臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第三五四О號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○ 男 民選任辯護人 林姿瑛律師被 告 戊○○ 男 民選任辯護人 黃文崇律師被 告 丁○○ 男 民選任辯護人 林姿瑛律師被 告 丙○○ 男 民選任辯護人 王子瑜律師被 告 甲○○ 男 民選任辯護人 陳萬發律師右上訴人，因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第一００四號，中華民國九十一年九月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第三０六五號、第四三九七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○原係桃園縣政府工務局專員（現為工務局局長），被告戊○○係桃園縣政府工務局技正，被告丁○○係桃園縣政府工務局水利課長；被告丙○○原係桃園縣政府工務局水利課技士（現為城市發展局國宅課技士），被告甲○○係桃園縣議會議員，均為依據法今從事公務之人員。緣甲○○兼任轅碩環保股份有限公司（下稱轅碩公司）董事，擬將其所有坐落於桃○○○鄉○○段七七七之一、七七八、七八二、七八三、七八四、七八六、七八八等十九筆地號土地，充做轅碩公司觀音處理場，但因該等土地有屬於台灣省桃園農田水利會（下稱桃園農田水利會）所屬之桃園大圳八支線舊三十號池一輪區一單區末流之中排水路（俗稱保障排水溝）流經前開十九筆土地中草漯段七八二、七八三、七
八四、七八六、七八八等地號土地，影響該等土地日後做為處理場之完整使用，且因該等土地未毗鄰對外道路，甲○○乃欲在該等土地中對外接壤○○○鄉○○段七七七之一號旁保障排水溝上架設十公尺橋涵二處，以做為連外通路，並將流經該等土地之水路遷移至土地外圍，惟因保障排水溝係桃園農田水利會管轄之農田灌溉排水，且架設橋涵及遷移水路均屬水利建造物之建造或改造，依水利法第四十六條之規定，應由興辦水利事業人即桃園農田水利會備具詳細計畫圖樣及說明書，申請主管機關即桃園縣政府核准。亦即，甲○○如欲在上開地點架設橋涵及遷移水路，必須透過桃園農田水利會提出申請，不得直接逕向桃園縣政府申請，且依桃園農田水利會之規定，如欲申請架設橋涵，申請人須檢具：（一）土地登記簿謄本、地籍圖謄本（包括相關之水利用地及私有地）各正本二份、影本三份。（二）土地所有權人同意書一份（自有或會有免附）。（三）使用地點位置圖、工程施工設計圖說各五份。（四）都市計畫區內細部計畫套繪地籍圖一份（區外免附）。（五）切結書二份等共五項文件，以供桃園農田水利會審查是否符合規定，如符合規定始再由桃園農田水利會依水利法之前開規定，向桃園縣政府申請核准；另如欲遷移水（圳）路，申請人須檢具：（一）申請書二份。（二）切結書二份。（三）新舊圳路地五百分之一至一千二百分之一地籍圖謄本五份。
（四）新舊圳路土地登記簿謄本五份。（五）位置圖五份。（六）新圳路工程設計書五份。（七）關係人土地使用權同意書正本及影本各一份等共七項文件，以供桃園農田水利會審查是否符合規定，如符合規定始再由桃園農田水利會依水利法之前開規定，向桃園縣政府申請核准。惟甲○○雖欲申請在上開地點架設橋涵及遷移水路，卻未依循上開規定辦理，竟與丙○○、丁○○、戊○○、乙○○共同基於犯意之聯絡，甲○○在未檢具前開所須文件之情況下，即於八十五年十一月十八日以其手書之申請書共二份，逕向桃園縣政府分別申請在上開地點架設橋涵及遷移水路，甲○○之申請由丙○○負責承辦，丙○○明知甲○○之申請不合規定，詎竟未予駁回或命其補正且改依正當程序申請，竟仍予以受理，並對甲○○之前開二項申請案處理情形分別如下：
㈠架設橋涵部分：丙○○於八十五年十二月三日會同甲○○等人至上開地點會勘，
丙○○並於會勘紀錄之結論中，書載：「本案因申請人土地未毗鄰道路申請架設橋涵通行，原則擬同意辦理臨時設施（埋設二０００ｍ／ｍ高壓水泥管）」。丙○○且於八十五年十二月五日據以辦稿，函知甲○○等相關人員，桃園縣政府同意依八十五年十二月三日之會勘結論辦理（即同意甲○○架設橋涵），函稿經水利課長丁○○、不知情之工務局技正劉振誠（劉振誠當日係代戊○○核稿）及工務局專員乙○○核閱，丁○○、乙○○明知甲○○之申請架設橋涵並不符合規定，竟均於函稿上蓋章以示同意，該函稿並由乙○○代為決行後，以桃園縣政府八五府工水字第二七五０八五號函，通知甲○○等相關人員依會勘結論辦理，違法圖利甲○○得以架設橋涵，並使轅碩公司觀音處理場因此取得對外通行通路。
㈡遷移水路部分：丙○○於八十五年十二月十四日會同甲○○等人至上開地點會勘
，丙○○並於會勘紀錄之結論（二）中，書載：「有關部分水溝流入七八八、七
八六、七八五、七八四、七八三、七八二土地內水溝，由申請者先行遷移開挖土溝至一０００之三一地號，保留寬度同上游現有寬度通水斷面約二公尺，請毗鄰
