臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第三八四三號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 壬○○選任辯護人 林長泉律師上 訴 人即 被 告 辰○○指定辯護人 本院公設辯護人甲○○上 訴 人即 被 告 午○○
乙○○庚○○丁○○丑○○己○○丙○○子○○癸○○○女 四申○○戊○○右十一人共同選任 辯護人莊秀銘律師
甘義平律師上 訴 人即 被 告 卯○○選任辯護人 鄭旭廷律師上 訴 人即 被 告 辛○○選任辯護人 劉秉鈞律師
楊智全律師上 訴 人即 被 告 巳○○
酉○○
五樓被 告 寅○○○女 六右三人共同指定辯護人 本院公設辯護人甲○○被 告 未○○右上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一七四二號，中華民國九十一年十一月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第一三五００號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於壬○○、辰○○、午○○、未○○、乙○○、庚○○、酉○○、丁○○、丑○○、己○○、丙○○、子○○、癸○○○、申○○、戊○○、卯○○、辛○○、巳○○部分均撤銷。
壬○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己及其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑陸年，褫奪公權參年。
卯○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權壹年。
辛○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑肆年，褫奪公權貳年。
巳○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑參年陸月，褫奪公權貳年。
辰○○、午○○、乙○○、庚○○、酉○○、丁○○、丑○○、己○○、丙○○、子○○、癸○○○、申○○、戊○○均無罪。
未○○部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
事 實
一、壬○○係台北縣深坑鄉鄉民代表會（以下稱深坑鄉代表會）第十四屆代表兼主席，午○○、乙○○、高柄楠、未○○（已於九十一年十一月十八日死亡）、酉○○、丁○○、辰○○、林萬金（已於民國九十年三月五日死亡）均係深坑鄉代表會第十四屆之代表，其等擔任該代表會第十四屆代表之起迄時間為自七十九年八月一日起至八十三年七月三十一日止。卯○○則自五十四年八月三十日起至八十二年三月八日止，擔任深坑鄉代表會秘書之工作，其平日工作之項目除承代表會主席之命依法召集會議、承主席之命為代表會日常事務之處理、綜理代表會一切事務、指揮監督所屬員工、處理日常公文書類、兼管人事考核員工外，並需兼管財務及主計之工作。壬○○、卯○○均為依據法令從事公務之人員。
二、㈠依「審計機關對於私人團體領受公款補助審核辦法」第二條第二項之規定，「
各機關其有為因應事實臨時在經費內，對各團體或私人支付補助款項，應將報經上級主管機關核准文號通知審計機關備查」，如各機關有對私人團體欲動用預算補助，應先報經上級主管機關核准方得為之。
㈡緣中華婦女反共聯合會台北縣分會深坑鄉支會（以下稱婦聯會）擬於八十一年
五月二十八日至同年六月三日至印尼觀摩，惟欠缺經費，擬請求深坑鄉代表會予以補助，該婦聯會主任委員鮑若筠乃於八十一年五月十四日以該會之名義致函深坑鄉代表會請求補助，深坑鄉代表會收文後，由該代表會組員鄭淑媛簽請壬○○核示，壬○○明知深坑鄉代表會於八十一會計年度並無編列任何補助婦聯會之預算，且尚保留有結餘款，竟批示「本案實具意義，請秘書動支相關經費新台幣二十萬元正，配合辦理，並請黃秘書（即卯○○）隨行服務。」，即欲以動用前開結餘款補助婦聯會成員出國旅遊，而卯○○身為深坑鄉代表會之秘書，如前所述，兼管該代表會之主計工作，明知壬○○上開批示為不合法，竟與壬○○基於圖利婦聯會之犯意聯絡，未經報請上級主管機關核准，即於八十一年五月二十五日，由卯○○與壬○○二人用印，動用深坑鄉代表會結餘款中之二十萬元補助不知情之婦聯會，而使婦聯會成員（多為深坑鄉代表會代表之配偶）因而獲得免補繳旅費，而於八十一年五月二十八日至同年六月三日期間至印尼觀光旅遊之不法利益。
三、㈠辛○○自八十二年三月九日起，接替卯○○擔任深坑鄉代表會秘書之工作，其工作之內容與卯○○相同，亦為依據法令從事公務之人員。
㈡八十二年三月二十七日，婦聯會主任委員鮑若筠又行文深坑鄉代表會，表示婦
