臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第三六三九號
上 訴 人即 被 告 蘇王玉嬌 女六選任辯護人 張冀明律師右上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣士林地方法院九十一年度訴字第三六七號，中華民國九十一年十月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第四一四八、六○七○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
蘇王玉嬌未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叄佰元折算壹日。
扣案之中藥材壹包沒收。
事 實
一、蘇王玉嬌前於八十二年間因違反醫師法案件，經本院判處有期徒刑一年二月，緩刑三年，緩刑期滿未經撤銷。復於八十五年間因違反醫師法案件，經本院判處有期徒刑一年六月確定，並於民國八十八年二月二十一日執行完畢，明知其未經中醫師考試及格，未取得合法醫師資格，竟於九十年八月十一日、十七日下午，在台北市○○區○○路○○巷○○○號三樓其子蘇鴻彬住處，以「王醫師」名義，第一次為林俊亮從事把脈、問診等醫療行為，第二次僅問診，擅自執行醫療業務，並給予中藥服用，林俊亮先後支付新台幣（下同）一千三百元、一千元之費用。嗣林俊亮多日服用其所給予之中藥，因無法正常排便送醫院急診後，始發現其無合法之醫師資格，乃提出檢舉。
二、案經台北市政府衛生局函由台北市政府警察局南港分局移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告固坦承未取得中華民國合法醫師資格，及林俊亮曾於上開時間，由曾秀媛介紹並陪同至其上開居所求診，惟否認有執行醫療行為，辯稱：伊不認識林俊亮，是別人要求伊看的，吃伊家的保養品就好了，伊只有摸他有沒有發燒，保養品是草藥，他吃了頭痛十幾年都好了，伊在臺灣已經完全沒有行醫，伊並沒有開藥單，伊沒有把他的脈，伊只有摸他的手看有沒有發燒，其係為女兒於台灣尋找婚姻對象，始給予告訴人保養品，扣案之中藥非伊所給，乃人際交往間之餽贈，非醫師法所指之醫療行為，殊不可能向告訴人收取費用云云。經查：
㈠右揭被告如何為告訴人林俊亮把脈、問診、開藥、收費等執行醫療行為，迭據告
訴人林俊亮對於警訊、偵審中指訴歷歷，核與證人曾秀媛於原審證稱：有帶告訴人給被告看診，有看到被告把脈、問診，離開時有看到林俊亮拿一包藥材等情節相符（見原審卷第十五頁、第十六頁筆錄），並有印有「王醫師」及內科、...皮膚科、針灸科等中文及英文名片影本乙紙附卷可稽，及被告開給告訴人林俊亮之中藥一包扣案可據，而該扣案之中藥經送請鑑定結果確為「葛根」等三十種中藥材組成之藥品，有行政院衛生署中醫藥委員會九十一年五月三日衛中會藥字第九一○○四六七八號函在卷可按。
㈡又被告在台北市○○區○○街一段一九九巷五弄七號住處內懸掛「民俗療法」招
牌，該招牌上告知業務內容，其放置室內明顯處，讓人一進門即可看見並認為被告有在執行民俗療法之業務之事實，業據被告於原審坦承在卷（見原審卷第一四頁），復有台北市內湖區衛生所九十一年一月三日北市內衛三字第○九○六○五五八八○○號函所檢附之醫事人員管理檢查工作日記表各乙份附卷可稽（參前揭第三四三號卷第三頁至第五頁）。再被告於偵查中亦坦稱：有為林俊亮看病把脈、給藥，本不要收費，林俊亮一直要給等情（見偵查卷地三九頁背面），於原審時供承因曾秀媛求其幫林俊亮看病，於九十年八月十一日、十七日確有幫他把脈、問診，（提示九十一年度他字第三四三號卷第七頁處方籤）處方籤是其寫的，其先拿藥給他吃，該處方籤是其第二次去林俊亮家時寫的，因他問其給他吃什麼藥，其寫下來的，其承認有違反醫師法，但其是為了幫助他，林俊亮到其那裡二次，第一次有把脈，第二次其有問診但沒有把脈等情（見原審卷第一三頁筆錄），足見被告確有為林俊亮把脈、問診、給藥、收費等行為甚明，被告否認上開行為，要為卸責之詞，不足採信。
㈢按醫師法第二十八條所稱之醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷
害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱（參原審卷第五八頁，行政院衛生署八十六年九月一日衛署醫字第八六○四二五七○號函）；又為病患看診、把脈、給藥之行為，均屬診斷行為，亦為醫師法第二十八條規定之醫療業務行為（參原審卷第六○頁、第六一頁，行政院衛生署六十五年十二月十三日衛署醫字第一三一六二一號函、八十六年五月二十八日衛署醫字第八六○二四六六三號函）；再本罪所稱之醫療業務行為，只須行為人有反覆為醫療行為為其社會活動之犯意，而執行醫療行為，雖僅執行一次，或被查獲一次，亦可成立本罪，蓋法條「擅自執行醫療業務」之業務一語，係重在犯意，而不在其行為，且醫師法之立法目的在從嚴懲處密醫（參原審卷第六二頁，司法行政部六十六年十一月（六七）台刑（二）字第五八一號函附座談會結論），被告蘇王玉嬌明知其在國內未取得合法醫師資格，先後於九十年八月十一日、十七日下午，在台北市○○區○○路○○巷○○○號三樓，為林俊亮執行把脈、問診、給藥等之醫療行為，擅自執行醫療業務之事證明確，犯行洵堪認定。
二、查被告行為後，醫師法已於九十一年一月十六日經總統公布修正，於同年0月00日生效，該法第二十八條之法定刑，已由「處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金」修正為「處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金」，惟按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。刑法第二條第一項係採從新從輕主義，仍以適用裁判時之法律之法律為原則，適用最有利於行為人之裁判前之法律為例外；醫師法第二十八條修正後之法定高度刑為五年有期徒刑固較舊法之三年有期徒刑重，惟修正後之低度刑為六個月有期徒刑，較舊法之一年有期徒刑輕，按實務上量刑多依法定刑低度刑斟酌，比較新舊法結果，舊法並未較有利於被告，依上開從新從輕原則，自應適用裁判時之新法，核被告所為，係犯修正後之醫師法第二十八條前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪。查被告曾於八十五年間因違反醫師法案件，經本院判處有期徒刑一年六月確定，並於民國八十八年二月二十一日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一份附卷足參，其於五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑；又所謂「業務」，係指以繼續之意思，反覆實行同種類行為為目的之社會活動，當然包含多數行為，被告雖對於林俊亮執行二次醫療行為，惟係在執行一個醫療業務，屬繼續犯之一種，僅構成一罪。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟原判決就醫師法第二十八條修正前後之刑度，未予就最有利於被告從新從輕原則比較適用，認舊法較有利於被告而適用舊法，惟其比較結果，應以新法較有利於被告，已如前述，原判決復未具體審酌被告另具有馬來西亞及中華人民共和國之中醫師資格，有其提出之各該醫師執照、中醫師證書在卷可據（見偵查卷第二十、二十一頁），仍具有相當之醫療專業技術，且年近七十歲各等情即予量刑，均有未合，被告上訴意旨仍否認犯罪，固不足採，惟原判決既有可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告已有違反醫師法之前科紀錄，再犯本案，固不足取，惟被告另具有馬來西亞及中華人民共和國之中醫師資格，仍具有相當之醫療專業技術，且本案僅對一人為醫療行為，所造成之危害性尚非嚴重，又已年近七十歲，如遽處法定最低度刑之有期徒刑七月（含累犯加重），猶嫌過重，實屬情輕法重而顯堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑，且先就累犯加重後再減輕，並參酌其犯罪動機、手段、方法、目的，犯後態度及其他一切等情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、扣案之中藥材一包，係被告執行醫療業務時所使用之藥品，依醫師法第二十八條前段之規定（原判決誤書為藥師法），予以宣告沒收。至被告交付林俊亮之藥單，係其執行醫療業務之後，因林俊亮身體不適，被告前往探視時，依其要求當場所寫下，自不能認係被告所使用之藥械，不另沒收之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，醫師法第二十八條前段，刑法第二條第一項、第十一條前段、第第四十七條、第五十九條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 鄧 振 球法 官 李 春 地右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 柳 秋 月中 華 民 國 九十二 年 二 月 十一 日附錄本判決論罪科刑法條：新醫師法第二十八條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救。