七八六、七八五、七八四、七八三地界繞約三公尺：：：」，准許甲○○所申請之水路遷移：另遷移後之新設水路，須施設護岸工程，依台灣省灌溉事業管理規則之規定，其施工費用本應由申請人即甲○○負擔，詎丙○○竟於會勘紀錄之結論（三）中，書載：「遷移之土溝全長含下游約四百公尺，約需經費二百五十萬元（新台幣，下同）擬於本府八十七年度編列預算研議」，將原應由甲○○負擔之施工費用二百五十萬元轉由桃園縣政府負擔。丙○○且於八十五年十二月三十日據以辦稿，主旨為：「為觀音鄉保障村保障排水溝申請施設護岸，並將水利溝遷移○○○鄉○○段一０００之三一地號『林』地目內全長約二００公尺乙案，檢送八十五年十二月十四日會勘紀錄一份。請各相關單位依會勘紀錄辦理，請查照。」函稿經水利課長丁○○、工務局技正戊○○及工務局專員乙○○核閱，丁○○、戊○○、乙○○明甲○○之申請遷移水路並不符合規定，且由桃園縣政府負擔二百五十萬元之護岸施設費用更屬違法，卻仍於函稿上蓋章以示同意，該函稿並由乙○○代為決行後，以桃園縣政府八五府工水字第二九０六一五號函通知甲○○等人依會勘結論辦理，違法圖利甲○○得以遷移水路及免除施設護岸之費用（桃園縣政府嗣於八十九年度預算中編列此筆二百五十萬元預算）。因認被告乙○○、戊○○、丁○○、丙○○、甲○○均犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○、戊○○、丁○○、丙○○、甲○○涉犯前揭罪名，係以：㈠依水利法第四十六條第一項規定：興辦水利事業，關於⑴防水之建造物。⑵引水
之建造物。⑶蓄水之建造物。⑷洩水之建造物。⑸抽汲地下水之建造物。⑹與水運有關之建造物。⑺利用水利之建造物。⑻其他水利建造物之建造、改造或拆除，應經主管機關之核准。同條第二項復明定：「前項各款建造物之建造或改造，均應由興辦水利事業人備具詳細計畫圖樣及說明書，申請主管機管核淮．．．。」另參照水利法第十二條、第十四條規定，所指之興辦水利事業應係指各地農田水利會及依法組織之水利公司，又被告甲○○所欲遷移之水路及架設橋涵所欲跨越之水路，係為桃園農田水利會所屬之桃園大圳八支線舊三十號池一輪區一單區末流之中排水路（即俗稱保障排水溝），屬於農田灌溉排水，亦經證人徐錫鄧證述無誤，並有桃園農田水利會八十八年四月三十日桃農水管字第三一二０號函附可憑。被告甲○○所申請之涵管架設及水路遷移，均屬水利法第四十六條第一項所列之水利建造物之建造或改造，依水利法第四十六條之規定，即應由桃園農田水利會備具詳細計畫圖樣及說明書，向主管機關即桃園縣政府提出申請始為合法。
㈡被告甲○○並非興辦水利事業人，且其提出架設橋涵及遷移水道之申請亦僅檢附
地籍圖及空照圖，其所檢附之資料既有未合，且未透過桃園農田水利會提出申請，即逕向桃園縣政府提出申請，承辦之被告丙○○於受理時原應予以駁回或命其補正改依正當程序申請，詎被告丙○○竟未依法行政，而於受理後竟訂期至現場會勘及同意被告甲○○所請，被告丙○○之上開行為自屬圖利被告甲○○之行為。
㈢被告丙○○就被告甲○○所提出之架設橋涵、遷移水路申請案，分別於八十五年
十二月三日、八十五年十二月十四日會勘，並作成會勘紀錄，原則同意申請案，並據以辦稿，依序經被告丁○○、乙○○，及丁○○、戊○○、乙○○等人核閱同意，並分別以八十五府工水字第二七五０八五號、八五府工水字第二九０六一五五０八五號發文，違法圖利被告甲○○得以架設橋涵及遷移水路，有會勘紀錄及函稿影本存卷可佐，又依「桃園縣區域排水現況排水系統調查報告」所載，被告甲○○所申請遷移水路所屬之保障溪幹線，其排水類別係為農田排水，並非區域排水。被告甲○○申請遷移水路後，新設之水路須施設護岸工程，而該水路因屬農田灌溉排水，依台灣省灌溉事業管理規則第四十三條第一項之規定，其施工費用應由申請人即被告甲○○負擔，被告丙○○竟於八十五年十二月十四日之會勘紀錄之結論㈢中，載明：「遷移之土溝全長含下游約四百公尺，約需經費二百五十萬元，擬於本府八十七年度編列預算研議」，此有前開會勘紀錄附卷可證，被告丙○○將原應由被告甲○○負擔之施工費用二百五十萬元轉由桃園縣政府負擔，自屬違背法令。被告丙○○復於八十五年十二月三十日據以辦稿，主旨為：「為觀音鄉保障村保障排水溝申請施設護岸，並將水利溝遷移○○○鄉○○段一０００之三一地號【林】地目內全長約二００公尺乙案，檢送八十五年十二月十四日會勘紀錄一份。請各相關單位依會勘紀錄辦理，請查照。」被告丙○○所擬之函稿內容不合法已如前述，惟被告丙○○擬妥函稿後，依次經被告丁○○、戊○○、乙○○核閱，被告丁○○、戊○○、乙○○在被告丙○○之擬稿內容與法不合之情況下，竟均於函稿上蓋章以示同意，該函稿並由被告乙○○代為決行後，以上開桃園縣政府八五府工水字第二九０六一五五０八五號函發文，共同違法圖利被告甲○○得以免除施設護岸之費用。
㈣依扣案桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地買賣契約書，其出賣人為莊保枝，買