聯會欲於八十二年五月中旬至美國觀摩，惟仍欠缺經費，請深坑鄉代表會酌予補助，深坑鄉代表會收文後，由該代表會組員簽請壬○○核示，壬○○明知深坑鄉代表會於八十二會計年度（自八十一年七月一日起至八十二年六月三十日止）並無編列任何補助婦聯會之預算，竟基於同前圖利於婦聯會之概括犯意，批示「一、本案請秘書室通知全體代表同仁及夫人同行。二、團費各自負擔二分之一。三、本會同意補助三十萬元正。請高秘書（即辛○○）隨行服務。」，並在辛○○於八十二年四月二十九日簽文「呈請本會撥補婦聯會深坑支會美國觀摩團補助款計新台幣三十萬元正，擬由何項費用下支應，請核示。」呈請壬○○批示，壬○○即批示「本案請由本會結餘款項下支應」，而辛○○身為深坑鄉代表會之秘書，如前所述，兼管該代表會之主計工作，明知壬○○上開批示為不合法，竟與壬○○基於圖利婦聯會之犯意聯絡，未經報請上級主管機關核准，即於八十二年四月三十日，由辛○○與壬○○二人用印，動用深坑鄉代表會結餘款中之三十萬元，補助不知情之婦聯會，而使婦聯會成員（多為深坑鄉代表會代表之配偶）因而獲得免補繳旅費，而得與壬○○、辰○○、酉○○、乙○○、丁○○、庚○○、午○○及辛○○等人同於八十二年五月十七日至同年月二十八日期間，至美國西部大峽谷觀光旅遊之不法利益。
四、㈠壬○○、戊○○、午○○、辰○○、丙○○、申○○、未○○、癸○○○、子
○○、丑○○及己○○均係深坑鄉代表會第十五屆代表，擔任該代表會第十五屆代表之起迄時間為八十三年八月一日起至八十七年七月三十一日止，壬○○又連任代表會主席；巳○○則自八十三年三月一日起擔任台北縣深坑鄉之鄉長（惟自八十五年十一月五日起因其另涉違反貪污治罪條例案件【與本件無任何裁判上一罪之關係】而停職），負責綜理鄉政，亦為依據法令從事公務之人員。
㈡深坑鄉公所八十五會計年度（自八十四年七月一日起至八十五年六月三十日止
）在該所之預算中編列有社會運動之預算，依預算書就「社會運動」此項預算運用之計畫內容係以發展全民運動，健全婦女組織舉辦各項慶典、提倡鄉民義務之勞動精神為主，因此社會運動預算之動支，自應符合深坑鄉公所該會計年度所列該筆預算之計畫內容為運用。
㈢又台北縣政府曾於八十三年六月十六日以該府八三北府民一字第二０六三四０
號函通令該府轄下各鄉鎮市公所、代表會表示：各鄉鎮市代表會出國考察經費應由代表會自行編列預算辦理，不宜由公所支應，且代表會出國考察以一屆補助一次為限，台北縣政府更再於八十三年七月二十七日以該府八三北府民一字第二五八一九七號函通令該府轄下各鄉鎮市公所、代表會，表明內政部及行政院迭已表示對於議會組團出國考察有關經費，應由議會自行編列預算辦理，不宜再由各鄉鎮市公所支應，壬○○擔任深坑鄉第十五屆代表會主席、巳○○擔任深坑鄉鄉長，均收到台北縣政府上開函文而知悉上情。
㈣深坑鄉代表會於八十五會計年度之預算項目業務費項下，編有機關各項慶典活
動費，依預算書就此項預算之使用說明，係供代表會全年各項慶典所需費用，因此機關慶典活動費此項預算之動支，自應與該預算科子目之動用目的相符，方能使用。
㈤緣深坑鄉代表會舉辦紐西蘭、澳洲十七天觀光考察活動（自八十四年十月八日
至同年月二十四日），該次活動經費共需支應一百零四萬三千元，其中部分經費由原編列每名代表出國考查經費預算三萬元支應，其餘不足部分，壬○○竟承前之圖他人及自己不法利益之概括犯意，而發函深坑鄉公所請該鄉公所予以補助，深坑鄉公所收文後，經該所財政課長高慶賢在公文上表示依台北縣政府八十三年七月二十七日北府民一字第二五八一九七號函示辦理，不應予以補助，詎巳○○明知該請求補助不合法令，竟為維持與代表會之和諧關係，仍批示予以補助，並於八十四年十月五日以該所預算科目社會運動業務費中動用四十一萬三千五百元補助深坑鄉代表會；壬○○、辛○○明知該補助為不合法令，仍以收受該補助款，用以支付部分出國團費，使該次出國之壬○○及其他不知情之代表丑○○、丙○○、申○○、辰○○、己○○、未○○、子○○等人因而獲得免以補繳出國團費之利益（巳○○自費參加）。
五、㈠緣前台灣省政府曾於七十七年八月六日以七七府民二字第一五五二八六號函各
縣市政府，就台灣省各縣鄉鎮縣轄市民代表會編列代表出國考察計畫及預算編列方式等函示應行注意事項，在該函文中台灣省政府明白揭示考察所需費用，每位代表每任期以三萬元以內，編列於各該代表會年度預算內辦理，台北縣政府並於七十七年八月十七日將台灣省政府前開函文轉行其所轄各鄉鎮市公所、各鄉鎮市民代表會請其照辦。依照台灣省政府此函文，深坑鄉代表會於八十五會計年度既已編列第十五屆代表出國考察之費用每人三萬元，則在該代表會第十五屆代表剩餘之任期內，即不得再編列任何出國考察之預算；然深坑鄉代表會於八十五年五月間，卻仍編列深坑鄉代表會第十五屆代表於八十六會計年度每人各五萬元之出國考察地方自治旅費，該預算於送請深坑鄉公所彙整時，經深坑鄉鄉公所主計員許宏昌於八十五年五月六日簽請鄉長巳○○核示究應如何處理，巳○○明知該預算之編列不合法令，竟承上之圖他人不法利益之概括犯意，在公文上批示「為提昇鄉民代表會服務水平，預算照列」，深坑鄉代表會即因此得以在該會八十六年會計年度之預算中通過違法編列每位代表五萬元之出國考察地方自治預算，並送請台北縣政府審核時，因省縣自治法通過，台北縣政府誤以為該筆費用為專案出國考察經費，乃未經實質審查而准予備查。㈡深坑鄉代表會見八十六會計年度有編列代表每人各五萬元之出國考察地方自治
