臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第三七五九號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 辛○○指定辯護人 本院甲○辯護人右上訴人因被告強盜案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第一三七二號，中華民國九十一年十一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第八六六０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、辛○○有多次犯罪前科，其中曾於民國（下同）八十四年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十四年訴字第一一四二號判處有期徒刑一年四月確定，並因撤銷假釋合併執行前案懲治盜匪條例案件殘刑，甫於八十八年八月二十九日假釋期滿執行完畢，竟不知悔改，於八十九年十月間（起訴書誤載為八十八年、八十九年間），在台北縣新莊市○○路某泡沫紅茶店，未經許可，自姓名年籍不詳綽號「無牙」之人處，取得具殺傷力，仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠Ｐ二二０型半自動手槍製造之玩具手槍換裝金屬槍管及滑套改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及制式子彈二十六顆（口徑九ｍｍ金屬彈頭）與土造子彈三十顆（具直徑九ｍｍ土造金屬彈頭）等槍彈，初以塑膠袋油包埋放於新莊市○○路某公園裡土內，嗣於九十一年二月農曆過年後再取出放在台北縣新莊市○○街○○○巷○○弄○○號十一樓住處或隨身攜帶置於車上而持有之。嗣因持有槍彈，於九十一年五月六日十六時三十分許，在台北縣新莊市○○○路○○○巷口，為警查獲，並於辛○○腰際查獲前述槍枝一把，彈匣內有前述制式子彈六顆，另有制式子彈二十顆，旋至台北縣板橋市○○○路○號十樓之十七室辛○○居所內，扣得前述其餘子彈。
二、辛○○受綽號「志明」之不詳姓名成年男子委託，代向丁○○催討五十二萬元賭債，辛○○因與丁○○商談還債事宜未能解決，竟萌生押人強行逼債之犯意聯絡，指使姓名年籍均不詳之八名成年男子分持刀槍，於九十一年一月二十八日二十時（起訴書誤載為十九時）許，在台北縣新莊市○○街○○○巷思源公園旁，剝奪丁○○之行動自由，將其硬架上車押往新莊市○○路與新五路口旁檳榔攤後側鐵皮屋內共同看守監視，不准其離去而予以私行拘禁，並以棍棒毆打丁○○（受有瘀青傷，未提出傷害告訴），約十五分鐘後辛○○抵達該屋，仍承前之妨害自由犯意聯絡，多人環伺監視看守續予私行拘禁不准其離去，並由辛○○脅迫逼令丁○○簽立面額二十二萬元之本票一紙交辛○○收執之，且脅迫丁○○打電話聯繫其女友陳瑪琍交付車輛財物抵債，而使丁○○行此等無義務之事，辛○○旋指派姓名年籍不詳之人於當晚二十一時許，在台北縣新莊市思源公園旁，以向陳瑪琍恫嚇：你老公在我手上，若不牽車，不能回來等語之脅迫手段要挾，使庚○○心生畏懼而交付其所有原車號0000000號自小客車及證件，並簽名以資辦理車輛過戶等無義務之事，以供抵償丁○○所欠三十萬元賭債，此時辛○○始准丁○○離去而回復被剝奪之行動自由。
三、辛○○另基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於九十一年四月二十六日，至設台北縣新莊市○○路○段○號來來遊樂場，持由報紙廣告所購得無法兌現之金額三十萬元之支票（俗稱芭樂票）一紙，交付該支票及上載「小漢」及手機號碼之字條予該遊樂場員工乙○○，欲索取三十萬元，即行離去，辛○○於次日六時二十分許再至來來遊樂場店門前，持前述槍枝對空鳴槍示威，乙○○當時在該店內雖未聽聞槍聲，然經姓名年籍不詳客人間接告知開槍一事，致乙○○心生畏懼。嗣於同月二十七日早上飲酒後，持依報紙廣告所購得之金額三十萬元之支票（俗稱芭樂票）一紙，至設同市○○路○段○巷○號新崎遊樂場，向該遊樂場員工壬○○揚言：要店方當晚十二時將錢準備好，否則砸店等語，使壬○○心生畏懼。惟上述二遊樂場均未交付財物而未得逞。