受人為莊雪貞（即被告丙○○之配偶），惟該土地買賣契約係由被告丙○○代理簽訂，且該土地買賣價款係由被告丙○○向被告甲○○收取一百四十萬元，此有買賣契約書及八十一年九月二十六日收據一紙可稽，被告丙○○身為桃園縣政府工務局水利課之公務人員，竟以其妻之名義為被告甲○○購買前開日後做為轅碩公司垃圾處理場之一部分土地，足見被告丙○○、甲○○間之關係非比尋常。且該土地雖係被告甲○○經由被告丙○○以其配偶莊雪貞名義購買，然係直接登記於甲○○名下，有土地登記謄本附卷可查，被告甲○○原具自耕農身分，原可自行購買，何須透過莊雪貞名義？如謂其中無隱情，孰人能信。又依扣案轅碩公司信箋一紙，其內容略謂：「翟兄（指翟自新，係該公司總經理之特別助理）：五月二十日會勘農地目變更為特殊事業目的使用地，其成員為．．．水利：已連絡丙○○（自己人）．．．。」有該信箋一紙可稽，轅碩公司竟於該公司之信箋中，稱為辦理地目變更案之桃園縣政府公務人員之一丙○○為自己人，則丙○○與轅碩公司間之關係已不言可喻。則被告丙○○違法受理被告甲○○之申請案並予以核准通過，並非無因。
㈤桃園縣○○鄉○○段一０００之三一地號林地目國有土地係屬林務局新竹林區管
理處桃園縣海岸工作站所管領，被告甲○○於提出水路遷移申請時，原須先檢具林務單位之同意書，且事後桃園縣政府核准水路遷移○○○鄉○○段一０００之三一地號土地後，林務局新竹林區管理處桃園縣海岸林立工作站復於八十六年一月九日以八十六桃海政字第四四號函桃園縣政府，以：「貴府為遷○○○鄉○○村○○段水利溝渠乙案，若需使用本轄保安林地，請備妥施設書面向本站申請租用手續，請查照」，申言之，桃園縣政府縱同意被告甲○○之申請，將上開水路遷移至林務單位所管領之土地上（經實測新水道之佔用面積為零點零三五八公頃，）原應辦理租用手續並支付租金，且租金應由被告甲○○支付，惟桃園縣政府於收受此公文後（本公文依次經被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○核閱），相關承辦人員均未積極依該函文之要求辦理，致被告甲○○迄今仍未向林務單位辦理前開土地租用，桃園縣政府此部分之處理，難謂無偏頗之處。
㈥又依台灣省灌溉事業管理規則第四十三條第二項之規定：「前項水路變更及工程
設施應報請管理機構監督辦理，非經驗收，原水路不得廢棄。」因此，被告甲○○所申請之將前開水路遷移至林務單位所管領之土地內，須在新設之水路完成後辦理驗收，始得將原水路廢棄，亦即新設水路在未完成驗收前不得使用，水流仍應流經原水路。惟被告甲○○新設之水路於完工後，並未辦理驗收即行啟用新水路，擅自將舊水路廢棄，而桃園縣政府之承辦人員亦未予以任何監督、管理，其有縱容之情已至顯然。
㈦被告戊○○於八十九年十二月十九日於調查站訊問時供稱略以：「桃園縣政府工
務局水利課長丁○○對桃園縣議員請託交辦事項，都會在公文卷宗上貼上黃標籤，並註明縣議員名字，表示該案係縣議員關心請託之案子，而被告甲○○申請之前開案件，就我核稿蓋章所知，丁○○亦有在轉呈之卷宗上貼上黃標籤」等語；另被告丁○○於八十九年十二月十九日，於桃園縣調查站接受測謊時，就所訊問：在轅碩公司觀音處理場設立案中，完全依據相關法令從事，並無給廠商方便；不知道桃園縣政府有無收取轅碩公司金錢好處；沒有收取轅碩公司金錢好處等問題時，均呈現明顯情緒波動反應，有說謊之嫌。有法務部調查局鑑定通知書一紙附卷可憑。據此，本件雖未查得被告丁○○及其他承辦人員有收取賄賂之事實，但從上開測謊結果已可知，被告丁○○等人對被告甲○○前開之申請案不合法之情事，應屬知情而仍予以同意等，為其論據。
三、訊據被告乙○○、戊○○、丁○○、丙○○、甲○○均堅決否認有右揭犯行，被告乙○○、戊○○、丁○○、丙○○均辯稱：系爭排水溝經農田水利會等單位會勘，已確認非農田灌概排水等語，被告丙○○又辯稱：伊僅是要把上游與下游的水路接順，上游的水路係經過林務局的土地，下游的水路經過甲○○的土地，而該水路並非農田灌溉排水溝，是屬公共排水溝，所以伊認為公共排水溝有侵占私人土地，怕引起民怨，而認為應將公共排水溝遷移回接到公有土地，所以才會在會勘記錄上載擬同意辦理臨時設施，請上面定奪。且遷移系爭水道有經林務局同意，林務局也有派員會勘。伊受理申請，依行政程序及慣例，通知桃園農田水利會、觀音鄉公所、國有財產局、新竹林區管理處桃園海岸林工作站、農業局、中壢地政事務所及申請人即被告甲○○等相關人員會勘，於程序上並無何可議之處，且其餘單位也沒有為反對意見。又本件遷移水路所需費用係由申請人即被告甲○○負擔，會勘記錄上並未載明由縣政府負擔，且實際上桃園縣政府亦未支付費用等語，被告丁○○又辯稱：伊是水利課長，丙○○受理甲○○的申請，有通知桃園農田水利會、觀音鄉公所、國有財產局、新竹林區管理處桃園海岸林工作站、農業局、中壢地政事務所及申請人即被告甲○○等相關人員共同會勘，伊僅係書面審理，伊認為程序上並無何可議之處，伊才會蓋章等語，被告戊○○又辯稱：橋涵的部分伊沒有批，那時候伊請假，變更水路的部分，伊係照承辦人員去現場會勘的結果來認定，認為程序並無不法，伊才蓋章等語，被告乙○○又辯稱：伊係書面審理，因為水利課等人有去會勘，且有會相關單位一起會勘，伊從書面資料去審查，並沒有發現程序有何不法，且伊依書面資料根本無從判斷系爭水路的實際性質，從他們的會勘記錄來看，系爭水路並非為農田排水溝，如果不是農田排水溝，那就應該是一般公共的排水溝，所以伊才會蓋章同意甲○○的申請案等語，被告甲○○則辯稱：流經伊土地的水路並非是農田排水溝，係公共排水溝，伊基於土地所有權人物上請求權而請求排除該公共排水溝的侵害，申請遷移水路並沒有什麼不對等語。