旅費之預算，乃舉辦日本九州、本州地方自治考察觀摩活動（八十六年四月十九日至二十九日），所需經費共計七十三萬四千元，壬○○及辛○○明知該編列之預算不合法仍動用上開編列之八十六會計年度出國考察地方自治旅費預算，每名代表五萬元計五十五萬元支付（不足十八萬四千元部分由代表會年度預算中之議事業務費支付，不成罪理由後敘），因而使出國之壬○○及不知情之午○○、辰○○、未○○、子○○、丑○○、己○○、丙○○、癸○○○、申○○等人因而獲得免繳出國旅費之不法利益。
六、㈠深坑鄉代表會於八十五會計年度既已編列第十五屆代表出國考察之費用每人三
萬元，則在該代表會第十五屆代表剩餘之任期內，本不得再編列任何出國考察之預算；惟壬○○、丑○○、未○○、申○○、己○○、辰○○、癸○○○及丙○○等人於八十六年三月十一日在深坑鄉代表會之休息室座談，壬○○於會中表示因代表會八十七會計年度（自八十六年七月一日起至八十七年六月三十日止）預算編列在即，有關本年度出國費用，礙於縣政府函文相關規定，不予編列，請各代表表示意見，辰○○表示此屆已是末屆任期（因當時召開之國發會已有廢鄉鎮市民代表選舉之決議），建議依往例編列，若上級要刪再說，其餘代表均表贊成，而於深坑鄉代表會八十七年會計年度預算編列事項，編列深坑鄉代表會第十五屆代表於八十七會計年度每人八萬元之出國考察地方自治旅費，嗣經深坑鄉公所於八十六年四月一日以北縣深主字第二七五三號函檢附預算編列有關代表出國考察以一屆補助一次為限之規定供代表會參辦，詎壬○○未將上情告知與會代表再行開會議決，竟承同前圖利之概括犯意逕在公文上批示「本案請依照座談會議決辦理」，辛○○明知違法批示，竟仍予編列上開八萬元之預算，而因省縣自治法通過，台北縣政府誤以為該筆費用為專案出國考察經費，而未經實質審查准予備查。
㈡深坑鄉代表會乃於八十六年八月三十日第十五屆第十三次臨時會議第一次會議
壬○○與不知情之代表決議以前開通過之預算案舉辦赴土耳其、埃及、希臘等地考察活動（八十六年十月十六日至八十六年十月二十九日），使出國之壬○○及午○○、辰○○、丙○○、申○○、未○○、癸○○○、子○○、丑○○及己○○等人，因而獲得免繳旅費之不法利益（秘書辛○○未出國），共計九十萬七千五百元。
七、案經法務部調查局台北縣調查站移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分
一、被告壬○○、卯○○、辛○○、巳○○均矢口否認圖利之犯行，被告壬○○辯稱：伊均依往例辦理，不知該經費不能用，如知不能用亦不會這樣作；行政院就地方民意代表機構之代表出國考察，雖訂頒有「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」，惟該審核原則並無每任期只能出國考察一次，每次預算上限三萬元之規定，僅規定考察所需費用以各該服務單位年度預算所列經費為限（見該審核原則第十條），雖台灣省政府另於七十七年八月六日以七七府民二字第一五五二八六號函對於鄉鎮民代表會主席、代表出國考察預算編列事項重申上開審核原則，並規定每位代表每任期以三萬元以內，編列於各代表會之會計年度預算內辦理。是上開省府函已抵觸上開審核原則之中央法令，應歸無效云云；被告卯○○辯稱：伊有向主席壬○○報告出國經費三萬元，一屆可編一次，伊均有按縣府規定編預算，審計機關對於私人團體領受公款補助審核辦法第二條固規定各機關對於私人團體欲動用預算補助，應先報經上級主管機關核准方得為之，惟上開辦法僅屬行政作業之程序規定，縱有違反亦僅屬行政責任，並無貪污之刑罰責任云云；被告辛○○辯稱：伊均依主席指示按往例處理，是依照上級命令為職務上行為，自得阻卻違法，伊原是處理土地行政，不知相關規定，亦不知主席違法云云；被告巳○○辯稱：伊是補助村長出國，非補助代表，伊補助村長及婦聯會均屬合法云云。
二、惟查：㈠右揭事實，已據被告壬○○、卯○○、辛○○、巳○○分別於調查局及偵查中供
承不諱，核與證人鮑若筠、高慶賢、許宏昌、林清、張凱治等人證述情節相符，互核無誤。
㈡婦聯會函請深坑鄉代表會補助其成員出國至印尼之費用及被告壬○○在婦聯會此
份公文批示「本案實具意義，請秘書動支相關經費新台幣二十萬元正，配合辦理，並請黃秘書（即被告卯○○）隨行服務。」部分，參見Ａ卷第一五七頁之婦聯會公文及被告壬○○之批示，並有動用二十萬元補助婦聯會之支出傳票及婦聯會收據在卷可憑（Ａ卷第一五八頁至第一五九頁參照）。又婦聯會行文深坑鄉代表會請求予以補助該會成員至美國之出國費用及被告壬○○批示「一、本案請秘書室通知全體代表同仁及夫人同行。二、團費各自負擔二分之一。三、本會同意補助三十萬元正。請高秘書（即被告辛○○）隨行服務。」婦聯會公文及被告壬○○之批示可稽（附於Ａ卷第一六０頁），而被告辛○○八十二年四月二十九日簽請被告壬○○核示如何支付婦聯會之補助款三十萬元之簽呈，嗣被告壬○○批示由結餘款支應部分，則有Ａ卷第一六二頁之簽呈一紙可參，並有動用結餘款三十萬元補助婦聯會之支出傳票及婦聯會收受此三十萬元之收據在卷可據（附於Ａ卷第一六一頁、第一六三頁）。
㈢台北縣政府於八十三年六月十六日以該府八三北府民一字第二０六三四０號函通
