臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第三八二五號
上 訴 人 乙○○即 被 告選任辯護人 張文輝律師
柏有為律師右上訴人因山坡地保育利用條例案件，不服臺灣士林地方法院九十年度訴字第二三二號，中華民國九十一年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第一０八六四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○違反在公有山坡地內，不得從事其他山坡地之利用之規定，處有期徒刑陸月，併科罰金伍萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以參佰元折算壹日。
附圖（Ａ）、（Ｃ）及（Ｄ）部分所示之鋼筋混凝土擋土牆（面積合計為拾點肆玖平方公尺）均沒收。
事 實
一、乙○○前於民國（下同）八十三年間，即在臺北市○○區○○段四小段第三五四地號之公有山坡地（下稱系爭土地）內擅自設置工作物（翻建工寮），而經臺灣高等法院於八十六年三月二十一日八十六年度上更（一）字第三號刑事判決以違反山坡地保育利用條例案件，判處有期徒刑八月，緩刑五年，並經最高法院八十七年度台上字第四四○六號判決駁回上訴確定，仍在緩刑期間（緩刑期滿九十二年十二月）。詎料仍不知悔改，明知臺北市○○區○○段四小段第三五四地號土地係中華民國所有，由財政部國有財產局（下稱國有財產局）管理之公有土地，係山坡地保育利用條例所定之山坡地（亦屬水土保持持法之山坡地），未經主管機關國有財產局准許，擅自於八十九年九月至十月上旬間，僱用不知情之不詳成年工人，在上開第三五四號公有山坡內，建築如附圖所示（Ａ）、（Ｃ）及（Ｄ）二排鋼筋混凝土擋土牆（Ａ部分面積四‧五六平方公尺，Ｃ部分面積一‧八二平方公尺，Ｄ部分面積四‧一一平方公尺，面積合計為十‧四九平方公尺），而擅自從事山坡地之利用。嗣於八十九年十月十一日為臺北市政府甲○○人員張鑑水巡查時發現，查獲上情。
二、案經臺北市政府甲○○函請臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑，經臺灣士林地方法院適用通常程序審判。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於未經主管機關國有財產局准許，僱用不知情之工人在上開臺北市○○區○○段四小段三五四地號公有山坡，建築如附圖所示（Ａ）、（Ｃ）及（Ｄ）二排鋼筋混凝土之擋土牆，面積為十點四九平方公尺等事實，固坦承不諱，惟否認有違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：被告於五十七年間自案外人王天棋處受讓該地之管耕權，有「果園墾耕讓渡書」為憑，對系爭土地自始有耕作權，且其自八十一年十月起至八十九年三月三十一日止，均依國有財產局規定繳納占有國有土地使用補償金，並於八十六年間設置前開檔土牆，且向國有財產局承租核准後，即自八十九年四月一日起依國有基地租賃契約書繳納租金迄今，另因颱風水土流失，遂於八十九年雇工加高檔土牆，防止土石崩落，嗣經主管機關巡查發現制止，隨停止修建行為，被告係有權使用系爭土地，所為合於山坡地保育利用條例第九條實施水土保持處理及維護之規定，又被告係鑑於颱風來襲，為避免土石流之發生而設置檔土牆，可謂緊急避難行為，應阻卻違法不罰，又被告主觀上自信給付補償金即有使用土地之權源，亦應依刑法第十六條但書免除其刑等語。