四、經查：㈠按水利法第三條所稱「水利事業」，謂用人為方法控馭，或利用地面水或地下水
，以防洪、禦潮、灌溉、排水．．．。而所稱排水，依水利法施行細則第六條，分類為：⒈農田排水。⒉市區排水。⒊事業排水。⒋區域排水。⒌其他排水。又依水利法第四十六條第二項、水利法施行細則第一百十九條第一項、臺灣省排水設施維護管理辦法第五條第一項第二款、第四款規定，縣、市政府為轄內興辦水利事業之主管機關，並為轄內「市區排水」、「區域排水」設施之維護管理機關，其對水利建造物之建造、改造或拆除，自屬水利法第四十六條第二項所指之興辦水利事業人。又水利法並無明文限制「興辦水利事業人」之資格，依水利法第十四條規定：「人民興辦水利事業，經主管機關核准後，得依法組織水利公司」，亦僅賦予人民組織水利公司之法源依據，且依條文既規定人民應在主管機關核准其興辦水利事業申請後，方得組織水利公司，換言之，興辦水利事業之人民如不願組織水利公司，自仍得以自然人身分興辦水利事業。經濟部水資源局九十年六月二十日經（九０）水資一字第０九００００六六五七０號函亦揭示：「水利法規中並無對興辦水利事業人之資格作限制，則凡具有法律上人格者，均得為水利法上興辦水利事業之人，此由水利法第十四條規定：人民興辦水利事業，經主管機關核准後，得依法組識水利公司。條文係用『得』，故組織水利公司並非興辦水利事業之必備要件，亦即自然人亦得為興辦水利事業之主體」，有該函影本一份附卷可稽，因之，公訴人認興辦水利事業人係指「各地農田水利會」及依法組織之「水利公司」，尚有誤會。
㈡依水利法第四十六條第一項、第二項規定，興辦水利事業，關於左列建造物之建
造、改造或拆除，應經主管機關之核准：⑴防水之建造物。⑵引水之建造物。⑶蓄水之建造物。⑷洩水之建造物。⑸抽汲地下水之建造物。⑹與水運有關之建造物。⑺利用水力之建造物。⑻其他水利建造物。前項各款建造物之建造或改造，均應由興辦水利事業人備具詳細計畫圖樣及說明書，申請主管機關核准。本件坐落桃園縣○○鄉○○段第七七七之一號等土地為被告甲○○所有，被告甲○○以其所有前開土地有排水溝（即起訴書所稱保障排水溝，下稱保障排水溝）流經，影響其土地之完整利用而申請主管機關桃園縣政府將該排水溝遷移，係本於土地所有權能之作用，其請求主管機關排除侵害遷移水路之行為，得否認為係「興辦水利事業」而有水利法第四十六條規定之適用，容有商榷餘地。
㈢依臺灣省灌溉事業管理規則第三條、第四條規定，臺灣省灌溉事業之「主管機關
」，在中央為經濟部，在縣（市）為縣（市）政府，而「管理機構」則為各地農田水利會及水利公司及其他公私法人。又依同規則第四十一條規定，灌溉區域內之灌溉及排水路之申請變更，應具備同條第一項所列：⑴申請書三份。⑵原有灌溉排水路系統與新設水路關係位置圖三份。⑶新設水路工程設計圖書三份。⑷關係人同意書三份等書件送所在地管理機構轉報主管機關核定。惟申請人就屬管理機構管理之灌溉及排水路之變更，未向管理機構提出申請由該管理機構轉報主管機關核定，而逕向主管機關提出申請時，究生何項法律效果？申言之，主管機關就此不合臺灣省灌溉事業管理規則所定程序之申請，究應以不合法駁回，或命其補正，或得逕予受理？臺灣省灌溉事業管理規則並無明文，且其授權母法即水利法（依水利法第十條授權主管機關於不抵觸水利法範圍內，得訂定單行章則。）就此亦乏規定，本於行政法上法律優越原則及管理機構僅具轉報功能，主管機關就灌溉及排水路之變更原具最終核定權，則主管機關就類此申請案件逕予受理，尚難認為違法。
㈣桃園農田水利會所屬桃園大圳八支線舊三十號池之灌溉區域範圍如何？本件流經
桃園縣○○鄉○○段七七七之一等地號土地之「保障排水溝」，其與「保障溪幹線」是否同一水路？是否屬桃園農田水利會所屬桃園大圳八支線舊三十號池一輪區一單區末流之中排水路，而為管理機構桃園農田水利會之灌排水路？事關該水路究屬農田排水或區域排水，而有究明之必要。查證人即原桃園農田水利會灌溉股股長徐錫鄧，於偵查中及原審法院審理時均證稱前開水路係屬桃園大圳八支線舊三十號池一輪區一單區末流之中排水路，惟亦證稱：很難認定，前開認定係由（草漯）工作站報上來的，前後任站長認定不同，基本上也有爭議等語。（見八十九年七月十七日、九十年三月一日調查筆錄及原審法院九十年八月二十三日審理筆錄）。證人即前桃園農田水利會草漯工作站職員張明順證稱：那段下游沒有農田，是屬於區域排水溝等語（見原審法院九十年八月二十二日審理筆錄）。證人即桃園農田水利會草漯工作站站長林斯興證稱：那水路屬於中排水路，管理權責向有爭議，上游是灌溉，下游雖是農田排水還是使用上游水路，所以是屬於灌排水兼用語。（見八十九年七月十二日調查筆錄，原審法院九十年八月二十二日審理筆錄）。證人即桃園農田水利會副工程師黃明智證稱：我認定是區域排水，因為它是在林地上並非全部都是我們的農田排水，．．．當時會勘有部分水路在林地，無法認定是農田排水或是區域排水等語（見原審法院九十年八月二十二日審理筆錄）。證人即桃園農田水利會職員李輝信證稱：我們轄區的農田並無排水送入該水道，本日勘驗均在我們轄區外等語（見原審法院九十年十月十七日勘驗筆錄）。則證人徐錫鄧、張明順、林斯興、黃明智、李輝信等人，雖同屬管理機構桃園農田水利會職員，然對於前開保障排水溝是否屬桃園大圳八支線舊三十號池之灌排區域，認定上竟亦有上述不同之處，足徵認定水路是否屬農田排水或區域排水，原有其困難之處。