令該府轄下各鄉鎮市公所、代表會表示：各鄉鎮市代表會出國考察經費應由代表會自行編列預算辦理，不宜由公所支應，且代表會出國考察以一屆補助一次為限，再於八十三年七月二十七日以該府八三北府民一字第二五八一九七號函通令該府轄下各鄉鎮市公所、代表會，表明內政部及行政院迭已表示對於議會組團出國考察有關經費，應由議會自行編列預算辦理之二函文則在Ａ卷第五一頁至第五四頁，且被告壬○○、巳○○均在上開二公文為批示表示知悉。深坑鄉代表會發函請深坑鄉公所補助代表會前往紐西蘭、澳洲之出國費用，被告巳○○為前開批示之公文則在Ａ卷第二０三頁可徵，而被告巳○○於八十四年十月五日動用社會運動科子目預算四十一萬三千五百元補助深坑代表會部分，亦有支出傳票在卷可稽（Ａ卷第二００頁參照）。
㈣前台灣省政府於七十七年八月六日以七七府民二字第一五五二八六號函各縣市政
府，就台灣省各縣鄉鎮縣轄市民代表會編列代表出國考察計畫及預算編列方式等函示應行注意事項，在該函文中台灣省政府明白揭示考察所需費用，每位代表每任期以三萬元以內，編列於各該代表會年度預算內辦理之函文暨台北縣政府將省府此函文轉行其所轄各鄉鎮市公所、鄉鎮市民代表會之公文（附於Ａ卷第二五頁至第二六頁）。而深坑鄉代表會在該會八十六會計年度編列每名代表五萬元之出國考察地方自治旅費部分，有預算書在卷可稽（見偵查卷第一三七頁至第一四一頁），在深坑鄉公所主計員許宏昌簽請被告巳○○表示就深坑鄉代表會前開預算編列之方式於法不合，請被告巳○○核示如何處理，被告巳○○批示「為提昇鄉民代表會服務水平，預算照列。」部分，有簽文一紙在卷可稽（附於台北縣調查站筆錄即Ｂ卷第二八五頁）。
㈤深坑鄉公所於八十六年四月一日以北縣深主字第二七五三號函檢附八十七年會
計年度預算編列有關代表出國考察以一屆補助一次為限之規定供深坑鄉代表會參辦，詎被告壬○○竟在公文上批示「本案請依照座談會議決辦理」部分，有公文一紙在卷可稽（見Ａ卷第二三七頁），深坑鄉代表會於該八十七會計年度編列每位代表每人各八萬元之出國考察地方自治旅費部分，則有預算書可稽（見偵查卷第一五０頁）。被告壬○○、午○○、辰○○、丙○○、申○○、未○○、癸○○○、子○○、丑○○及己○○等人於八十六年十月十六日至同年月二十九日赴土耳其、埃及、希臘之旅，有該次出國之團員名單在卷可考（見Ａ卷第二四四頁），而此次出國之費用係動用違法編列之八萬元預算及由被告壬○○於八十六年十月九日批示由議事業務費動支，嗣並於八十六年十月十三日由被告辛○○、壬○○用印動支共九十萬七千五百元支付此次出國之團費部分，有簽呈一份及支出傳票在卷可稽（見Ａ卷第二四三頁正面、反面）。
㈥被告等人所違背之法令：「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」附於法務
部調查局台北縣站【深坑鄉代會主席壬○○等不法案（相關法令、卷證資料）】卷（以下稱Ａ卷）第二三頁。又未經上級機關核准嚴禁用於補助私人團體之相關法令規定，即「審計機關對於私人團體領受公款補助審核辦法」，附於Ａ卷第七二頁。
㈦代表會秘書有兼管代表會財務及主計之工作，依卷附台北縣深坑鄉代表會分層負
責明細表之記載，該會之秘書確實需兼管財務及主計工作（Ａ卷第七十六頁參照），故被告卯○○所辯未兼管代表會財務及主計之工作，要無可採。是被告壬○○、卯○○、辛○○均屬刑法第十條第二項所稱之依法令從事公務之人員，且被告壬○○與卯○○、辛○○雖有上下級隸屬關係之公務員，而依刑法第二十一條第二項規定，依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰，惟同條但書亦明定，但明知所屬上級公務員命令違法者，仍須接受刑罰制裁。雖被告卯○○辯稱：婦聯會請求深坑鄉代會補助出國款項，其以簽呈呈請被告壬○○核定，因壬○○批示以結餘款補助二十萬元，其為下屬，只好奉命行事云云，然被告卯○○擔任深坑鄉代表會之秘書，兼管該代表會之主計工作，應知無預算之開支，絕對禁止，竟未依法為之，並以聽命被告壬○○之命令為搪塞之理由，仍無法據此主張阻卻違法事由，同理被告辛○○所辯有阻卻違法事由，亦不可採。
㈧依上開各項事證所示，足見被告壬○○、卯○○、辛○○、巳○○於調查站、偵
查中之自白與事實相符，自堪可採。再上開與法不合之經費補助、違法編列出國預算均經承辦人員高慶賢、許宏昌於公文表示不合法，而被告壬○○是代表會主席、巳○○是鄉長、被告卯○○、辛○○均係代表會秘書，其等對於預算之編列、執行之相關規定，自當知悉甚稔，其等竟稱不知違法，無主觀違法意思，否認犯行，要係推諉卸責之詞，委無可採。被告壬○○、卯○○、辛○○、巳○○圖利之事證明確，犯行可以認定。
