臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第三八二三號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 徐東昇律師右上訴人，因違反水土保持法案件，不服臺灣士林地方法院，八十六年度訴字第一一一五號，中華民國九十一年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第九０三七號及移送併案審理案號：八十七年度偵字第八九０五、一一五三九號、八十八年度他字六九、七八八九號、八十九年度偵字第二七八九、二七九０、四九八０、五九六四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知台北市○○區○○段一小段如附表一所示之土地係公有及私人所有，均經台北市政府公告，屬於山坡地保育利用條例第三條所規範之山坡地，亦為水土保持法第三條第三款規範之山坡地，未經同意，不得擅自墾殖、占用或從事水土保持法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用；又明知如附表二所示之自有土地（部分登記於賴四村名下），均經台北市政府公告，屬於山坡地保育利用條例第三條所規範之山坡地，亦為水土保持法第三條第三款規範之山坡地，未經依水土保持法第十二條至十四條先擬具水土保持計劃取得主管機關許可，不得逕行開發、經營或使用。甲○○竟於民國八十五年十二月間起，未經同意即在上開附表一所示土地上及未先擬具水土保持計劃取得主管機關許可即在附表二所示土地上，接續雇用不知詳情之工人從事農、林地開發利用，開挖整地，修建如附圖及附表三、附表四所示之溝渠、水池、駁坎、步道、亭子、水泥道路、樓梯、矮牆等工作物，造成地表破壞、土石裸露，雖於附表一所示土地尚未有水土流失之實害，然於附表二所示土地則已致生水土流失。九十一年四月三十日，台北市政府建設局人員至現場為水土保持法違規案件之查稽，發現如附圖所示之編號4-N1工作物仍在施工中。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及台北市政府建設局函請台灣士林地方法院檢察署移送併案審理。
理 由
甲、程序方面：查上訴人即被告甲○○前於七十八年間起至八十一年二月二十七日，在台北市○○區○○段一小段第五四三、五五六地號等土地上因違反建築法等案件，經判決確定，其中違反都市計劃法部分，係於八十一年十月三十日由台灣高等法院判決有罪確定，違反建築法部分，係於八十六年六月五日由最高法院判決駁回被告上訴而確定（台灣士林地方法院檢察署八十年偵字第六五○號、八十偵字第二四○四號、原審八十年易字第一六六六號及本院八十一年上易字第一六五○號、八十三年上更一字第五○號、八十四年上更二字第六二六號、八十五年重上更三字第一三一號、最高法院八十二年台上字第六六四○號、八十四年台上字第三五二六號、八十五年台上字第三三五四號、八十六年台上字第三三○八號），其違反建築法部分，依最後事實審即八十五年度重上更三字第一三一號刑事判決所認定之犯罪事實，僅止於被告未依循台北市政府工務局建築管理處七十九年三月十四日、七月十三日、八月九日、十月十八日勒令停工之命令，於七十九年十一月間復工，又經該處於七十九年十一月十四日制止，於八十一年二月二十七日仍查獲繼續施工之情形，與本案係自八十五年十二月間被告又開始在該址開挖整地之行為，並無實質上或裁判上一罪之關係，該確定判決之效力自無及於本案之情形。再者，依台北市政府建設局人員就被告違反水土保持法行為，分別於八十五年十二月十八日、八十六年二月二十六日、八十六年四月三日、八十六年四月十一日、八十六年五月一日、八十六年五月二十八日、八十六年六月十日、八十六年七月八日、八十六年八月十九日、八十六年八月二十二日、八十六年九月一日、八十六年九月九日、八十六年九月二十二日、八十六年九月二十三日、八十六年十月十三日、八十六年十月十六日拍攝之採證照片觀之，足可認定被告於上開時點，陸陸續續在附表二所示之土地上以挖土機大規模開挖整地，以方石或挖掘自然的大石頭堆砌駁坎，其範圍逐漸擴大，嗣後又在附表一所示之土地開挖整地，相較於被告在八十年間開挖整地之範圍、規模尚有不同，被告此部分行為，係新發生之開挖整地行為，其並擴大接續興建如附表三、附表四等工作物，並非如被告所辯稱之修繕或植生行為，亦非如被告所言該等設施均是在八十三年水土保持法訂定之前就已經做好，應認被告辯稱該設施係舊有存在，只是再修繕或植生其後除被台北市政府摧毀施設，有危及安全之虞，為防範山崩泥土流失予以修復外，並無再開發整地之行為云云，顯非事實，自非前案判決確定效力所及，即無一事不再理適用之問題。