四、案經丁○○、庚○○訴由台北縣政府警局新莊分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本件被告辛○○未上訴，係檢察官就後述不另為無罪諭知之加重強盜罪及恐嚇罪部分提起上訴，因本件檢察官起訴時認此部分與前開有罪部分係屬裁判上一罪關係，為同一案件，依刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，對於判決之一部上訴，其有關係之部分，視為亦已上訴，則本件被告論罪部分亦視同已上訴，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑的證據及理由：
一、事實欄一所示之未經許可持有槍彈罪部分：⑴扣案所查獲被告持有之改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000）、制式子彈二十六顆、土造子彈三十顆。
⑵卷附內政部警政署刑事警察局九十一年五月三十日刑鑑字第０九一０一一五四二
四號槍彈鑑定書，鑑定前述扣案槍枝一枝（槍枝管制編號：0000000000）係仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠仿Ｐ二二０型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及滑套改造而成改造手槍，槍枝機械性能良好，認具殺傷力；扣案制式子彈二十六顆，認均係口徑九ｍｍ制式子彈，均具殺傷力；扣案土造子彈三十顆，均具直徑九ｍｍ土造金屬彈頭，試射十顆，均可擊發，認均具殺傷力。（見偵查卷第一０六頁）⑶證人即台北縣政府警察局新莊分局警員己○○於原審審理中到庭具結證稱由被告
腰際及居所查扣前述槍彈之經過。（見原審卷第一五二、一五三頁）⑷被告於警訊及偵審中均坦白承認前述時地未經許可持有前述槍彈之自白。
二、事實欄二所示之妨害自由罪部分：⑴被害人丁○○於警局詢問、偵查中檢察官訊問時及原審審理中指訴遭強押拘禁，
並遭脅迫簽發本票及打電話聯繫女友交付車輛抵債之證詞（見偵查卷第十九頁、九十至九二頁背面、原審卷第一五四至一五六頁）。
⑵被害人庚○○於警局詢問、偵查中檢察官訊問時及原審審理中指訴遭恫嚇要挾脅
迫而交付車輛、證件並簽名之證詞。（見偵查卷第二一頁、九二頁及背面、原審卷第一五四至一五六頁）⑶卷附汽車過戶申請登記書、異動登記書影本為證。（見偵查卷第一九七頁至二０
七頁）
三、事實欄三所示之恐嚇取財未遂罪部分：⑴被害人乙○○於警局詢問及偵查中檢察官訊問時指述遭恫嚇之證詞。（見偵查卷
第一四三至一四六頁、一六五頁背面）⑵被害人壬○○於警局詢問及偵查中檢察官訊問時指述遭恫嚇之證詞。（見偵查卷
第一四八至一五０頁及一六四頁）⑶被告於警訊及偵審中均坦白承認前述時地二次恐嚇取財未遂之自白。
參、被告辯解不足採的理由：
一、被告辯稱：我是受「志明」委託處理債務，我沒有指揮他們去強押丁○○，我事後才趕到鐵皮屋，去協調希望順利解決債務，是丁○○自願簽本票及交付車輛抵債云云。
二、被告固係於被害人丁○○遭押至鐵皮屋後約十五分鐘才抵達，然依據被害人丁○○於偵查中檢察官訊問時指陳被押約十日前被告曾帶同一批人來要債，我沒有安全感駕車跑掉等語，對照被告坦白承認受志明委託向丁○○催討五十二萬元債務一節，再參酌被害人丁○○被押抵鐵皮屋後僅約十五分鐘左右被告就趕抵索債等情，足認被告與該八名不詳姓名成年男子間，應有押人逼債之犯意聯絡。另被害人丁○○係被押往鐵皮屋後，於被告等人環伺逼債之處境下，方簽發本票及打電話通知女友交付車輛抵債，亦經被害人丁○○、庚○○於警局詢問、偵查中檢察官訊問時及原審審理中分別證述明確，顯非自願為之，是認被告所辯與前開事證不符，要係事後卸責之詞，不足採信。
肆、論罪：
一、事實欄一所示之未經許可持有槍彈罪部分：被告未經許可，持有具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有具殺傷力之槍枝罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告以一個持有行為同時持有前述槍枝及子彈，應屬一行為而觸犯上述二罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪處斷。
二、事實欄二所示之妨害自由罪部分：⑴公訴人依據被告及辯護人所辯稱被告係受託處理債務，無不法所有意圖等語，參
酌證人即被害人丁○○所證述：被告未就債務額度外另索取財物，且曾阻止「阿富」拿伊手錶等情以觀，認被告對被害人丁○○、庚○○二人逼債部分無不法所有意圖，從而於不變更起訴之基本犯罪事實範圍內，就原起訴之被告在上開鐵皮屋內強逼被害人丁○○簽發本票及聯繫女友交付車輛涉犯加重強盜罪（即起訴書犯罪事實欄二之第三部分），以及派人恐嚇庚○○交付車輛證件涉犯恐嚇取財罪（即起訴書犯罪事實欄二之第四部分），補正該二部分之起訴事實為被告以強暴、脅迫使丁○○簽發本票及聯繫女友交付車輛財物，以及脅迫庚○○交付車輛及證件並簽名等無義務之事，起訴法條則均補正為刑法第三百零四條第一項之強制罪（論告書內誤載為恐嚇取財罪，業經公訴人於原審審理時更正並記明於審判筆錄）。是該二部分既經公訴人補正，自應以補正後之起訴事實及法條為準，本院毋庸再行變更起訴法條，合先敘明。