三、核被告壬○○、卯○○、辛○○、巳○○所為均係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。被告等人行為後貪污治罪條例第六條，已於九十年十一月七日修正公布，於同年月九日生效。其中第六條第一項第四款之圖利罪，其犯罪構成要件已從「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」。本案被告行為後法律既有變更，且被告之行為於新舊法均成立犯罪，即應為適用法律之比較，因該法條修正前與修正後之法定刑相同，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之法律（參照最高法院九十二年度台上字第一六九一號判決）。被告壬○○與卯○○間就第一次補助婦聯會，被告壬○○與辛○○間就第二次補助婦聯會，被告壬○○、辛○○二人與巳○○間就深坑鄉公所補助深坑鄉代表會出國旅費、違法編列八十六年會計年度代表出國考察預算每人五萬元，被告壬○○與辛○○間就違法編列八十七年會計年度代表出國考察預算每人八萬元，均有犯意聯絡，行為分擔，均應論共同正犯。又被告壬○○、辛○○、巳○○先後多次圖利犯行時間密接，所犯之犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意連續為之，均應依連續犯以一罪論，並均加重其刑。又被告四人於調查站詢問時，及偵查中已自白犯罪事實（其等除壬○○有圖利自己外，均係圖利他人，自己未得利，本身並無所得，且所圖得之利益係免繳交出國旅費之不法利益，並非財物，無繳交所得財物之問題），均應依同條例第八條第二項前段規定，各減輕其刑。
四、原判決對被告等人論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告等人均係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，並未犯截留公款罪及侵佔公有財物罪，原判決認尚成立該二罪（理由後敘）；㈡被告壬○○、辛○○、巳○○均係基於概括犯意連續犯圖利罪，原判決認係犯意各別，而分論併罰；㈢被告四人均於偵查中自白，原審未依貪污治罪條例第八條第二項減輕其刑；㈣原判決對被告巳○○於事實欄已敘及違法編列深坑鄉代表會八十六年會計年度之出國預算，主文及理由卻未予論罪，均有未合。被告壬○○、卯○○、辛○○、巳○○等人上訴仍執前詞否認犯行，雖無理由，惟原判決關於該等被告部分既有可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌該等被告身為鄉長或代表會主席、秘書之要職，竟罔顧法令違法編列、執行預算，圖利他人或自己，不宜輕處，惟被告等人於偵查中尚能坦承犯行，犯後亦知所為係不法，並參酌其等之素行、犯罪動機、行為分擔情節、犯罪所生之危害及其他一切情狀，分別量處其刑並各宣告褫奪公權如主文第二至五項所示。
乙、無罪及公訴不受理部分
一、公訴意旨另以下列各情，認被告壬○○、辰○○、午○○、未○○、乙○○、庚○○、酉○○、丁○○、丑○○、己○○、丙○○、子○○、癸○○○、申○○、戊○○、卯○○、辛○○、未○○、寅○○○等人另犯貪污治罪條例第五條第一項第一款意圖得利截留公款罪、貪污治罪條例第四條第一項第一款侵佔公有財物罪嫌：
㈠壬○○、辰○○、午○○、未○○、乙○○、庚○○、酉○○、林萬金、寅○○
○、丁○○等係臺北縣深坑鄉鄉民代表會第十四屆代表兼主席、代表；壬○○、辰○○、午○○、未○○、丑○○、己○○、丙○○、子○○、癸○○○、申○○、戊○○係第十五屆代表兼主席、代表，職司深坑鄉公所及代表會之預算審查，並監督預算之執行。卯○○、辛○○係代表會前後任祕書民國八十二年三月交接，兼管代表會財政及主計工作。巳○○係前深坑鄉鄉長，負責綜理鄉政，均為依據法令從事公務之人員。渠等明知該鄉財源短絀，支應經常支出及各項經建工程均賴上級機關補助，補助金額均達一半以上，專案經費幾乎是上級全額補助。依預算法、臺灣省各機關單位預算執行要點、臺灣省鄉鎮市會計制度之規定，年度結餘款除因需要辦理保留外，均應解繳公庫，作為下年度之歲入，編入總預算，以支應各項公務開支。又政府歲入及歲出均應編入預算，凡無預算之開支，應絕對禁止之規定。代表會是民意機關，僅編有一般行政及議事業務經費，並無編列補助人民團體之預算科目。另代表會代表明知出國考察須依照縣市以下各級民意代表出國考察審核原則 (下稱審核原則）及上級政府函示之規定辦理，出國考察訪問事由應與議事業務或鄉政建設事項有關，並於一個月前陳報臺北縣政府核定，返國後應提出考察報告，並函報縣政府備查。考察所須經費以代表會年度預算所列經費為限，即每位代表每任期以三萬元以內，不另補助，亦不宜由公所支應。每人出國考察之費用，應在規定限額內，依法核實報銷，如有需要得指派隨行工作人員一名，其所需費用依國外出差旅費規則核實報支。被告等竟截留公款，共同意圖為自己及第三人不法之所有，而為左列侵占公有財物、圖利等行為。㈡壬○○等第十四、十五屆代表共同意圖為自己不法之利益，明知上開規定，且代
表會祕書辛○○於八十三年七月十二日、八十四年七月十日及八十五年七月十日簽請將八十三、八十四、八十五年度代表會之結餘款新臺幣七十二萬八千九百七十三點五元、一百十七萬二千一百三十五點五元及一百七十萬零八百四十五點五元解繳公庫，鄉公所亦曾以八十四年七月三日(84)北縣深主字第五七五八號函催繳。鄉公所主計員陳宏昌並於八十五年七月二日面報壬○○請代表會速將結餘款依規定辦理解繳公庫，壬○○仍不報繳公庫批示保留另行記帳管理作為代表們之福利金，每次動用該筆經費時均經代表在非正式會議討論或由壬○○報告經費用途、收支情形經代表們無異議後動支，作為代表自己福利朋分花用，並動用結餘款，於八十一年五月間補助深坑鄉婦聯會成員同赴印尼觀光旅遊旅費二十萬元，於八十二年四月間補助深坑鄉婦聯會成員同赴美國西部大峽谷觀光旅遊旅費三十萬元。嗣經法務部調查局臺北縣調查站著手調查時，始將未用罄之八十五、八十六年度結餘款十八萬六千八百三十五點五元、四十四萬二百六十四元合計六十二萬七千零九十九點五元解繳公庫。