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於未經擬具水土保持計劃，在其私有之土地上雇工為農業目的之開發、利用、興建溝渠等物之事實，供承不諱，惟矢口否認有擅自在公私有山坡地墾植致生水土流失，違反水土保持法之事，辯稱：本案實係台北市政府在民國六十九年間未經上訴人及其他道路用地所有權人之同意，擅自於私有農地田邊坡發包構築坡崁，施工品質偷工減料、工法低劣，甚至施工錯誤，造成路基連同坡崁滑落崩裂，進而於八十一年間擅將構築坡崁之農路視同「既成道路」，在其上舖設柏油，完全阻斷山坡地由上往下之流向，而致山泉四處侵蝕柏油下之土壤密度，釀成道路邊坡崩塌滑落、路基破壞，上訴人基於護產，自行花費鉅大之人力、物力，以正確的施工方法及優良的施工品質，在崩塌的邊坡以石頭堆置及灌漿方式做好一部分的駁崁，以防範水土流失，防止崩塌之擴大及災害持續發生，台北市○○○路基破壞及坡崁崩塌滑落之責任嫁禍於上訴人，殊屬無理。按水土保持法第三十三條第三項之罪，係以開挖整地致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為犯罪構成要件，所謂水土流失，指在客觀上其水土流失已有發生具體之公共危險而言，非僅以有足生損害之虞之抽象危險為已足（參最高法院八十五年台上字第二三五四號判決），蓋山坡地於下雨時，水流中夾帶一些泥水，係屬自然現象，尚不足發生公共危險之具體結果者，即不構成犯罪。本案雖經原審歷次調查傳證，並經送請臺灣省水土保持技師公會鑑定，然上述各項鑑定結果之理由，僅屬該公會鑑定證人個人意見，不能資為認定被告開挖整地確有致水土流失之事實，況系爭土地上證屬實，起訴書所指流失之土石泥漿沿台北市○○○路○段○○○巷兩側路面漫流並非事實，又被告為老農民，在自有農地從事改良或整修之行為，係憲法所保障與鼓勵之國家基本政策及人民基本權益之正當行為，自不容以立法或司法暨行政機關恣意剝奪，被告在私有坐落台北市○○區○○段一小段五五六、五六一號等地目為田、旱，保護區內之土地，為從事農耕，而開闢生產道路、修造坡崁、水櫃、涼亭與美化園地環境。自屬自行從事改善或改良之行為，然台北市政府竟刻意濫引法律，製造不實會勘紀錄，誣指被告該等設施非農業所必要，一面以被告違反建築法及山坡地保育利用條例移送法辦，一面派員毀損該等農業設施。迨八十三年五月二十七日政府為維護水土、保持安全，公布實施「水土保持法」，惟被告前開整坡造崁之農業設施，既早於七十八年至七十九年間完成，依法律不溯既往原則，該條例之公布，對於系爭農地已完成設施之行為，即無適用之餘地。尤以該地重測後，地籍圖偏差二十三米，導致重測後測量的基點不正確，因而地政事務所複丈結果亦不正確，不足資為不利被告之認定等語。
二、經查：㈠被告於八十五年十二月間以後，雇用不知詳情之工人，在附表一、附表二所示
土地上從事農、林地開發利用，開挖整地，修建如附圖及附表三、附表四所示之溝渠、水池、駁坎、步道、亭子、水泥道路、樓梯、矮牆等工作物，造成地表破壞、土石裸露等事實，業據原審於八十七年三月十日、八十八年八月二十日、九十年七月二十四日、九十一年四月十二日、九十一年九月二十四日前後五次至現場勘驗，有勘驗筆錄、照片在卷可稽，並有士林地政事務所八十七年五月二十七日北市士地二字第八七六○七四七三○○號函送之複丈成果圖、八十八年十月二十日北市士地二字第八八六一六○四七○○號函送之複丈成果圖、九十年九月二十七日北市士地二字第九○六一六四七七○○號函送之複丈成果圖、九十一年七月二十三日北市士地二字第○九一三一二二三七○○號函送之複丈成果圖可稽，又前三次複丈成果圖，經原審命士林地政事務所在第四次測量中合併製成一圖，如附圖所示（已縮小影印）。