⑵核被告強押被害人丁○○到鐵皮屋逼債之行為，係犯刑法第三百零二條第一項之
私行拘禁罪，被告與姓名年籍不詳之八名成年男子間，就上述私行拘禁罪間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯；另被告脅迫被害人庚○○交付車輛及證件並簽名之行為，係犯同法第三百零四條第一項之以脅迫使人行無義務之事罪，被告與所指派姓名年籍不詳之人就上述強制罪間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告所犯上開私行拘禁及強制罪間有方法結果之牽連關係，應從較重之刑法第三百零二條第一項之私行拘禁罪處斷。
⑶公訴意旨雖認被告剝奪被害人丁○○之行動自由，應論以刑法第三百零二條第一
項之以非法方法剝奪人之行動自由罪，然按刑法第三百零二條第一項所謂其他非法方法剝奪人之行動自由，係對於同條項私行拘禁之補充規定，被告將人私行拘禁，同條項既有明文，按之主要規定優於補充規定原則，自不應宣告補充規定之罪名，最高法院三十年度上字第一六九三號判例闡示甚明，本件被害人遭強押上車剝奪其行動自由後，被押至前述鐵皮屋，繼續監視看守較久之時間不准其離去，即屬私行拘禁，自應論以私行拘禁之罪名，惟其與公訴意旨所引法條為同一，尚無變更起訴法條之必要。
⑷按刑法第三百零二條之妨害自由罪，原包括私禁及以其他非法方法剝奪人之行動
自由而言，所謂非法方法，當包括強暴脅迫等情事在內。被害人丁○○遭強押至鐵皮屋私行拘禁後，被告於妨害自由行為繼續中，脅迫強逼丁○○簽發本票及聯繫女友交付車輛財物之強制行為，自屬包含於妨害丁○○行動自由之同一意念之中。縱其所為，合於刑法第三百零四條之以強暴、脅迫使人行無義務之事之情形，仍應視為妨害自由私行拘禁之部分行為（最高法院七十四年台上字第三四○四號判例意旨參照），公訴人認被告對被害人丁○○所犯係刑法第三百零二條第一項及同法第三百零四條第一項之罪且有方法結果之牽連關係為牽連犯，尚有未洽。
⑸又按刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，係指單純以將來加害生命、身體、自
由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言，如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴、脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，即應構成刑法第三百零四條之強制罪，縱有恐嚇行為，亦僅屬犯強制罪之手段，無更論以恐嚇危害安全罪之餘地（最高法院八十四年度台非字第一九四號判決意旨參照）。是被告派人向陳瑪琍恫嚇：你老公在我手上，若不牽車，不能回來等語，係以現實之脅迫手段要挾，使庚○○心生畏懼而行交車及證件並簽名等無義務之事，該恐嚇行為僅屬強制罪之手段，僅構成刑法第三百零四條第一項之強制罪，不再論以恐嚇危害安全罪。
三、事實欄三所示之連續恐嚇取財未遂罪部分：被告所為，係犯刑法第三百四十六條第三項、第一項之恐嚇取財未遂罪。其先後二次恐嚇取財行為，被害人均未交付財物而止於未遂，應依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。又被告所為二次恐嚇取財未遂犯行，時間緊接，所犯罪名及犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論並加重其刑，並先加重後減輕之。