㈢代表會主席壬○○、代表辰○○、酉○○、乙○○、丁○○、庚○○、林萬金、
午○○等人計畫動支八十年度追加預算所編列之補助代表出國考察（每任一次）三萬元之經費，赴印尼觀光旅遊，並於八十一年五月二十八日至同年六月三日同赴印尼觀光旅遊七日，惟事前並未報經縣政府核定，回國後亦未提出考察報告，。卯○○身為祕書兼辦財政、主計工作，明知違法仍基於共同犯意配合辦理並隨同前往。
㈣代表會主席壬○○、代表辰○○、酉○○、乙○○、丁○○、庚○○、林萬金、
、午○○及祕書辛○○等人動用公款共同於八十二年五月十七日至同月二十八日同赴美西大峽谷觀光旅遊十二日，事前未報經縣政府核准，回國後亦未提考察報告。辛○○身為秘書兼辦財政、主計工作，明知違法仍基於共同犯意配合辦理並隨同前往。
㈤代表會第十四屆代表任期至八十三年七月屆滿，原於八十四年度預算內編列一萬
元作為代表卸任紀念品經費，已由代表會購買金墜及伴鍊致贈各代表。代表們知該屆尚有結餘款，商議由壬○○指示辛○○配合向張錦昌訂購每只三萬六千零五十九元之鑽戒十四只作為紀念，分贈壬○○、辰○○、午○○、未○○、乙○○、庚○○、酉○○、林萬金、寅○○○、丁○○、陳順益（不知情）等每位代表，同時明知祕書辛○○、組員張凱治、工友黃薇霞並非代表仍每人各贈送一只鑽戒。
㈥第十五屆代表明知出國考察須依照審核原則等相關規定辦理。詎代表們於八十四
年九月間決定前往紐澳地區旅遊十七日，經費預計一百零四萬三千元，每人七萬四千五百元，全部由公款支付，代表會除自行負擔一部分外，其餘深坑鄉公所補助四十一萬三千五百元。代表會祕書辛○○於八十四年十月二日簽文請示動支八十五年度編列每位代表出國考察三萬元預算及鄉公所補助四十一萬三千五百元外，不足款三十五萬九千五百元應如何支付，主席壬○○批示本案請由本會結餘款支付，惟本次出國並未事先報經縣政府核定，主席壬○○、代表丑○○、丙○○、申○○、辰○○、己○○、未○○、子○○及祕書辛○○等人，仍於八十四年十月八日至二十四日前往紐澳地區作觀光旅遊十七日，共計花費九十六萬八千五百元，除動用上開預算、補助及結餘款外，又自機關慶典活動經費及業務費中挪用五萬零九百十元支付該項旅遊之煙、酒及餐飲之開銷。
㈦壬○○於八十六年五月間，於代表會開會期間邀請謝武雄至代表會簡介氣功床功
能，代表們試用後覺得有需要，壬○○即指示兼辦財政及主計工作之祕書辛○○向隆廷實業有限公司購買十五套，由祕書辛○○於八十五年七月二日簽文請示氣功床所需費用每套單價二萬三千一百元共十五套三十四萬六千五百元應如何支付，壬○○即批示由八十五年度議事業務費項下勻支，分贈第十五屆代表壬○○、辰○○、午○○、未○○、丑○○、己○○、丙○○、子○○、癸○○○、申○○、戊○○等，又明知祕書辛○○、組員張凱治、工友黃薇霞及鄉長巳○○並非代表仍各贈送一套。
㈧因預算矇混通過後，壬○○及辛○○等人決定赴歐洲觀光旅遊十二日，所需費用
共計六十八萬五千元。因此行為觀光旅遊，與出國考察事由不符，且經費來源與規定不符，若依規定陳報臺北縣政府審核，必遭駁回。祕書辛○○於八十五年八月六日簽文表示赴歐洲考察依審核原則規定，應如何辦理，壬○○即批示本案依照前次辦理（即不報縣政府核定）。另簽文請示預算僅編列五萬元，費用不足及其他團員是否自行負擔費用應如何辦理，壬○○依代表共識批示一、本案由八十五年度結餘款支付。二、婦聯會成員黃鄉長各補助一萬元正本會亦同額補助。代表及其眷屬即壬○○（高倪雪）、戊○○ (李淑婉）、辰○○（王莉萍）、丑○○（許陳阿仙）、丙○○（王正寬）、申○○（陳玉森）、己○○、未○○、子○○及祕書辛○○等人得以用公款共同於八十五年九月十二日至二十三日歐洲觀光旅遊十二日。兼辦財政及主計之祕書辛○○，明知於法不合，又再次配合辦理相關作業，並以隨行服務名義，一併免費出國旅遊。另代表午○○因故未參與該次旅遊，事後於八十五年九月二十四日亦由代表會以結餘款補助三萬元自行出國旅遊。
㈨第十五屆代表既將違法編列八十六年度出國考察地方自治旅費，每人金額五萬元
預算保留。壬○○、丙○○、丑○○、未○○、申○○、辰○○、己○○、癸○○○、午○○等代表及祕書辛○○決定赴日本九州觀光旅遊為十一日，所需費用共計七十三萬四千元。祕書辛○○於八十六年三月八日簽文請示應如何支付，並檢附審核原則就有關出國前陳報縣府及返國後提出考察報告等規定，請核示辦理。主席壬○○批示本案尊重大會意見不足額由議事業務費支付，又唯恐為臺北縣政府查覺真相，仍拒不提報縣府審核。主席壬○○、代表丑○○、丙○○、申○○、癸○○○、己○○、子○○、辰○○、未○○及祕書辛○○等人及眷屬得以用公款共同於八十六年四月十九日至二十九日至日本九州、本州賞櫻旅遊十一日。祕書辛○○明知於法不合，仍配合辦理並以隨行服務名義免費赴日本旅遊。