㈤查「農田排水」、「市區排水」、「區域排水」各種排水如何認定，依經濟部所
定「排水分類原則」：集水面積涵蓋都市計畫法所稱市鎮鄉都市計畫範圍者，依水利法施行細則畫分：⑴排水路其集水面積平地部分及水路起迄點全在市鎮鄉都市計畫範圍內者，為市區排水。⑵排水路其集水面積平地部分如有涵蓋部分市鎮鄉都市計畫範圍內，並承受雨水、污水者，為區域排水。集水面積無市鎮鄉都市計畫，屬非都市土地使用編定範圍者，依下列原則畫分：⑴其集水面積內單一標的佔百分之八十五以上，餘百分之十五各類面積係為分散者，仍為單標的排水；單標的集水面積未達百分之八十五者，列為區域排水，但其支線如依上述原則列為區域排水，其幹線則應列為區域排水。⑵集水面積超過一萬公頃，均列為區域排水。⑶排水依水利法施行細則分五類，農田排水、市區排水、事業排水、區域排水及其他排水。⑷排水路其集水面積在一百公頃以上才予分類。排水路有水利會迴歸水利用，由水利會管理較方便者，列為農田排水。有經濟部「排水分類原則」一份在卷可稽，可知集水面積內土地使用現況實為區分排水種類之重要關鍵。經原審法院九十年十月十七日現場履勘：「由轅碩觀音處理場門口涵管往下游走，往前前進水道縮減成約一公尺寬，繼續往前行，水道彎曲，水流近似停滯，最終水道匯入大水塘（可能是盜採砂石所留坑洞），沿途該水道兩側並無農田」、「由轅碩大門往水道上游勘驗．．．河道緊臨轅碩觀音場圍牆而行，沿途並無農田引用該水道灌溉．．．」、「沿轅碩場區外圍遷移後之水道，目前雜草叢生，寬度不及一米，其上並無水流漫溢出的黃泥痕跡」、「上游寬度二或三米，據丙○○說為桃園縣政府整治，該河道高度約一米四，再往下游走去是轅碩廠圍牆（即水道變更處），均無農田引用該水道灌溉」，有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽。依前開經濟部排水分類原則，本件轅碩公司觀音處理場所在地，屬非都市土地使用編定範圍，保障排水溝水路並無農田引水灌溉，其集水面積內單一標的集水面積並未達百分之八十五，得否認為農田排水，即生疑義。
㈥依卷附桃園大圳八支線舊三十號池灌溉系統輪單區明細表，其一輪區下並分為八
單區，其中一輪區一單區係緊臨舊三十號池（圖上南方），且其所灌溉區域內之土地地號並無轅碩公司觀音處理場所在草漯段七七七之一等地號土地（坐落圖上之北方），又其他七區之灌溉面積範圍內，亦無前開地號土地，則流經轅碩公司觀音處理場之保障排水溝，顯非桃園大圳八支線舊三十號池一輪區之灌溉區域，至屬明確。又證人即桃園農田水利會灌溉股職員王健雄於原審法院證稱：桃園農田水利會所屬桃園大圳八支線三十號池之灌溉排水路共有二條，第一條在灌溉系統圖上一直到圖上底部，另一條到一半即停止，並無其他支線，轅碩公司外圍並非灌溉區，而○○○區○○○○路，水路有三種，即水利會所管的水路、地方政府所管水路及私有水路，其中只有第一種情形由水利會管理維護等語（見原審法院九十一年七月二十二日審理筆錄），並有所提桃園農田水利會所屬桃園大圳八支線三十號池之灌溉區域圖一份可稽（存於卷外證物袋），經與被告丙○○所提大崙尾空照圖相互勾稽，桃園大圳八支線舊三十號池係位於灌溉區域圖之下方（即南方），二條主要排水路係沿西南往東北方向行進，其中一條（右側）到一半即停止，另一條（左側）流經範圍較長，其後係向左彎，此與證人王健雄所述相符，且其灌溉區域內之土地（即證人王健雄以紅色螢光筆所繪之灌溉範圍）並無流經轅碩公司觀音處理場坐落之桃○○○鄉○○段七七七之一、七七八、七八二、七八三、七八四、七八六、七八八等十九筆地號土地，因之，轅碩公司觀音處理場坐落之土地並非在其灌排區內，此亦據證人王健雄證述屬實，至於原審法院前函請桃園農田水利會查明轅碩公司觀音處理場外之保障排水溝是否屬該會桃園大圳八支線舊三十號池○○○區○○路，桃園農田水利會雖曾函復原審法院確認該保障排水溝確屬該會灌排水路，然當時係依（草漯）工作站之回報而函復原審法院，迄原審法院九十一年六月間再函請桃園農田水利會檢送桃園大圳八支線舊三十號池之灌溉系統圖，經該會申請地籍圖謄本，並請工作站實地勘查後，確認該處理場區外之保障排水溝並非桃園農田水利會灌溉排水路等語，亦據證人王健雄證述在卷（見原審法院九十一年七月二十二日審理筆錄），並有桃園農田水利會九十一年七月二十二日桃農水管字第六四九三號函及前開灌溉區域圖存卷可稽，因之，流經轅碩公司觀音處理場坐落之桃園縣○○鄉○○段七七七之一等地號土地之保障排水溝，其非屬桃園農田水利會所屬桃園大圳八支線三十號池之灌溉排水區，甚為明確。
㈦又流經轅碩公司觀音處理場坐落之桃園縣○○鄉○○段七七七之一等地號土地之