四、被告所犯上開違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有具殺傷力之槍枝罪、刑法第三百零二條第一項之私行拘禁罪、刑法第三百四十六條第三項、第一項之連續恐嚇取財未遂罪間，犯意各別，犯罪構成要件互異，應分別論罪，併合處罰之。雖公訴人認前開三罪間有方法結果之牽連關係，為牽連犯，然按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（九十年度台上字第一○三五號判決意旨參照）。被告所犯如事實欄二所載之因受託討債而為之妨害自由犯行，並未持有如事實欄一所載之槍彈，亦無如事實欄三所載另行起意所為恐嚇取財犯行之不法所有意圖，彼此間顯無牽連關係，至為明顯。又事實欄三所載被告連續二次恐嚇取財未遂犯行，其中於九十一年四月二十七日向新奇游樂場以揚言砸店方式恐嚇取財未遂之犯行，被告並未持有前述槍彈。至另一次雖被告於九十一年四月二十七日六時二十分許持前述槍枝至來來遊樂場店門前對空鳴槍，然此係被告意圖為自己不法之所有於前一日持芭樂票向來來遊樂場索財不成，方臨時起意持數月前早已持有之槍彈對空鳴槍示威，被告並非意圖供自己犯恐嚇取財犯罪之用而持有前開槍彈，參以被告自承其於八十九年十月間未經許可，取得前開具殺傷力之改造玩具手槍及子彈後，初以塑膠袋油包埋放於新莊市○○路某公園裡土內，九十一年二月農曆過年後取出放在台北縣新莊市○○街○○○巷○○弄○○號十一樓住處或隨身攜帶置於車上而持有之，顯見被告非法持有具殺傷力之前述槍彈之始，並非意圖供恐嚇取財之用，不能因被告臨時起意利用所持有之槍彈，即認與恐嚇取財未遂犯行具有方法、結果關係，從而公訴人認被告所犯上三罪間有方法、結果牽連關係，依牽連犯規定從一重處斷，尚有未洽，附此敘明。
伍、科刑及量刑：
一、被告曾於八十四年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十四年訴字第一一四二號判處有期徒刑一年四月確定，並因撤銷假釋合併執行前案懲治盜匪條例案件殘刑，甫於八十八年八月二十九日假釋期滿執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可證，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯之例，加重其刑（其中所犯連續恐嚇取財未遂罪部分，係先遞加重後減輕之。）
二、原審法院適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三百四十六條第一項、第三項、第三百零二條第一項、第三百零四條第一項、第五十五條、第四十七條、第二十六條前段、第五十一條第五款、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，審酌被告素行不良，有盜匪、槍砲等前科犯罪前科復犯本案，所使用妨害自由及恐嚇取財未遂之手段、參與之程度、被害人所遭受之損害，及被告犯罪
動機、目的、生活狀況、智識程度及犯罪後態度良好，就未經許可持有槍彈罪及連續恐嚇取財未遂罪均自白認罪等一切情狀，分別量處非法持有槍枝部分有期徒刑二年、恐嚇取財部分有期徒刑一年、妨害自由部分有期徒刑一年二月之刑，並就有期徒刑部分定其應執行之刑，及就併科罰金部分定易服勞役之折算標準，並說明扣案之改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000）、制式子彈貳拾陸顆、土造子彈貳拾顆（至於扣案其餘十顆土造子彈，既經鑑驗單位實際擊發試射，已不具子彈之功能，已非違禁物，），均為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，併予宣告沒收，經核認事用法均無不合，量刑亦屬允當。
陸、被訴加重強盜罪嫌不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告辛○○復於九十一年五月六日零時三十分許，適告訴人戊○○、癸○○至台北縣新莊市○○路○段與自立街口丙○○所經營路邊攤消費，辛○○夥同姓名年籍不詳男子一名，該不詳年籍之人持刀抵戊○○頸部，辛○○持槍，槍口指癸○○，使告訴人戊○○、癸○○均無法抗拒，由辛○○強扯戊○○金項鍊及取其皮包，皮包內有現金三百元、身分證、機車駕照、第一銀行信用卡、中興銀行提款卡等物，因認被告涉有刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。再所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，此觀諸最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨自明。再我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第一百六十一條之規定，自負積極舉證之責，合先敘明。
三、本件公訴人認被告辛○○涉犯刑法第三百三十條第一項加重強盜之罪嫌，無非係以告訴人戊○○、癸○○及證人丙○○於警訊及偵審中之證詞為其論據。惟訊據被告堅決否認有何持槍強盜之犯行，辯稱：事發當時與女友同在，並不在現場，不是其所為等語。經查：