㈩因壬○○指示違法編列代表會八十七年度代表出國經費每人八萬元，經縣政府主
計室因省縣自治法通過後未再實質審查且誤以為是專案出國考察經費而准予以備查。於八十六年八月三十日代表全部出席第十五屆第十三次臨時會議第一次會議中決議以該筆預算赴土希埃旅遊，壬○○、辛○○等決定赴土希埃尼羅河十四日旅遊，所需費用共計九十萬七千五百元，因高凱治簽文表示代表出國考察依審核原則第六條應層報縣府核辦，併檢附該審核原則，經祕書辛○○轉陳主席壬○○，壬○○拒不依規定辦理。嗣因團費八萬二千五百元，而預算祇有八萬元，以參加人員壬○○、申○○、丙○○、己○○、未○○、癸○○○、丑○○、子○○、午○○、辰○○、工友黃薇霞等十一人，尚不足二萬七千五百元，壬○○於八十六年十月九日指示由議事業務費勻支。辛○○明知於法不合，詎仍配合辦理相關作業，又因自己有事乃由工友黃薇霞隨行服務。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
三、訊據被告等人除寅○○○否認出國之事實外，其餘均坦承有前揭出國觀光旅遊，及採買、收受鑽戒、氣功床等情，惟均堅決否認有上揭貪污犯行，均辯稱出國亦有在考察供施政之用，不知有關經費運用之相關規定，主席說經費由其想辦法，就跟著出國去玩，如果知道是違法，就不會去等語。被告壬○○辯稱：代表會每年之結餘款均按往例保留未繳回，伊亦依慣例辦理，並無犯罪故意，且係保留供代表會開銷，並未據為己用，其批示依往例辦理，鄉長尚批示遵照代表會意見辦理，伊一知須繳回結餘款，即將結餘款繳庫，益見無截留公款之故意；動用結餘款購買鑽戒、氣功床等紀念品分贈代表，亦係依往例辦理，縱有不當，亦屬行政責任，主觀上並無圖利之主觀犯意存在等語；被告辛○○辯稱：代表會之結餘款均由深坑鄉公所自行辦理，自七十五年度至八十五年度均全額保留未繳庫，此係鄉公所已為代表會辦理保留，結餘款既已辦理保留，自不用繳庫，則不該當截留公款罪之構成要件；又主席每年均依慣例保留結餘款，期間均未經行政機關或審計機關糾舉或追繳之處分，主觀認知確有此慣例存在，伊依主席批示按往例保留未繳回，主觀上即無不法意識之犯罪故意與得利之意圖等語；被告午○○、乙○○、庚○○、丙○○、戊○○、申○○、癸○○○、子○○、丑○○、己○○均辯稱：民意代表使用公費出國之正當性，在於藉出國機會，見習體會，增長見聞，進而有助於回國後政務之監督，並無客觀標準得以衡量，故出國行程之安排，實無法作為考查與觀光之區分標準，倘藉由出國機會親見他國之各項建設，俾為深坑鄉之借鏡，何能謂其非屬出國考察？至回國後考察報告之是否提出，僅屬行政責任之有無，核與刑責無涉等語。經查：
㈠截留公款部分：
⑴據深坑鄉公所八十八年一月四日北縣深主字第一二六六二號函檢送「七十五年度
至八十七年度鄉民代表會結餘款保留情形表內所示：七十五年度至八十五年度均有保留結餘款未繳庫之情形以觀，被告壬○○係第十四屆代表會主席（自七十九年八月一日起），則其所辯往年均將結餘款保留，確屬實情，所辯依往例保留，應可採信。
⑵再依證人即台北縣政府主計室股長黃育民於原審證稱：鄉鎮代表會是自治團體，
所以鄉鎮公所保留款、結算或代表會保留款應該由深坑鄉公所自行辦理，而依上開深坑鄉公所八十八年一月四日北縣深主字第一二六六二號函檢送「七十五年度至八十七年度鄉民代表會結餘款保留情形表，可見深坑鄉公所已辦理保留結餘款之程序，難認有截留公款之情。
⑶深坑鄉代表會自七十五年度至八十五年度均將結餘款保留，而在此期間均未見行
政機關或審計機關有任何糾舉或追繳之處分，足使執事者主觀上認知係未有不合，而仍繼續援例辦理，基此即難認被告壬○○批示保留結餘款有存主觀不法意圖。
⑷又每年之結餘款由被告壬○○批示按往例保留未繳回，並以深坑鄉代表會名義存
入專戶，且其動用尚需經一定行政程序始能完成，此均有各項單據、支出傳票等在卷可稽，其動用尚須經一定行政程序始能完成，是被告壬○○所辯無主觀不法得利之意圖，堪以採信。。
⑸綜上所述，被告壬○○依往例保留結餘款，並無存主觀不法意圖，則秘書被告辛
○○、卯○○執行主席批示保留結餘款，及全體代表使用結餘款，亦均難認有主觀不法意圖，是被告壬○○、辛○○、卯○○、辰○○、午○○、乙○○、庚○○、酉○○、丁○○、丑○○、己○○、丙○○、子○○、癸○○○、申○○、戊○○、寅○○○均難令負貪污治罪條例第五條第一項第一款意圖得利截留公款罪責。
㈡侵佔公有財物部分：按貪污治罪條例之侵佔公有財物罪，須公務員已持有公有財
物為前提，於持有中易持有為所有，始克成立；若該公有財物本非由該公務員持有，而係公務員因自己不法行為而取得物之實力支配者，應視其取得持有之原因而論斷其犯罪行為，並無論以侵佔公有財物罪之餘地（最高法院九十二年台上字第四八八○號判決意旨）。而本件系爭之各年度保留之結餘款均以深坑鄉代表會名義存入深坑鄉農會代理公庫專戶，且其動用時所使用之國庫支票，尚需由主辦會計人員、出納人員、付款員、製表、機關長官等人之簽章始能完成動用，此有各該支出傳票在卷可稽，顯非被告等人所能單獨支配，即非被告等人持有中，依上開最高法院判決意旨，自不構成侵佔公有財物罪。是被告壬○○、辛○○、卯○○、辰○○、午○○、乙○○、庚○○、酉○○、丁○○、丑○○、己○○、丙○○、子○○、癸○○○、申○○、戊○○、寅○○○均難令負貪污治罪條例第四條第一項第一款侵佔公有財物罪。