保障排水溝是否即係「桃園縣區域排水現況排水系統調查報告」上所指之「保障溪幹線」？經查：依卷附「桃園縣排水位置圖」（藍晒圖，比例尺五萬分之一）所示，其中編號第四十三號之「保障溪幹線」其水路走向略呈Ｓ型，圖上長度約二點二公分（實際長度約一點一公里），其未端直接注入臺灣海峽，有該排水位置圖附卷可稽，此與原審法院於九十年十月十七日履勘本件「保障排水溝」之水路走向、長度雖略相似，惟「保障排水溝」係屬排水溝性質，有工程施作，且水道狹小，水量不豐，甚且有水流停滯情形，且其上游水道最寬處為二至三公尺（指護岸間最寬距離，非指水面），與一般定義上所稱之「溪」，實際情況顯有不同，且其未端係注入大池塘，距離海邊尚有一段距離（參空照圖），此與保障溪幹線係注入臺灣海峽者，亦有不同，而證人即桃園縣政府工務局現職水利課長黃國藤到庭證述：保障溪幹線的流域範圍不清楚，惟可確定並沒有經過轅碩公司外圍，轅碩公司外圍那一條係無名的野溪等語，則「保障溪幹線」與「保障排水溝」似非同一水路，然依桃園縣政府「八十九年度保障溪排水改善工程測設問題會勘紀錄」一份，其所會勘欲改善之保障溪排水工程地點，確係在流經本件轅碩公司前之水路，則二者似又為同一水路，則流經轅碩公司前之「保障排水溝」是否即係「桃園縣排水位置圖」編號第四十三號之「保障溪幹線」？或僅係其支流？或為無名的野溪？尚難遽以認定。依卷附「桃園縣區域排水現況排水系統調查報告」（七十九年六月，主辦機關臺灣省水利局），「保障溪幹線」排水類別雖分類為「農田排水」，然如前所述，本件流經轅碩公司前之「保障排水溝」是否屬「保障溪幹線」尚有疑義，且集水面積內土地使用現況為區分排水種類之重要關鍵，已如前述，本件「保障排水溝」流經轅碩公司觀音處理場區域，並無農田引水灌溉，於分類上即非屬農田排水。又「保障排水溝」雖屬前開「桃園縣區域排水現況排水系統調查報告」所指之「保障溪幹線」，然依前開經濟部「排水分類原則」實質審查，亦難認「保障排水溝」為農田排水。
㈧桃園縣境內大、小河川溪流，主幹、支流、排水溝，有名稱、無名稱者無數，而
申請人向桃園縣政府逕行提出水利法第四十六條相關事項之申請案件，並無固定格式，桃園縣政府亦未印製空白申請書表，且申請人所附之資料，又是詳略互見，且其水路名稱及實質內容亦常與桃園縣排水位置圖上所載不符，因之，為確定申請人所指之水路所在位置及其排水之類別，於行政程序上除初步書面審查外，自應會同申請人及相關農田水利會人員前往實地勘查等語，已據被告乙○○、丁○○供承在卷，則本件被告甲○○申請遷移水路及架設橋涵，主管機關桃園縣政府工務局承辦人即被告丙○○受理申請，依行政程序及慣例，通知桃園農田水利會、觀音鄉公所、國有財產局、新竹林區管理處桃園海岸林工作站、農業局、中壢地政事務所及申請人被告甲○○等相關人員共同會勘，於程序上並無可議。又本件遷移水路所需費用係由申請人即被告甲○○負擔，會勘紀錄上並未載明由縣政府負擔，且實際上桃園縣政府亦未支付費用等情，已據被告乙○○、丁○○、丙○○、甲○○供述在卷，並有會勘紀錄可稽，因之證人即水利課技士許忠興於偵查時證稱縣府工務局同意遷移水道施工費用由縣政府負擔，及被告戊○○供述改道費由公家負擔云云，均有誤會。又依臺灣省排水設施維護管理辦法第十二條、第十七條規定，管理機關或事業負責人對排水工程之養護，每年應辦理檢查及歲修，又區域排水設施維護管理、災害搶修及歲修經費除中央補助外，由縣（市）主管機關及事業負責人分擔之，桃園縣政府既為縣內「市區排水」、「區域排水」設施之維護管理機關，則本件流經轅碩公司觀音處理場之「保障排水溝」既非屬桃園農田水利會所屬灌排區域而為區域排水，已如前述，則被告丙○○於會勘紀錄結論載明保障排水溝遷移後之護岸工程及其下游約四百公尺之維護工程所需經費，由桃園縣政府編列預算施作，於法並無違誤。再林務局新竹林區管理處桃園縣海岸林工作站固於八十六年一月九日以八十六年桃海政字第四四號函桃園縣政府，以：「貴府為遷○○○鄉○○村○○段水利溝渠乙案，若需使用本轄保安林地，請備妥施設書面向本站申請租用手續，請查照。」，而承辦人被告丙○○於收受該函文後，曾擬具：「本案俟中壢地政事務所訂於八十六年一月二十三日派員到現場測量後再行研辦，擬文存。」等意見，並經由被告乙○○、戊○○、丁○○核閱，有該函文一份可稽，依分層負責原則，此案應由承辦人被告丙○○自行續辦，惟被告丙○○於八十六年二月十一日調整職務為都市計畫課技士，遺缺由林清鉅技士接辦其業務，並於八十六年二月二十五日辦理交接，惟八十六年三月間林清鉅簽請辭職，並於四月十日離職，業務再由許忠興技士接辦等情，有被告乙○○、丁○○所提人事調整簽稿、林清鉅辭呈、許忠興任職令及中壢地政事務所複丈成果圖等可稽，因之，雖中壢地政事務所已於八十六年二月十八日檢送本件土地假分割複丈成果圖（即被告丙○○所稱將原流經轅碩公司觀音處理場內之水道遷移至緊鄰林務局管理之同段一０００之三一地號土地，並與上游土地一併分割銓定為水地目）予桃園縣政府，然在此人事更迭頻繁之情形下，公訴人以被告乙○○、戊○○、丁○○、丙○○等人未積極要求依林務局八十六年一月九日函辦理租用土地，認為有偏頗等情，尚乏依據。