⑴被告於九十一年五月六日下午四時三十分許，在台北縣新莊市○○○路○○○巷
口被警查獲攜帶前述槍彈後，帶回新莊分局在辦公室接受指認及製作筆錄，於同日晚上七時起至深夜一、二時止，由新莊分局各派出所分別帶轄區內搶案之被害人前來指認被告，由被害人單一指認被告是否行搶歹徒，其中指認出行搶歹徒是被告之告訴人戊○○、癸○○及證人丙○○，才交給刑事組承辦小組警員製作警詢筆錄等情，已經新莊分局承辦小組警員己○○於原審審理中具結作證明確。另偵查中檢察官再於九十一年六月七日傳喚告訴人戊○○、癸○○及證人丙○○以單面指認牆指認被告（未帶安全帽及口罩）後製作訊問筆錄，亦有偵查卷內辦案進行單及訊問筆錄為證。至告訴人戊○○、癸○○及證人丙○○於九十一年九月十一日在原審審理中所為之當庭指認作證，係依據公訴人與辯護人協商同意之列隊隔離指認方式為之，亦即辯護人準備四名被指認人選供公訴人當庭從中挑選二人，公訴人亦從當天地檢署候訊或送審人犯中隨機挑選四位，供辯護人當庭從中挑選二人，連同被告共五位，均戴上辯護人所提供之同款式半罩式黑色安全帽及白色口罩，身穿黑色長袖上衣及長褲脫鞋坐成一列，供坐在法檯旁附設單面鏡隔離指認室內之戊○○、癸○○及證人丙○○先後指認，指認人可透過單面鏡隔離鏡指認排成一列之被指認人，並可透過指認室內電視螢幕，觀看由審判長在法檯以手動或自動方式操控之被指認人臉部及身材之特寫鏡頭，另指認人並可透過播音系統在指認室內當庭接受公訴人及辯護人交互詰問及審判長訊問。換言之，本件偵查中檢警所採之指認方式，係我國偵查實務向來慣用之單人指認方式，亦即被告單人供指認人指認是否強盜歹徒，此種單人指認之方式，常被質疑存有可能誘導指認人傾向指認歹徒即是指認被告之疑慮（如果不是他幹的，為什麼會被抓來讓我指認？）。從而原審審理中安排之指認，係以前述連同被告共五人列隊供指認人指認其中何人為歹徒之方式為之，合先敘明。
⑵依據告訴人癸○○於偵查中檢察官訊問時所述：「辛○○站的方向和戊○○同，
戊○○看不清，我和辛○○面對面，他有戴安全帽、口罩，但他眼睛露出來的特徵完全一樣，他拿著槍面對面指著我。百分之百確定。」（見偵查卷九十四頁反面）等語，告訴人癸○○被搶當時看得最清楚，雖告訴人癸○○於被搶當晚仍於警局指認時，及偵查中檢察官於九十一年六月七日訊問時，均指認係被告，然行搶之歹徒既係戴安全帽及口罩無法辨識容貌，且該二次之警、檢指認均僅以單一指認之方式為之，如前所述不排除有錯誤指認之可能，此從原審審理中改採五人坐成一列對供指認之方式為之，原審再命五名被指認人依序走到單面鏡指認牆前站立，並前後左右轉向供告訴人癸○○僅隔著單面鏡貼身指認，再以電視螢幕採手動及自動方式操控輪流定格選取被指認人臉部及身材之特寫鏡頭供其指認「眼睛露出來的特徵」，然告訴人癸○○仍然發生誤認（其誤指認為公訴人提供辯護
人挑選之被指認人林德旺），由此即可得知檢警所為之單一指認不可靠，極易誤導指認人而發生誤認。又原審審理中於九十一年九月十一日之指認，雖距被搶之九十一年五月六日雖已相隔四個月餘之久，指認人之記憶難免有所減退，然告訴人癸○○不但於被搶當晚於警局指認過被告（有戴口罩及安全帽），且於偵查中檢察官於九十一年六月七日訊問時再次指認過被告（未帶安全帽及口罩），早已分別目睹過被告有無戴上口罩及安全帽之容貌，該偵查中檢警所為指認，均讓告訴人癸○○詳細觀察，並非如被強盜之時僅係發生在一瞬之間，然告訴人癸○○仍然無法指認出被告辛○○，同理，告訴人癸○○於偵查中檢警所為單人指認，是否誤認？實有可疑。此外，本件偵審程序均甚為注意保護告訴人癸○○之人身安全，被告自案發後復羈押迄今，並無任何跡證顯示告訴人癸○○有故為錯誤指認以迴護被告之可能，從而告訴人癸○○於警局詢問及偵查中檢察官訊問時指認被告係強盜歹徒，仍存有瑕疵。又公訴人另主張告訴人癸○○嗣雖於原審九十一年九月十一日審理指認有誤，惟指認時係被指認認人五人列隊併坐，於坐椅上身高特徵區別無法突顯，致證人癸○○誤認係身高達一七五公分，較被告高九公分，惟與被告面貌及和各方面特徵氣質極為相似之被指認人林德旺云云。然觀諸辯護人所準備之四名被指認人，公訴人業已剔除與被告面貌、身材更為酷似之被告兄長游金村，且公訴人既於庭訊之初，即主動要求「隨機從今日的送審人犯或候訊人犯中提四位，身高約一六○餘公分，不超過一七○公分，體重較輕者與被告共同指認」，卻仍提供身高達一七五公分之林德旺供辯護人挑選，雖林德旺身高達一七五公分，較被告高九公分，然辯護人陳述「挑選林德旺得原因係面貌像，雖然身高不像，如坐著指認即沒有關係，一位一位站到前面指認也沒關係」等語，仍挑選林德旺為被指認人，公訴人當時亦未表示反對，原審遂裁定以控辯雙方均同意之「五人列隊併坐椅上供指認，再逐一起立走到單面鏡前供指認」方式為之。嗣告訴人癸○○依該方式指認錯誤時，公訴人再請求被指認人列隊站立供指認，而遭辯護人以其選定的被指認人身高差距太大表示反對，原審基於「五人列隊併坐椅上供指認，再逐一起立走到單面鏡前供指認」之指認方式，既係檢辯雙方先前均不反對之共識，自不能於指認錯誤時再推翻共識要求被指認人五人站立併列供指認，附此敘明。