此外並有檢察官於八十七年十二月九日至現場勘驗之履勘筆錄，及台北市政府建設局提出之八十七年十月二十八日、十月三十一日、十一月三日、十一月九日、十一月十日、十一月十七日、十一月十九日現場照片（參見八十七年度偵字第一一五三九號偵卷），台北市政府建設局八十九年三月六日北市建四字第八九二一二六一○○○號函、八十九年二月十九日府建四字第八九○一三四○○○○號處分書及照片三張（參見八十九年度偵字第二七八九號偵卷），台北市政府建設局八十九年三月七日北市建四字第八九二一二六七五○○號函及照片三十三張（參見八十九年度偵字第二七九○號偵卷），台北市政府建設局八十九年五月十七日北市建四字第八九二二五五一七○○號函及八十九年五月五日府建四字第八九○三六六五八○○號處分書、照片影本一張（參見八十九年度偵字第四九八○號偵卷），台北市政府建設局八十八年七月二十六日北市建四字第八八二四三一六五號函、八十八年七月九日府建四字第八八○四七一四一○○號處分書及照片（參見八十八年度偵字第七八八九號偵卷）可查。被告雇工開挖整地之事實，業據證人即工人陳俊雄於偵訊中（八十七年度偵字第一一六九一號偵卷），證人即工人林秋德、謝清勝於審理中證述在卷可稽，又被告在現場指揮工作情形，亦有與證人即台北市政府建設局人員劉東海於偵訊（八十八年度偵字第七八八九號偵卷）與審理中陳述在卷可稽，又該台北市○○○路○段○○○巷下方山坡地，在八十年間還沒有作水池，駁坎旁有水溝，當時只是自然的水溝，沒有做到路的下面去等情，亦據證人黃明山到庭證述在卷，此外並有台北市政府自八十五年十二月至九十一年五月間因甲○○違反水土保持法案件作成處分書及照片一大冊（歷年處分紀錄）附卷可稽。而九十一年四月三十日，附圖所示之編號4-N1工作物仍在施工中，亦有台北市政府建設局人員查稽採證照片在前開歷年處分紀錄內可查。又原審調查中，被告陳稱是在八十五年七月十一日最高法院判決後，伊才又請人來整理該地，只有請幾個人割草開路，後來台北市政府在十二月就用違反水土保持法開伊罰單等語，參酌偵訊中檢察官提示警卷中八十六年五月十九日拍攝之現場開挖照片（本案偵卷第七頁至第九頁），被告供稱實際行為是八十五年十一月二十八日以後所為等語，及台北市政府就被告違反水土保持法行為，分別於八十五年十二月十八日、八十六年二月二十六日、八十六年四月三日、八十六年四月十一日、八十六年五月一日、八十六年五月二十八日拍攝之採證照片（於前揭歷年處分紀錄中），應可認定被告係於八十五年十二月間，在附表二所示之土地上開始開挖整地。
㈡按水土保持法第四條規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土
保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人、所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」第八條規定：「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：一、：：；二、農、林、漁、牧地之開發利用；三、：：；四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等；五、於山坡地或森林區內開發建築用地或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地：：：」，第十二條第一項規定：「第八條第一項第三款至第四款之開發、經營或使用行為，以及於山坡地及森林區內從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路、開挖整地或整坡作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定：：：」，第十三條第一項規定：「第八條第一項第五款之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定：：：」本件附表一及附表二所示之土地均經公告，係適用山坡地保育利用條例（七十九年三月一日起）及水土保持法（八十四年十二月八日起）之山坡地範圍，有台北市政府建設局八十八年一月十八日北市建五字第八八二○一五一八號函、九十一年五月十六日北市建四字第○九一三一九四三四○○號函、九十一年八月十三日北市建四字第○九一三三三六七八○○號函、九十一年九月五日北市建四字第○九一三三七○三一○○號函可稽。被告之施工行為已涉及在山坡地農、林地之開發利用、開挖整地、修建溝渠等工作物，自應依水土保持法第十二條或第十三條規定，擬具水土保持計畫送請主管機關核定，此無論目的是否為農業使用，均受該法之規範。至於被告所舉之行政院農委會八十年二月廿六日八十農林字第○三○○八五Ａ號函，說明二（之四）所指「於山坡地內從事農牧經營之開挖整地、整坡作業以及興修公私有道路，如申請供非建築使用者無需申請雜項執照。」