㈢被告等人出國觀光考察，固未經台北縣政府核准，且回國亦未提考察報告或超過
每任一次之法定出國次數、或以結餘款支付旅費，惟其等均確係有以代表會名義出國，此均有旅行社開具之收據在卷可按，再每任代表會既均有編列出國預算，無非在鼓勵代表於任職期間踏出國門，隨時隨地思想、見習，體會國外建設、制度、民情、執政情形，以供隨時反省、參考，並增長學問，用以監督施政，應不在於出國行程如何安排，須與當地政府機關人員見面座談，回國後再交考察報告，始能謂之「考察」，否則謂之「觀光」，如此自有違鼓勵民意代表出國考察之宗旨，是不能以其未經報准出國，回國未提考察報告或超過次數、或以結餘款支付旅費，即認其等有貪污之不法意圖，其等僅屬違反如何報銷經費之相關行政規章，尚難令負侵佔公有財物罪或圖利罪責。
㈣按本省民意代表機構以公帑購贈紀念物品，固有未合，惟此種陋習行之已久，且
各地皆然，當事者往往有積非成是之錯誤觀念。被告於第七屆代表任期屆滿時，以節餘經費購贈西裝料作為紀念品，雖屬失當，然所辯主觀上並無不法所有之意，尚非不可採信，即屬欠缺犯罪之意思要件，除應負行政上之責任外，要難論以貪污罪（參照最高法院五十五年度台上字第七八五判決意旨），本被告壬○○係代表會主席以年度結餘款或其他經費科目購買鑽戒、氣功床作為紀念品，分贈代表及職員，無非係為獎勵員工同仁工作辛勞，其未依相關科目規定報銷經費，屬於違反報銷經費之行政規章，固屬不當，依上開最高法院判決意旨，亦難認其有為己或他人之不法所有意圖。況依審計部八十九年六月十二日台審部壹字地八九二八九三號函說明：「查臺灣省各機關單位執行要點第十六點規定：各機關年度進行中，歲出分配預算自同一工作計畫各用途別科目中有一科目之經費不足，而他科目有賸餘，得互相流用，其流入、流出數額不得超原預算數百分之三十，設若實際支用結果與上述預算執行調點所定流用規定不合時，審計機關事後審核發現時，可視實際情況依審計法地二十一條、第二十二條等相關規定予以剔除追繳，現行預算法或修正前之預算法，尚無予以刑法處罰之規定（見原審卷第四宗第
一四三、一四四頁）。是被告壬○○、辛○○僅屬違反如何報銷經費之相關行政規章，行應負行政責任，不能令負侵佔公有財物罪或圖利罪責，而收受上開紀念品之代表亦不能令負侵佔公有財物罪或圖利罪責。
㈤此外，查無其他積極證據足認被告等人有上開檢察官指訴之犯行，是此部分不能
證明被告等人犯罪，原判決關於此部分未詳查，對被告等人（除寅○○○外）論罪科刑，即有未合，被告等人此部分之上訴為有理由，原判決關於此部分自應撤銷，另對被告辰○○、午○○、乙○○、高柄楠、酉○○、丁○○、丑○○、己○○、丙○○、子○○、癸○○○、申○○、戊○○、子○○為無罪之諭知。而被告壬○○、卯○○、辛○○此部分檢察官認與前開論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈥被告寅○○○既均未參加出國觀光考察，而代表會之主席、代表均不構成截留公
款罪、侵佔公有財物罪，且出國之代表亦均不成罪，已如前述。此外，亦查無其他積極證據足認被告寅○○○有上開犯行，原判決對其為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨仍認被告寅○○○有貪污犯行，其上訴為無理由，應予駁回。
四、按案件之被告死亡者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第三百零三條第五款所明定；查被告未○○在原審判決後於九十一年十一月十八日死亡，有附卷可據，原判決予以實體判決，即有未合，自應撤銷原判決，改為被告未○○部分公訴不受理，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零七條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百零三條第五款，貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第四款、第八條第二項前段、第十七條，刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十五 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 陳 晴 教法 官 李 春 地右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 柳 秋 月中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十五 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第六條第一項第四款有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。