⑶雖告訴人戊○○於前述新莊分局刑事組、偵查中於板橋地檢署，及原審審理中均
指認被告，然被告身材瘦小，雙手前後均佈滿刺青，此觀卷附原審當庭拍攝之被告穿短袖及赤裸上半身之照片四張即明（見原審卷二八一頁、二八二頁），從而只要被告係穿短袖，即可明顯看出雙手滿佈刺青圖案之明顯身體特徵。然原審審理中於九十一年十月四日開庭審理時，依據辯護人聲請，命出庭作證之新莊分局刑事組警員己○○補提出該告訴人戊○○之報案紀錄、三聯單及初次警詢筆錄，始發現該告訴人戊○○於被搶後隨即前往新莊分局中港派出所報案之初次警詢筆錄，依卷附該初次警詢筆錄告訴人戊○○報案陳稱：「（問：歹徒有何特徵？）騎乘摩托車之男子約三十至四十歲，著紅色短袖上衣，黑色長褲，身高約一七○公分，操台語口音，有戴口罩，該員頭髮有鬈髮，另一位被載之男子年約二十餘歲，著深藍色短袖上衣，著黑色長褲，身高約一六○公分，操台語口音，也有戴口罩」等語，而該初次警詢係告訴人戊○○於九十一年五月六日凌晨零時三十分許遭歹徒強盜後，隨即前往新莊分局中港派出所報案，於同日凌晨一時許所作之警詢筆錄，距離被強盜之時僅相隔半小時，驚魂未定，記憶鮮明，所以明確陳述該高、矮二名歹徒分別穿著紅色短袖上衣、深藍色短袖上衣，如被告確係該二名強盜歹徒中身材較矮者，告訴人既能注意並記得二名歹徒所穿短袖上衣之顏色，及鬈髮、身材、衣著等特徵，焉有可能遭歹徒面對面持槍並出手扯下脖子項鍊，仍未看到被告身穿「短袖」上衣所露出雙手佈滿刺青之明顯身體特徵？且衡情該次報案筆錄，因尚未查獲可疑嫌犯，故詳細記載被搶之經過及歹徒之身體特徵及衣著，以儘量提供破案線索和跡證，且該初次詢問報案筆錄，因警方僅係受理報案尚未掌握特定嫌犯，不可能存有成見和預斷，證據價值甚高。反之，同日晚上新莊分局查獲被告攜帶前開槍彈後，因認被告前科累累平日擁槍自重，遂再通知所轄各單位清查轄區內持槍強盜案件並帶被害人前來警局指認被告，目的當然希望能因而清查出被告涉犯其他強盜案件一併破案，然如前所述，此時警方依我國偵查實務慣例所採取「單人指認」之方式，存有可能誘導指認人傾向指認歹徒即是被指認被告之危險（如果不是他幹的，為什麼他會被抓來讓我指認？）。況強盜歹徒既係戴安全帽及口罩犯案，被害人無法看見容貌，只能從其他所見身體特徵（眼神、身材、膚色、口音、動作、衣著、凶器等）推測，無論以單人指認或列隊指認方式，本質上即無法排除指認人有猜測推斷之成分，而存有誤認之可能。故除「指認」外，前開初次警詢報案筆錄所述較矮歹徒穿「深藍色『短袖』上衣」之特定衣著，以及被告雙手刻滿刺青圖案之明顯身體特徵，即為檢視判斷偵審中指認有無誤認之重要依據，然告訴人於九十一年五月六日晚上在新莊分局刑事組指認被告後所製作之警詢筆錄，及偵查中於九十一年六月七日再次指認被告及檢察官訊問時，均未提及被告雙手滿佈刺青之明顯身體特徵，及原審審理中指認時亦證稱：「（法官問：當天持槍搶匪穿的衣服是長袖還是短袖？）沒有印象」等語（見原審卷第七一頁），則被告是否確為穿著「短袖」上衣之強盜歹徒？實有可疑。再參照前述告訴人癸○○於偵查中檢察官訊問時所述：「辛○○站的方向和戊○○同，戊○○看不清，．．」等語（見偵查卷第九四頁背面）以及告訴人先前業已於被搶當晚於警局單一指認過被告，且於偵查中檢察官於九十一年六月七日訊問時再次單一指認過被告（未帶安全帽及口罩），早已分別目睹過被
告之容貌及身材特徵，自有可能於原審安排列隊指認時憑藉回憶檢、警指認時所看到被告之身體特徵而能指認出被告。綜上足認告訴人戊○○於檢警單一指認及原審之列隊指認，均存有與客觀事證不符之瑕疵。
⑷證人丙○○指認無誤但出於推測：
證人丙○○雖於警詢及偵審中均指訴被告無誤，然觀諸該證人丙○○於警詢證稱：「．．我是對那個較高持刀架住被害人之歹徒較有印象，但另一位較矮的歹徒特徵我記不很清楚，只記得較矮那個黑黑的，動作很快，經我當場指認辛○○很像強盜被害人歹徒其中之一」、「當時我也很害怕，並沒有看清楚他有無持槍」（偵查卷第二十九頁）等語，於偵查中檢察官訊問時則具結作證稱：「．．那在指認室的人，有點像，身材類似這樣，我很害怕就躲起來」、「（問：有否確定為此人？）我不確定」、「（問：與指認室內之人同否？）類似、幾乎一樣，他有戴安全帽，臉看不清」」（偵查卷第四十三頁反面）等語，於原審審理時具結證稱：「看得不是很清楚，安全帽及衣褲也不清楚，身體特徵是矮矮黑黑的」、「（問：當天持槍歹徒穿長袖還是短袖衣服？）印象不是很深」（見原審卷第七