僅是針對是否申請雜項執照之說明，與是否應提出水土保持計劃書聲核無關，事實上，在同一函內說明二（之一）即指出「若從事農牧經營於山坡地內開挖整地、整坡作業、興修公私有道路，皆有山坡地保育利用條例第三十條規定之適用，應先擬具水土保持計畫」，更何況該函係在水土保持法訂定之前所作，應認被告所辯並不可採。又水土保持計畫審核及監督要點第三十六條略以：「於山坡地內從事農、林、漁、牧地之開發：：其規模未滿本細則第四條規定者，得以簡易水土保持申報書代替水土保持計劃：：」，水土保持法施行細則第四條第一項詳列其規模種類要件、第二項：「直轄市或縣（市）主管機關得視轄區環境特性或需要，擬定較前項嚴格之條件，報請中央主管機關核定後實施。」依上開規定，得以簡易水土保持申報書代替水土保持計畫書之規模，已於水土保持法施行細則第四條第一項明訂，台北市政府依規定固得公佈更嚴格之限制，若未公佈更嚴格之限制，自係遵循前開施行細則之規定，並非無法令可資遵循。況且被告自水土保持法公布施行迄今，從未擬具任何計畫書或簡易申報書送請主管機關審查，所辯自無可採。
㈢再者，土地所有權之行使依法負有社會義務，並非可以為所欲為，此觀憲法第
一四三條第一項規定「中華民國領土內之土地屬於國民全體。人民依法取得之土地所有權，應受法律之保障與限制。私有土地應照價納稅，政府並得照價收買」自明。故政府訂頒「都市計畫法」、「建築法」、「農業發展條例」及「水土保持法」等法律，旨在規範各種土地之合理利用，以免因不當開發使用而影響公共利益或公眾安全。其中水土保持法之立法目的，即「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉」（第一條第一項），被告為水土保持法第四條規定之水土保持義務人，依同法第十二條及第十三條規定，於開發、經營或使用前，有先擬具水土保持計畫送請主管機關核定之義務，此係合乎憲法第二十三條對於人民基本權利之限制。被告主張其在私有農地上所為，即受憲法第一四六條所保障云云，容係對憲法條文之誤解。
㈣按附表一所示之土地係公有或他人所有之土地，其所有人如附表一所載，其地
目分別為田、旱、林、水，有土地登記謄本在卷可稽。查證人邱雪梅、許國揚、余姿嬌、傅松柏、賴美惠分別為附表一所示地號土地之所有人，其到庭作證均稱被告並未向其徵詢要在其土地上開挖整地，證人葉寬到庭則證稱並不清楚自己土地確實之界線在何處，足見被告原先辯稱曾獲邱雪梅、賴美惠同意開挖整地云云，並不可採，應認被告並未獲得附表一所示土地所有人之同意，被告所辯未擅自在公私有山坡地墾植為無可採。又查，被告固占用附表一所示土地，並開挖整地，修建溝渠等工作物，有破壞地表、土石裸露之情形，惟該部份並未經過專業人員鑑定，依現有卷證並不足以認定該地已經發生有水土流失之實害，應僅屬未遂程度。至於併案意旨（八十九年度偵字第五九六四號）以被告在臺北市○○區○○段一小段第六一三地號、第六一七地號土地開挖整地，以致八十九年六月十三日因大雨造成台北市○○○路○段○○○巷鄰近道路邊坡水土保持處理（駁坎）崩坍滑落部份，訊據被告否認其事，辯稱該道路駁崁用卵石做的，施工方式不對，又只用一點點水泥，因泥土從路面下層流竄而出，整個路才會坍下來，與伊無關等語，經查，該道路崩塌點與被告開挖整地之位置，尚有一些距離，又依台北市政府建設局人員提出之照片，亦不能認為被告有使用挖土機破壞路基之情形，依罪疑惟輕之原則，尚難認定被告開挖整地已有破壞水土保持處理之事實。
㈤附表二所示之土地，地目為田與旱，其中除被告所有之土地外，另有第五四三
地號、第五四四地號、第五四五地號、第五四七地號係登記於賴四村名下，有土地登記謄本在卷可稽。訊據被告則供稱該等土地係伊所有，只是借用賴四村之名義登記等語，而證人賴四村於原審到庭證述亦與被告所稱情節相符，足認該附表二所示土地實際上均為被告所有。惟被告於附表二所示土地上開挖整地，從事農、林地開發利用，修建溝渠等工作物，確有造成水土流失之情形，業據台灣省水土保持技師公會鑑定，並提出初步水土保持鑑定報告乙份在卷可稽，鑑定結果認為「開發中之水土流失：依據台北市政府建設局提供之資料，本案被告自八十五年迄今，多次連續未依水土保持法之規定，未先擬具水土保持計畫送主管機關核定即於山坡地進行開挖整地工作，另經現場拍照查證結果，本案於開挖整地過程並未施作臨時排水溝、滯洪沉砂等防災措施，確有造成水土流失之事實」「開發完成後之水土流失：本基地開發完成後，設置有大小不一之景觀水池，且植生覆蓋大致良好‧‧‧依第三章滯洪設施分析及土壤流失量估算結果得知，開發後本基地所需滯洪沉砂容量為一○一五‧八二立方公尺，經現地勘查及分析可知，現有之景觀水池未能配合排水系統之整體規劃，使得現有之景觀水池不足以達到滯洪沉砂之效果，固有造成水土流失之實」。