又公訴人認被告丙○○與被告甲○○為舊識，且被告丙○○曾於八十一年間以其配偶名義為被告甲○○購買轅碩公司觀音處理場之部分土地，並向被告甲○○領取土地價款，且轅碩公司內部文件，亦直書被告丙○○為「自己人」等，因認被告丙○○違法受理被告甲○○之申請案，係其來有自等語，惟查，被告丙○○於八十一年間以其配偶名義為被告甲○○購買土地乙節，固屬實情，然其與本件八十五年之申請案已隔約四年，以人事更迭職務調動頻繁，尚難認有何因果關係，又被告丙○○為轅碩公司負責人鍾德吉於公司內部文件書載為「自己人」，顯見其與轅碩公司之關係匪淺，於主管機關公務員之行止或有不宜，然此尚不得據以作為被告丙○○有圖利轅碩公司或被告甲○○之證據。又查「測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷。（最高法院九十年度台上字第五九三號判決意旨參照）。被告丁○○於偵查時曾於八十九年十二月十九日接受測謊，就所訊問：在轅碩公司觀音處理場設立案中，完全依據相關法令從事，並無給廠商方便；不知道桃園縣政府有無收取轅碩公司金錢好處；沒有收取轅碩公司金錢好處等問題時，均呈現明顯情緒波動反應，有說謊之嫌。固有法務部調查局鑑定通知書一紙附卷可稽。然本件既查無被告丁○○圖利被告甲○○犯罪事證，則前開測謊鑑定，自不得作為被告丁○○犯罪之唯一證據。
㈨查貪污治罪條例第六條第一項第四款及刑法第一百卅一條第一項之圖利罪，業於
中華民國九十年十一月七日修正，增列「因而獲得利益」之要件，亦即將圖利罪之「行為犯」，改為「結果犯」。本件系爭水溝整治工程嗣列為八十七年度水利業務預備工程，八十七年度因經費不足，並未將本件系爭水溝辦理整治，迨至八十八年桃園農田水利會函請桃園縣政府繼續辦理整治，許忠興技士再將本案系爭水溝整治列入八十八年下半年及八十九年度預算內辦理，又因當地民眾反對整治而取消。現場仍維持原來土溝排水，該預算根本未曾執行，且遷移水路之費用亦由被告甲○○自費，亦即根本無「因而獲利益」之情形，亦無「結果」之發生，不符貪污治罪條例第六條第一項第四款之構成要件。
五、綜上所述，本件流經轅碩公司觀音處理場之「保障排水溝」既非屬桃園農田水利會桃園大圳八支線舊三十號池之灌溉排水區域，且其排水分類亦非屬農田排水，被告丙○○予以受理並定期會勘，被告乙○○、戊○○、丁○○於被告丙○○之簽稿中依序核章審閱，尚查無違誤之處，而認其有對於主管之事務，直接或間接圖被告甲○○或案外人轅碩公司不法利益之行為，自屬不能證明被告乙○○、戊○○、丁○○、丙○○、甲○○犯罪。
六、原審認不能證明被告乙○○、戊○○、丁○○、丙○○、甲○○犯罪，而均判決無罪，經核並無違誤。檢察官上訴意旨略以：依桃園縣「八十九年度保障溪排水改善工程測設問題會勘紀錄」，其所會勘欲改善之保障溪排水工程地點，即係本案流經轅碩公司之水路，為「桃園縣排水位置圖」編號第四十三號之「保障溪幹線」，而依「桃園縣區域排水現況排水系統調查報告」列載，保障溪幹線排水類別為農田排水，且桃園縣境農田已大部分休耕，尤其沿海鄉鎮農田更有廢耕多年者，本案保障排水溝屬農田排水路，要不因兩側農田暫時休耕之故，而變更其性質云云。惟查：「保障溪幹線」並未經過本件轅碩公司外圍之事實，業據證人即桃園縣政府水利課長黃國藤於原審法院九十一年六月十日訊問時結證綦詳，足證系爭流經轅碩公司外圍之水路（申請人甲○○稱之為保障溪排水溝）與「桃園縣排水位置圖」編號第四十三號之「保障溪幹線」不相同。且查：依卷附「桃園縣排水位置圖」（藍曬圖，比例尺五萬分之一）（原審被證六）所示，其中編號第四十三號之「保障溪幹線」其水路走向略呈Ｓ型，圖上長度約二點二公分（實際長度約一點一公里），其末端直接注入臺灣海峽，此與原審於九十年十月十七日履勘本件「保障排水溝」之水路走向、長度雖略相似，惟「保障排水溝」係屬排水溝性質，有工程施作，且水道狹小，水路不豐，甚且有水流停滯情形，且其上流水道最寬處為二至三公尺（指護岸最寬距離，非指水面），與一般定義上所稱之「溪」，實際情況顯有不同，且其末端係注入大池塘，距離海邊尚有一段距離（見原審卷附空照圖），此與保障溪幹線係注入臺灣海峽者，亦有不同，兩者顯非同一。檢察官以桃園縣政府於八十九年七月三日就系爭水路所為之「八十九年度保障溪排水改善工程測設問題會勘紀錄」其名稱中提及「保障溪排水」而推論系爭水路即為「保障溪幹線」，依「桃園縣區堿排水現況排水系統調查報告」列載為農田排水云云，尚有誤會；又檢察官主張系爭水路沿途多為休耕、廢耕之農田，惟未舉證，尚嫌無據。至於右開會勘紀錄名稱係當時水利課承辦人張敬康於編列八十九年度水利工程時，將系爭水路之排水改善工程訂名為「『保障溪』排水改善工程」（被上證二）之故（八十七年度之歲修計劃則將本工程列為「項備工程」的第二十三件，名稱只是『保障』排水改善工程，被上證三）。檢察官上訴意旨又略以：依臺灣省灌溉事業管理規則第四十一條規定，灌溉區內之灌概及排水路之變更，應具備同條第一項所列㈠申請書三份；㈡原有灌溉水路系統與新設水路關係位置圖三份；㈢新設水路工程設計圖三份；㈣關係人同意書三份等書件送所在地之管理機構轉報主管機構核定。本條既已明訂申請人「應」向所在地主管機關（農田水利會）提出㈠至㈣之書件，而被告甲○○之申請案並未提出前開文件，且未向農田水利會申請，即逕向桃園縣政府申請，無論於程序上或實體要件上均與前開規定不合，而桃園縣政府受理後亦未要求被告甲○○補正任何資料，原判決卻以未依前開第四十一條規定辦理者生何項法律效果不明，而認桃園縣政府受理本件申請案並依申請辦理後續之勘查等行為並無違法之處，顯已超出一般法律解釋之原則云云。