二、七三頁），於本院調查時復又證稱：「我只記得歹徒矮矮的不高，我也沒看清楚歹徒的長相。」（見本院卷第五四頁）等語，顯見證人丙○○所為指認係以歹徒身材矮小之身體特徵相符所為之個人推測之詞，並不甚確定。參以證人先前業已於被搶當晚於警局單一指認過被告，復於偵查中檢察官於九十一年六月七日訊問時再次單一指認過被告（未帶安全帽及口罩），早已分別目睹過被告之容貌及身材特徵，亦有可能於原審安排列隊指認時憑藉回憶警、檢指認時所看到被告之身體特徵而能指認出被告。此外參照前述本件偵審中指認存有誤認危險之瑕疵，自亦不能僅因該證人丙○○推測指認而遽為不利被告之認定。
⑸綜上所述，公訴人認被告涉犯加重強盜罪所憑據之告訴人戊○○、癸○○及證人
丙○○之偵審指認及證詞，均存有瑕疵，本院對被告是否確為持槍強盜之歹徒仍存有合理懷疑，而無從形成有罪之確信，此部分自屬不能證明被告此部分犯罪。
柒、被訴恐嚇危害安全罪嫌不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告辛○○為催討上述賭債，竟於九十一年一月中旬某日，在台北縣新莊市○○街與中原路口，向丁○○之女友庚○○恫嚇稱：叫丁○○防彈背心多穿幾件等語，且告訴人庚○○亦知辛○○為擁槍帶「小弟」平日混跡新莊一帶之人，致心生畏懼，因認被告另涉有刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又告訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院三十年上字第八一六號、五十二年台上字第一三○○號判例參照），茍告訴人所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院六十九年台上字第一五三一號判決參照）。
三、公訴人認被告涉有前開恐嚇危害安全犯行，無非係以告訴人庚○○之指訴為其唯一論據。惟此部分除告訴人庚○○於檢察官偵查中之片面指訴外，並無其他任何積極證據足資佐證。而告訴人所稱被恐嚇之處所，據其所述係在候選人之競選總部內，時間快傍晚，依一般經驗法則，候選人之競選總部除工作人員外，尚有許多支持者會出入該處，且值傍晚將近用餐期間，大批工作人員及支持者應會返回總部，被告理無可能在大庭廣眾之下公然恫嚇，若真有此恐嚇言語，又何以未有其他人員聽聞。況告訴人庚○○及其男友丁○○在警局詢問及之前偵查中從未提及此事，果庚○○有被恐嚇，其於畏懼之下，定會告知其男友丁○○，以便防範，但丁○○從未提及此事，是否確有其事，不無可疑。依前開判例意旨，尚難僅憑告訴人庚○○片面指訴遽為不利被告之認定。
捌、綜上所述，被告被訴上開加重強盜罪及恐嚇罪即屬犯罪不能證明，惟公訴意旨認加重強盜罪嫌部分與前開起訴判罪之未經許可持有槍彈罪間，及恐嚇危害安全罪嫌部分與前開起訴判罪之妨害自由部分均有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪關係，依審判不可分原則，原審就此部分均不另為無罪之諭知，經核亦無不合。公訴人就上開被告所犯加重強盜罪及恐嚇罪部分提起上訴略以：
(一)證人戊○○、癸○○、丙○○於警詢、偵查均指認係被告持槍行搶。證人三人均係於遭搶未及二十四小時內於警局當面指認，偵查、審理時證人戊○○、丙○○亦指認無訛，證人癸○○於偵查中亦堅決指認。本件僅審理中證人癸○○因時隔久遠，誤認面貌相似，身高差異大者。原審以警詢未列隊指認，警方有誘導可能性，惟並未傳訊帶領三位證人指認之警員，以及訊問三名證人承辦警員有無誘導，於欠缺警察誘導之基礎證據下，建立警方誘導可能性之假設前提，進而削弱證人戊○○、丙○○及癸○○於警詢與偵查中所為指認之證據價值，據此排除積極證據，容與證據法則不符。又證人於警局指認並非僅依面貌外觀靜態指認，係於被告不知情情況下，在旁觀察被告言行舉動身材面貌，並係於記憶鮮明狀況下所為觀察指認。反觀審理中所為指認，僅就犯嫌外觀靜態觀察，並無動態整體觀察，且證人癸○○審理中所為指認，距案發已有相當時間。