而實際鑑定之人鄭麗瓊與王阿碧在原審亦到庭說明鑑定結果、接受詰問，並指出「我依據專業經驗，現場勘驗結果及現場拍攝照片，以及水土保持法第一條、第三條、第八條等施行細則第四條、第八條相關規定來鑑定，水土保持法適用範圍也包含農地，超過二公頃以上就需要水土保持計畫，以下要經過簡易水土保持申請。我們依照水土保持技術規範來鑑定，不管任何開發，原本的土地是草地、樹木，經過開發上面如果有設施的話，如水泥、木頭等不同鋪面，水就沒有辦法滲透到地下就會產生逕流。產生的逕流如果沒有存起來，到處亂流，逕流流量增加會使下游下水道負擔增加，可能造成淹水。報告中第十五頁，開發中，土壤裸露，沒有用塑膠布覆蓋，會造成土壤的流失，開發之後坡度減緩是有改善，但是開發中所流失的泥土之前已經流失掉了，所以開發中一定要設置臨時滯洪沉砂池，把水土跟砂控制住，任何一個開發案一定要有防災措施，我們經過換算之後本件需要做的滯洪沉砂要有七一五．八二立方的量體地方容納所有的水，水土保持並不是光作駁崁就可以，排水系統也不是有做一個池子就可以了，如果逕流的水沒有辦法完全流入池中也是沒有用的。水土保持也不是我的基地做好了，就可以，必須考慮到上游是否會造成災害，或是下游會不會造成災害，依據本件所蒐集的照片，本件開發中並沒有把裸露的土壤以塑膠布覆蓋，本件雖然開發後土壤的流失量比開發前減少，但是水的量卻是增加了，是指逕流的量。第十一頁的逕流係數開發前是○．七五，開發中是一．○，幾乎是沒有入滲的效果，易造成土石沖刷，幾乎都是逕流，開發後是○．九，有少部份滲入。開發之後的水池並沒有滯洪沉砂的功能，雖有景觀池，但不是接逕流的水，沒有辦法達到滯洪的效果，而且本件的景觀池本身的水位比道路高，逕流的水沒有辦法流入，除非有接排水系統把逕流的水導入，不過逕流的水很髒，該水池是養魚，沒有辦法用，景觀池的量體不夠大，也不能承受逕流。如果他要開發的話，只要把水土計畫擬具好，把該補強的部分補強，該增加的部分增加就可以了，申請的時間一般只要三個月，本件雖然二年內不准再開發，但是二年之後還是可以再申請。本件土壤的流失量，開發中本件開發整地範圍二．二公頃，每年的流失量是五九五立方公尺的二倍，開發後的流失量是
七．四乘以二．二加二○．九八，乘以一．八（未開發面積）等於五四．五七立方公尺。開發前的土壤自然流失量是二○．九八乘以四公頃等於八三點九二立方公尺。第十一頁之後我們依照法規公式所算出開發後水的應滯洪量（就是水的流失量體）是五九六．五二立方公尺，是以二十年回歸量最大的一次雨減掉下水道五年的量所算出的‧‧‧」。被告任意指摘係鑑定人個人之意見，不得資為不利被告之認定，亦屬無憑。至於被告所舉之鑑定人張大華雖提出鑑定報告認為「使用狀況及有無水土流失經於八十八年五月十六日現場查勘土地現種植作物（詳照片一）並無水土流失現象（詳照片二）」，惟其內容僅只此結論寥寥數語及照片十張，並未提出其鑑定之方法、依據之理論、計算之過程，亦無說明何以種植該等作物即無水土流失之情形，該鑑定報告僅有結論，無從檢視其鑑定過程，此一鑑定結論，自無可採。
㈥另被告於原審所提出賴文吉等多人之證明書，載稱該地絕無水土流失之情形，
並舉證人陳安正、林秋德、謝清勝到庭證稱該地並未看到有泥土流出等語，證人王連泉則證稱該路平常與八十七年三月十日勘驗當日差不多，事實上，依八十七年三月十日原審履勘之照片所示，該地二一九巷之大門口路面即有黃泥覆蓋，而路旁之水溝內亦堆積有泥沙，又依警卷所附之八十六年五月十九日現場照片，可發現被告僱工以挖土機採取山石，開挖整地，致使土石裸露，水流夾雜泥土溢漫於中山北路七段二一九巷之路面（參見本案偵卷第七頁至第九頁），顯見前開證明書或證人所稱未見泥土流出等語，並非事實之全貌，自不足以作為有利於被告之判斷。又被告聲請傳喚台北市政府警察局士林分局員警黃榮輝，認被告原於八十六年六月二十三日警訊筆錄係由其所制作，要其說明當地有無水土流失等語，然查，黃榮輝僅是士林分局之員警，並非鑑定有無水土流失之專業人員，其雖可說明本件如何有無水土流失之嫌疑，然本件業經專業人員鑑定確有水土流失之事實，已如前述，自無須另傳喚證人黃榮輝作證，附此敘明。又被告提出原審彭法官曾因八十八年度自更字第八號案件至現場勘驗，勘驗結果係各駁坎、水櫃於九二一地震後均無崩落塌陷之現象，固有勘驗筆錄影本在卷可稽，然「致生水土流失」係指因人為之破壞導致土石沖蝕速度超出自然正常沖蝕之情形，與發生大規模之土石流或山崩地裂等「災害」有所不同，是以，被告認現場設施在大地震後無崩落塌陷，據以辯稱該地並無水土流失云云，實係對於構成要件「致生水土流失」有所誤解，所辯自無可採。