二、惟查：
（一）臺北市○○區○○段四小段第三五四地號土地屬國有財產局管理之國有土地，且經行政院七十九年二月二日台七九農字第０一八九三號函核定，臺北市政府七十九年二月二十六日（七九）府建五字第七九００六四三五號函公告，自七十九年三月一日起適用「山坡地保育利用條例」之山坡地範圍內，有臺北市政府甲○○九十年七月六日北市建四字第九Ｏ二三二七六四○○號函及九十年十月九日北市建四字第九Ｏ二四六一八五ＯＯ號函各一件及所附之山坡地範圍地形圖在卷足憑（原審一卷第四十一頁、第八十九頁）。系爭土地上興建有如附圖所示（Ａ）、（Ｃ）及（Ｄ）二排鋼筋混凝土擋土牆，Ａ部分面積四‧五六平方公尺，Ｃ部分面積一‧八二平方公尺，Ｄ部分面積四‧一一平方公尺，面積合計為十‧四九平方公尺，亦經檢察官及原審先後至現場履勘並囑託臺北市中山地政事務所測量明確，有現場圖、履勘筆錄、現場照片多幀及臺北市中山地政事務所之複丈成果圖附卷可稽（偵查卷第五十四頁、原審二卷第二十四頁）。前開檔土牆係被告雇工興建之事實，亦為被告自承不諱（偵查卷第四十一頁、原審一卷第十七頁），核與證人即被告之子鄞志仲、鄞志如分別證稱：系爭土地及工作物平日均由被告使用，工人並非渠等所叫等語相符（原審二卷第八十九頁、第九十二頁）。
（二）被告雖辯稱前開檔土牆係八十六年間即已興建，其僅係施工加工等語，另於原審中或稱係八十一、二年間所見，或供稱係八十九年五、六月間興建等語（原審卷第一八二頁），前後所述均不相同。然查前開（Ａ）、（Ｃ）、（Ｄ）檔土牆，係臺北市政府甲○○巡山局張鑑水於八十九年十月十一日巡查時發現，當時係搭建模版施工狀態，檔土牆上方已釘模版尚未灌澆混凝土，且張鑑水之前於八十九年八月間巡查時，並未發現該等檔土牆等情，業據證人張鑑水迭於警訊、偵查、及原審中證述綦詳（偵查卷第五頁反面、第三十五頁、原審一卷第十八頁），並有張鑑水巡查時拍攝之現場照片三張（偵查卷第八頁），及臺北市政府甲○○嗣後前往現場及原審法院多次至現場履勘時拍攝之現場照片可參。本院受命法官於九十二年四月二十八日至現場勘驗時，（Ａ）、（Ｃ）、
（Ｄ）檔土牆均係鋼筋混凝土製，上方仍有未施工完畢之鋼筋裸露，亦有勘驗筆錄及現場照片可憑（本院卷第八十二頁、第八十四頁），由此可徵前開（Ａ）、（Ｃ）、（Ｄ）檔土牆均係被告於八十九年九月至十月上旬間雇工興建，已屬灼然。又被告前在系爭土地內擅自設置工作物（翻建工寮）違反山坡地保育利用條例案件，經本院於八十六年三月二十一日以八十六年度上更（一）字第三號刑事判決判處有期徒刑八月，緩刑五年在案，嗣經最高法院八十七年度台上字第四四○六號判決駁回上訴確定，業經本院調取上開刑事案卷核閱無訛，並有被告全國前案紀錄表可按，前開確定判決之最後審理事實法院宣示判決日期為八十六年三月二十一日，被告前開所為顯係在前開確定判決後所為，亦屬明確。
（三）被告雖辯稱其自五十七年五月十日起自王天棋受讓本件系爭土地，故有權使用系爭土地云云，並提出「果園墾耕讓渡書」影本為證。然查系爭土地係國有財產局管理之國有土地，有土地登記簿謄本可稽，而王天棋並非系爭土地之所有權人或管領權人，亦無租賃或其他任何合法占有使用系爭土地之合法權利，即使系爭土地係王天棋讓渡與被告使用，被告仍無占有使用系爭土地之合法權利。又被告於八十二年間因在系爭土地及同地段第三六０號公有山坡地上興建工作物及擅自墾殖，經警方以竊佔及違反山坡地保育利用條例移送偵查，嗣經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以竊佔部分追訴權時效完成，違反山坡地保育利用條例部分主觀上難認有公有山坡地之認識為由，於八十三年二月十四日以八十二年度偵字地一０五三三號為不起訴處分在案。