再者，原審即指明證人等於偵查中已詳觀被告全貌，並引為推論依據，證人癸○○於間隔相當時日後，於審理中指認有誤，僅能說明於偵查中已詳見被告特徵後，於偵查指認後至審理指認時，證人癸○○之記憶混淆，並無從據此建立：「推翻證人於記憶鮮明，於案發不滿二十四小時，從旁觀察被告言行舉動身裁之觀察指認正確性」之邏輯論理，此徵諸原審所為論理脈絡：戊○○、丙○○審理中所為指認，基於警檢偵查中所見被告之記憶，而據為審理中指認依據之論述邏輯益明。本件列隊指認如同原審論述脈絡，因已於警詢之初，已進行單一犯嫌指認，而遭破壞尚失意義。是以，本件關鍵厥為警詢時，證人三人初次指認情形如何？是否充分觀察？證人三人是否注意搶嫌有無剌青，對此是否存有記憶？亦或驚嚇之餘，僅注意刀槍及搶嫌整體外觀？以及承辦警員有無誘導。另被告否認於警詢中戴安全帽、口罩供證人癸○○指認，證人結證被告係於戴口罩安全帽供指認，原審亦認定證人並無故意構陷或迴護之情，被告所辯與證人所述亦有歧異。又原審指摘證人戊○○，未指出剌青特徵。惟對此特定事項，公訴人已盡舉證責任，原審如認舉證不足，自應本於職權發現真實，再行訊問調查證人三人究竟所見搶嫌有無剌青？原審未就此事項訊問再行調查。此外，原審認證人丙○○係屬推測，惟丙○○係在場親自見聞者，再為當面指認，所為證述，並未逸出見聞範圍，非屬推測之詞，原審見解容與證據法則不符。是以原審所為論理，所依據憑證據基礎容有欠缺，亦與法院依職權調查發現真實義務有違。此外，現行刑事訴訟法仍以職權真實發現為原則，原審判決第十七頁所載不得推翻共識一節，已逾越現行刑事訴訟法法律規範範疇，引進失權效概念，與現行法規範容有未合。
(二)被告由背部延伸至手腕滿佈剌青，就外觀足使一般人畏懼，且被告係擁槍自重並帶領小弟（俗稱「角頭」）之人，告訴人陳瑪琍亦知悉此情。恐嚇地點雖在競選人總部前，依被告身分背景，於陳述時無須誇張恫嚇，縱輕描淡寫，足使陳瑪琍心生畏懼，第三人未聽聞，與經驗法則並未違背。又選舉造勢掃街拜票多變不一，侯選人、助選員及工作人員未必於傍晚返回或充斥於競選總部，原審提出經驗法則容待商榷。另丁○○對於遭多人持刀槍強押毆打，又其他共犯多名均未到案，其證述未心生畏懼，另偵審中陳明有意放過被告，於偵查時多方迴避證述，是丁○○所言，依客觀事實以觀，適足證其於審理中亦未消除恐懼，語多保留。再依丁○○全般證述意旨，被告屢向其索逼債務，丁○○無意願給付並迴避，被告嗣夥同多人持刀槍強押，與陳瑪琍所為指訴要丁○○穿避彈衣之恐嚇內容大致相符，復有被告持有之搶彈扣案可稽，綜合此等間接證據，已足資補強陳瑪琍所為指訴，此部分並非告訴人單一指訴，事證明確。是以，原審認丁○○未提及此事，而認有疑，惟亦對此特定事項依職權訊問之，是以原審容有未盡調查之能事，認事用法亦有上述之違法云云。
(三)惟查，證人戊○○、癸○○、丙○○等人於警訊、偵查時所為之指認即存有上開瑕疵，已如前述，且被告由背部延伸至手腕滿佈剌青，並經本院勘驗屬實，被告如穿著短袖上衣，手腕上刺青在外觀上顯而易見，為明顯之特徵，證人戊○○復陳稱行搶之歹徒當天著深藍色短袖上衣，然目睹搶徒之證人戊○○、癸○○、丙○○等人於警訊、偵查時竟無人提及該項明顯之特徵，即有違常情，則單憑證人戊○○、癸○○及丙○○之存有瑕疵之指認，本院對被告是否確為持槍強盜之歹徒仍存有合理懷疑，而無從形成有罪之確信。又告訴人庚○○雖一再指陳被告確有恐嚇危害安全之犯行，但就此犯行，並無其他補強證據以資證明，尚難因被告有前開非行即逕行推斷有此犯行，亦難以告訴人之片面指訴而遽入人於罪，是基上所述，被告被訴上開加重強盜及恐嚇罪嫌仍屬犯罪不能證明，公訴人仍執前詞，仍認被告涉有犯罪，核無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務中 華 民 國 九十二 年 三 月 六 日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟民
法 官 施 俊 堯法 官 蘇 隆 惠右正本證明與原本無異。
恐嚇取財部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 素 秋中 華 民 國 九十二 年 三 月 七 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新幣三百萬元以下罰金。
第一項及第三項之未遂犯罰之。
刑法第三百零二條第一項：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第三百零四條第一項：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第三百四十六條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。