㈦另被告具狀陳稱：系爭農地已有排洪設施，遇有大雨來臨之時，由於每崁每層
均設有排水溝再排入母溝，其母溝埋設直徑一．八公尺，加壓超級水管，則於開挖整地施工時，殊無施作臨時排水溝或滯洪砂池等防災措施之必要，至水櫃係遭市府以違建拆除，邊坡亦遭勒令停工，現場部分坡面裸露，係市府拆除地上物之結果，並非被告開挖整地行為所造成，此與被告是否構成違法行為無關，關於邊坡及擋土設施，有待儘速進行地質鑽探，以策安全，乃鑑定證人個人之意見，此與景觀水池是否有滯洪及沉砂效果，均與水土流失，及毀損水土保持處理或維護設施爭點無關等語，此均為被告個人陳述之意見，核與臺灣省水土保持技師公會鑑定報告書之鑑定結果相左，不足資為有利被告之認定。
㈧被告又指測量不正確，地籍圖與現場偏差二十三米等情，應傳訊證人江進雄到
庭證稱「我是在民國八十八年八月曾經去測量過鑑界，是被告申請的，當初鑑定是地號五四三、六三七，當初我有測出二個點，靠近西邊這個點，被告有爭議，他說與重測前不同，還沒有重測前，他做駁坎，所以不承認我們測量的結果，我是以控制點來測量，並不是以現場地形地物測量，所以沒有辦法判斷被告所講的情況」「（當時有沒有向被告說偏差二十三米的事情？）我沒有告訴被告，是被告自己去算的，被告是從我的鑑界跟他自己認為的重測前的界址算出來」是以，依證人江進雄所證內容並不足以做有利於被告之判斷。又對於附圖中編號3-A1、3-A2工作物之位置，於原審九十一年九月二十四日至現場勘驗時，辯護人雖辯稱該工作物位置依台北市士林地政事務所測量圖係在五四八地號建物下方，明顯與現場該工作物是在建物下方東側不符等語，然查，辯護人所指建物，依證人葉寬所證，並未辦理保存登記，位置係在五四八地號及五四九地號上，並非單純位於五四八地號土地上，自不足以用來確認五四八地號土地之可能位置，亦不足以作為判斷其他工作物相關位置之基準點，何況本件經原審五次勘驗現場，士林地政事務所四次測量並製有複丈成果圖在卷可稽，是以被告及其辯護人據此辯稱複丈成果圖之測量結果與現場情形不符云云，自無足採。
三、按水土保持法屬山坡地保育利用條例之特別法，最高法院八十八年台非字第二七八號判決，被告甲○○未經土地所有人同意擅自占用附表一所示土地並從事農、林地開發利用，修建溝渠等工作物之行為，尚未發生水土流失之實害，係違反水土保持法第三十二條第一項、第四項在公有及私人山坡地內未經同意擅自占用，從事農、林地開發利用，修建溝渠，致生水土流失之未遂罪。又被告係附表二所示土地之實際所有人，但未先擬具水土保持計劃取得主管機關許可在附表二所示土地從事開發致生水土流失，係違反水土保持法第十二條第一項而犯同法第三十三條第三項之罪。被告僱用不知詳情之工人在附表一、二所示之土地上，進行開挖整地興建溝渠、步道、駁坎等工作物，為間接正犯。查被告在八十五年十二月至九十一年四月間，分別在附表一及附表二所示土地上，從事農、林地開發利用，開挖整地，修建溝渠、水池、駁坎、步道、亭子、水泥道路、樓梯等行為，其各侵害之法益同一，各行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價為合理，各屬接續犯，而為包括一罪。被告所犯上開二罪間，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一情節較重之水土保持法第三十二條第一項、第四項於公有及私人山坡地內未經同意擅自占用，從事農、林地開發利用，修建溝渠，致生水土流失之未遂罪。又水土保持法為山坡地保育利用條例及刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別法，依「特別法優於普通法」之原則，應優先適用水土保持法之規定處斷，無須論以上開山坡地保育利用條例及刑法竊佔罪。起訴書起訴法條原僅載有水土保持法第三十三條第三項，惟據公訴檢察官於原審當庭更正起訴法條為水土保持法第三十二條，自無庸另為變更法條之諭知，附此敘明。又起訴書就附表一部份除五六四地號以外土地部分均漏未記載，然經檢察官移送併案審理及公訴檢察官於審理中擴張犯罪事實，查其與起訴部分有實質上一罪及裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自應由本院併予審理。