惟查原審判決理由詳述：就應屬管理機構管理之灌溉及排水路之變更，未向管理機構提出申請由管理機構轉報主管機關核定，而逕向主管機關提出申請時，究生何項法律效果？臺灣省灌溉事業管理規則並無明文，且其授權母法即水利法（依水利法第十條授權主管機關於不抵觸水利法範圍內，得訂定單行章則。）就此亦乏規定，本於行政法上法律優越原則及管理機構僅具轉報功能，主管機關就灌溉及排水路之變更原具最終核定權則等理由，因認主管機關就類此申請案件逕予受理，尚難認有違法之處等語，並無超越一般法律解釋之原則，檢察官未具體指出原審判決超出何法律原則而為解釋。次查系爭申請「架設橋涵」、「遷移」之水路其地號均○○○鄉○○段七百多號，並非位於桃園農田水利會所屬之桃園大圳八支線舊三十號池灌溉區域內」之事實，業據證人即桃園農田水利會代表李輝信於九十年十月十七日原審履勘時指證綦詳，並經中壢地政事務所測量員吳宙富於現場協助指界無誤。證人即桃園農田水利會灌溉股職員王健雄於九十一年七月廿二日原審訊問時亦證稱：「（問：轅碩公司周圍的水溝是否你們灌溉區）不是我們灌溉區○○○區○○○○路」、「：：經我申請地籍圖，並請工作站實地勘查，結果該廠區外水溝並非本會灌溉排水區」等語。核與同案被告丙○○於九十一年七月廿二日在原審法院當庭提出之「灌溉系統圖」上所示「系爭水路所在位置並無點狀圖形、不在水利會灌溉區域內」之情形相符。則不論系爭水路是否屬農田排水，既然在桃園農田水利會灌溉區域之外，揆諸前項規定，水利會即非其維護管理機關，則本案之辦理過程實無違誤。又證人李輝信於原審勘驗時雖證稱：系爭屬水利會舊三十號池「轄區外」之排水「屬水利會管理」云云，惟核與前述桃園農田水利會之管理權責不符，自不足採。另由原審法院現場履勘所見，八－三十號池灌溉溝渠之走向，均係由西南方流向東北方（原審法院九十一年七月廿二日審理時，比對灌溉系統圖後，亦確認此流向無誤），亦可證明位於八之三十號池西北方向○○○區○○○○○路，不可能是該灌區溝渠的「末流」，桃園農田水利會八十八年四月卅日桃農水管字第三一二０號函及證人徐鍚鄧於偵查中所指，顯出於錯誤，不足採信。檢察官上訴意旨又略以：水利法第四十六條亦規定，興辦水利事業「應」由興辦水利事業人備具詳細計劃圖樣及說明書，申請主管機關核准。依本條之規定，申請人提出詳細計劃圖樣及說明書係必備之要件，縱原判決認被告甲○○非不可為興辦水利人，亦難認被告甲○○提出之申請書可不具備詳細計劃書及說明書。惟原判決竟對水利法第四十六條所規定「應」檢具相關文件之要件略而不提，亦難謂得當云云。惟查：向桃園縣政府逕行提出水利法第四十六條相關事項申請之案件，並無固定格式（被上證四），桃園縣政府亦未印製空白申請書表，故申請人所附之資料，常是詳略互見，品質良劣不一。桃園縣政府在慣例上，本於行政裁量權，及便民之考量，只要申請人之申請案於法有據，且於實際上亦有其必要性，有時在申請文件詳略、品質之要求上，並非不成不變。次查申請人即被告甲○○就架設橋涵案已先後於申時，及命補正後提出⑴申請書⑵七七七、七七七之一、七七九等三筆土地登記簿謄本影本⑶地籍圖⑷施設位置圖⑸現勘相片⑹村里道路證明函（含示意圖）影本等文件（被告九十年十月三日提出於原審答辯一狀附件三參照）；就水路遷移案則先後提出⑴申請書⑵一０００、一０００之三一、一０００之三二、一０００之三０等四筆土地登記簿謄本影本⑶地籍圖⑷空照圖等文件（被告九十年十月三日提出於原審答辯一狀附件四參照），自已符合水利法第四十六條之規定。檢察官上訴意旨另略以：本件被告丙○○曾於八十一年間以其配偶名義為被告甲○○購買轅碩公司觀音處理場之部分土地，並向被告甲○○領取土地價款，且轅碩公司於內部文件稱被告丙○○為自己人，原審僅以被告甲○○之行為有所不宜，而未探究上開跡證與被告丙○○等人由犯罪動機衍生犯罪行為之關連性云云。惟查：查無積極證據足認被告乙○○、戊○○、丁○○三人明知「保障排水溝」為「灌區內農田排水」仍在檢送會勘記錄之函稿上蓋章以示同意，亦無積極證據足證被告乙○○、戊○○、丁○○三人與甲○○或轅碩公司有密切關係，是尚不能以丙○○與甲○○或轅碩公司之關係，逕行推論該三名被告有圖利之犯罪動機及故意。次查，出售土地之人為案外人莊保枝，係被告丙○○之祖父姻親同輩兄妹，因不識字，乃委請被告丙○○及被告丙○○之妻處理，於法於情，並無可非難。且該項土地買賣之總價為一百四十萬元，被告甲○○之代理人鍾德吉以支票給付價款，由被告丙○○代為簽訂買賣契約、收受支票並開立收據後，被告丙○○之妻即以原支票背書轉讓予案外人莊保枝，其後即由莊保枝自行與買方代書辦理過戶手續。此種情形，豈能遽認為被告丙○○圖利。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法 官 房 阿 生
法 官 蔡 光 治法 官 雷 元 結右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃 德 煌中 華 民 國 九十二 年 二 月 十一 日