在炫、周細滿二人之抵押債務，已因抵押物移轉予債權人而消滅，甲○○為經手人因恐遭牽累而持有之系爭本票二張為擔保，擔保原因即不存在，自無債權之存在，已如上述，即與本件被告所稱其持有二千萬元之本票係代償寶玉公司積欠乙○○之抵押借款，二者之陳述頗為分歧。且寶玉公司於該訴訟中就與被告甲○○迭次資金往來情況，未為完整說明，就被告甲○○所執本票債權成立不合常情諸端事證，亦未能詳細釐清，實則依前揭說明，綜合全部事證而為判斷，自不應受原審八十七年度重訴字第二號民事判決認定之拘束，亦經上開民判決詳予論述，自不能執此為被告有利之認定。
六、除外，復有原審八十四年票字第五三八二號裁定、被告強制執行聲請狀、寶玉公司簽發之第二一九三六四、二一九三六七號、面額各二千萬元及八百五十萬元之本票、被告分得款之分配表等影本各一件及原審八十七年度重訴字第四三號、本院九十二年度重上字第三二號民事判決等各一份在卷資為佐證。
七、綜右所述，被告與己○○、庚○○○、丁○○等人勾串虛偽成立之假債權，並由丁○○簽發如附表所示不實之本票二紙，交由被告持向原審法院民事庭聲請准許強制執行，復再持該裁定聲請強制執行，均使法院承辦員陷於錯誤而裁定，並准予參加分配，得款一千八百二十四萬元零五百八十八元之事實，已臻明確。被告所為自足以生損害於告訴人祭祀公業、裁判之司法機關及其他合法債權人，被告飾詞否認犯罪，自不足採。核係犯刑法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實文書罪，及同法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，被告與己○○、庚○○○及丁○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯，而使公務員登載不實文書之行為，已為行使行為所吸收，不另論處。被告前後提出本票裁定及強制執行（含參加分配）之聲請，時間緊接，犯罪構成要件同一，顯係基於概括意思為之，應依連續犯以一罪論。被告所犯二罪間有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定從一重論以詐欺取財罪，又法院受理本票准許強制執行之聲請，只為形式審查，故公訴人指被告雖持前開本票聲請裁定或聲請本強制執行、參與分配，但是否屬實，法院並非不經審查即可裁定准許，而認被告等人此部分行為，與刑法第二百十四條之構成要件尚有未合，不構成此部分之犯行，則尚有誤會，且此部分與前開論罪之詐欺取財罪，有牽連犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得加以審判。又查被告行為後，原刑法第四十一條易科罰金之規定，業於九十年一月四日經立法院三讀修正通過，嗣於同年月十日經總統公布施行在案，依修正後刑法第四十一條第一項前段規定，犯最重本刑為「五」年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。經與修正前舊法相較，以新法之規定有利於被告，按諸刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正後刑法第四十一條有關易科罰金之規定。
八、原審採憑被告之辯解，並參酌寶玉公司所提之分配表異議之訴，未為被告不利之判決，而認被告之所為不能成立犯罪，依前列各項所述，自有未洽，公訴人上訴指摘原判決關於此部分為不當，自有理由，應由本院將原判決被告部分撤銷改判，爰審酌被告係依循同案被告己○○夫婦之主導，意志不堅而配合行事，及其所用方法、事後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準示懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十四條、第三百三十九條第一項、第五十五條、修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十三 日
臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法 官 李 相 助
法 官 楊 貴 雄法 官 黃 聰 明右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 金 來中 華 民 國 九十三 年 四 月 十三 日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：寶玉建設股份有限公司簽發給甲○○之本票┌───┬──────┬──────┬──────┬─────┬─────┐│編 號│ 票據種類 │ 發 票 日 │ 金 額 │ 到 期 日 │ 債權人 ││ │ 發票人 │ 票 號 │ （新台幣） │ │ │├───┼──────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│一 │ 本票 │ 82、5、3 │ 二千萬元 │ 未記載 │ 甲○○ ││ │ 寶玉公司 │ TH219364 │ │ │ │├───┼──────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│二 │ 本票 │ 83、9、17 │捌佰伍拾萬元│ 未記載 │ 甲○○ ││ │ 寶玉公司 │ TH219367 │ │ │ │└───┴──────┴──────┴──────┴─────┴─────┘