又被告違反水土保持法第三十二條犯行，尚屬未遂階段，應依刑法第二十六條前段減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，適用水土保持法第三十二條第一項、第四項、第五項、第三十三條第三項，刑法第十一條、第二十六條前段、第五十五條，審酌被告之素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的及其在山坡地開挖整地多年，無視於公權力之制止，破壞地表面積甚大等一切情狀，量處有期徒刑一年二月。如附圖中附表三所示之物，為被告所有並為犯本條之罪之工作物，應依水土保持法第三十二條第五項宣告沒收。又被告雇工使用之挖土機，固據台北市政府建設局沒入多輛，惟並無證據足認原係被告所有，尚難併予宣告沒收，經核於法並無違誤，被告上訴意旨仍執陳詞指摘原判決認事用法不當，難認有理由，應予駁回。
五、公訴及併案意旨另以：被告甲○○未先擬具水土保持計畫送主管機關核定，即自八十五年十二月間起，擅自在台北市○○區○○段一小段第五六二、五六三、五八四、六一一、六二二、六三八地號等私有山坡地上開挖整地致生水土流失，因認被告上開所為另涉有違反水土保持法第三十三條第三項之罪嫌云云。惟查：上開地號土地經現場測量勘驗，並不在被告開挖整地之範圍內，有士林地政事務所八十七年五月二十七日北市士地二字第八七六○七四七三○○號函號函送之複丈成果圖、九十年九月二十七日北市士地二字第九○六一六四七七○○號函送之複丈成果圖、九十一年七月二十三日北市士地二字第○九一三一二二三七○○號函送之複丈成果圖可稽，應認該部份不能證明被告犯罪，惟公訴與併案意旨認此與前開論罪科刑事實具有實質上一罪與裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、併案意旨另以：被告甲○○未先擬具水土保持計畫送主管機關核定，即自八十五年十二月間起，擅自在台北市○○區○○段一小段第五五三、五四六、五九
一、五九二、五九三、五九九之一、六一八、六一九、六二一、六三七、六三
九、六四二地號等私有山坡地上開挖整地致生水土流失，因認被告上開所為另涉有違反水土保持法第三十三條第三項之罪嫌云云。惟查：上開地號土地經現場測量勘驗，固然在被告開挖整地及修建溝渠、水池等工作物範圍之內，有台北市士林地政事務所八十八年十月二十日北市士地二字第八八六一六○四七○○號函送之複丈成果圖、九十年九月二十七日北市士地二字第九○六一六四七七○○號函送之複丈成果圖、九十一年七月二十三日北市士地二字第○九一三一二二三七○○號函送之複丈成果圖可稽，惟該第五五三、六一八、六一九、
六二一、六三七、六三九地號土地為被告所有（第六三七、六三九地號係登記於賴四村名義），第六四二地號土地係被告之子賴朝慶所有，第五四六地號土地為被告之配偶賴林秋英所有，其就被告開挖整地之行為並無反對之意，業據證人賴朝慶、賴林秋英到庭證述在卷，又第五九一、五九二、五九三、五九九之一地號土地，其產權未定，不能逕行認屬他人之山坡地，均有土地所有權登記簿謄本可稽。被告雖於該等土地上開挖整地，修建溝渠、水池等工作物，並有地表破壞、土石裸露之事實，然該部份並未經專業人員鑑定有無致生水土流失，依罪疑惟輕之原則，尚難遽認其已有水土流失之實害，按水土保持法第三十三條並無處罰未遂犯之規定，應認該部份不能證明被告犯罪，惟併案意旨認此與前開論罪事實具有實質上一罪與裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
七、併案意旨台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第一一四０九號（含八十八年度偵字第一二一○一號）、九十一年度偵字第一一四一０號（含九十年度偵字第一○二九號）另以被告甲○○在台北市○○○路○段○○○巷○○○號對面山坡地違建之建物，該部份前經台北市政府工務局七十九年三月十四日第一次查報，於八十一年二月二十八日強制拆除，拆除後被告又重建，經八十八年十月二十一日查報，於八十八年十一月一日強制拆除，被告再次重建，經台北市政府工務局建築管理處八十九年十一月二十八日再次查報，因認其違反建築法第九十五條，而與本件有想像競合之裁判上一罪關係，故移送併案審理等語。然查，該建物原於八十一年二月二十八日、八十八年十一月一日兩度強制拆除時，僅是表面破壞至不能使用，並未將整個建物完全摧毀剷平，該建物之基礎仍留於原地，有兩次拆除後之照片在卷可稽，是以被告既係在同一舊建物上修補重建，尚未涉及土地重新開挖與利用行為，並不能認為其與本件違反水土保持法犯行係一行為所作，應認尚無想像競合犯之裁判上一罪關係，該併案部分當非起訴效力所及，本院無從併予審理，應退回由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 張 傳 栗法 官 黃 金 富右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 江 采 廷中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第三十二條第一項、第四項、第五項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自懇殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其懇殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
水土保持法第三十三條：
有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一、違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
附表一（台北市○○區○○段一小段）編號 地號 所有人（應有部份） 地目
一 五三九 中華民國、吳鳳霞、何福連（各三分之一） 旱
二 五六四 賴美惠、賴淑惠、賴澄惠、賴莉莉、賴瑪莉、賴薇莉（各六分之 旱
一）
三 六○五 中華民國（三分之一）台北市（三分之二） 林
四 六○九 台北市（全部） 水
五 六一○ 中華民國（三分之一）邱雪梅、邱康娘、邱薰娘（各九分之一） 林
許國揚（六分之一）余姿嬌（二十分之一）傅松柏（六十分之一）傅仰睿、傅修偉、傅千恆（各三十分之一）
六 六一二 中華民國（三分之一）台北市（三分之二） 林
七 六一三 中華民國（三分之一）邱雪梅、邱康娘、邱薰娘（各九分之一） 林
許國揚（六分之一）余姿嬌、傅松柏（各十二分之一）
八 六一七 同右 林
九 六二四 中華民國（全部） 田
十 六二五 中華民國（全部） 田
十一 六二六 中華民國（全部） 田
十二 六四○ 葉寬（全部） 田
十三 六四三 同右 林附表二（台北市○○區○○段一小段） 地目編號 地號 所有人（應有部份）
一 五四三 賴四村（全部） 旱
二 五四四 同右 田
三 五四五 同右 田
四 五四七 同右 旱
五 五五四 甲○○（全部） 田
六 五五六 同右 旱
七 五五八 同右 旱
八 五五九 同右 田
九 五六○ 同右 田
十 五六一 同右 田附表三編號 名稱 坐落地號（台北市○○區○○段一小段） 面積（平方公尺）3-A1 水池 六四○ 三五‧一一3-A2 水池 六四三 六‧七二3-C2 亭子 五三九 一‧七二3-G 矮牆 五六四 三‧一四3-H 矮牆 五六四 四‧四九4-N1 擋土牆 六一三 三六‧九二4-P 水池 五六四 一二九‧八六4-P1 水池 五六四 二九‧○三4-P2 水池 五六四 一七‧一○4-Q 水道排水溝 六二四 二九‧九○4-R 水道排水溝 六二五 三四‧一七4-T 水道排水溝 六二六 一八‧九三附表四編號 名稱 坐落地號（台北市○○區○○段一小段）2-A 水溝 五四三2-B 步道 五四三2-C 步道 五四三2-D 水池 五四三2-E 駁坎 五四三2-F 水池 五四三2-G 水溝 五四三2-H 步道 五四三、五五六2-I 駁坎 五四三、五五六2-J 水溝 五四三2-K 水池 五四三、五四五、五五六、五六○2-L 水池 五四三、五四四、五四五、五四七2-M 水溝 五四五、五五六、五五八、五五九2-N 駁坎 五四五、五五六、五五九2-O 水溝 五四五、五四七、五五六、五五九2-P 水池 五五六2-Q 水溝 五四七、五五六2-R 駁坎 五四七、五五六2-S 水池 五五四、五五六2-T 駁坎 五五四、五五六（部分）2-U 水池 五五六2-V 駁坎 五五六3-C1 亭子 五四三3-D1 水泥道路 五四三3-D2 水泥道路 五五六3-D3 水泥道路 五五六3-E 樓梯 五四三3-F 矮牆 五四三3-I 水池 五五六3-J 駁坎 五五六