嗣後被告又於八十三年十月間，在系爭土地內擅自設置工作物（翻建工寮），經檢察官以違反山坡地保育利用條例案件起訴，嗣經本院於八十六年三月二十一日以八十六年度上更（一）字第三號刑事判決判處有期徒刑八月，緩刑五年在案，再經最高法院八十七年度台上字第四四○六號判決駁回上訴確定，有本院調取之上開刑事案卷及被告全國前案紀錄表可按。經前開偵查、審判程序，且被告並因違反山坡地保育利用條例犯行經判處罪刑確定，則被告對系爭土地係公有山坡地，以及其並無使用系爭土地之合法權利等事實，顯然均屬明知無疑，其有犯罪故意自明，被告辯稱對系爭土地有使用工作權云云，顯屬卸飾之詞，不足採信。
（四）被告復辯稱其有付「占用國有土地補償金」，八十九年四月起有向國有財產局承租土地，故有權使用系爭土地云云。然查：
⑴被告於八十九年三月七日以其子鄞志如、鄞志仲名義，向國有財產局北區辦事
處申請承租系爭第三五四號土地內，門牌號碼「台北市○○街臨二十七號」使用範圍，經國有財產局人員勘查審核後，於九十年九月十日經核准承租，於九十年十月十五日與鄞志如、鄞志仲簽訂國有基地租賃契約，租賃期間回溯自八十九年四月一日起至一百年十二月三十一日止等事實，固有國有基地租賃契約書（原審一卷第一七六頁）、自行收納款項統一收據可按，並經證人即國有財產局經辦人員沈志欽、葉靜宜、張佩倫、林虹君分別到庭證述屬實。然而鄞志如、鄞志仲二人出面申請承租並經國有財產局核准出租之範圍，僅係系爭第三四五號土地內，門牌號碼安泰街臨二一七號所使用之貨櫃屋、鐵架搭棚及通道所座落部分，並非係爭三五四地號之全部整筆土地，亦不包含（Ａ）、（Ｃ）、（Ｄ）檔土牆部分在內，且證人張佩倫於八十九年四月六日至現場勘查時亦無上開檔土牆等情，業據證人沈志欽、葉靜宜、張佩倫、林虹君分別證述綦詳（原審一卷第一五四至一五七頁、第一七六頁、第一八四頁、第一九六頁、原審二卷第三十九至四十頁、第四十一頁、第九十一頁），並有國有基地租賃契約、國有土地勘（清）查表—使用現況略圖、申請書等資料可憑，復經原審法院向國有財產局臺灣北區辦事處調取八九事基三六三號國有土地出租案卷核閱，及會同張佩倫至現場指出承租位置並囑託臺北市中山地政事務所測量承租範圍，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可按（原審二卷第五頁、第二十四頁）。故前開（Ａ）、（Ｃ）、（Ｄ）檔土牆均不在鄞志仲、鄞志如出面承租範圍內，極為明確。況且國有財產局係九十年十月十五日始與鄞志仲、鄞志如訂立租賃契約，被告之前開行為早在訂立租約之前，自不能資為免責之藉口。
⑵被告雖另曾向國有財產局支付「佔用國有土地使用補償金」，惟證人沈志欽證
稱：係爭土地是在八十四年清查時發現遭佔用，之後列為佔用管理，並向佔用人收取不當得利補償金，依據為民法不當得利之規定等語（原審一卷第一五四頁）；證人林虹君亦證稱：國有土地在出租前，是由改良利用課管理有無使用之合法權源，依國有財產法及民法不當得利之規定，追繳前五年之不當得利補償金，不當得利補償金是國有財產局依民法規定之權利行使，並非准許佔用人取得合法使用土地之權源等語（原審二卷第三十九至四十一頁），且依國有財產局核准將前開部分土地租予鄞志仲、鄞志如後，所開列之「自行收納款項統一收據」亦係將「租金」及「使用補償金」分別列為不同之收入科目（原審一卷第一四三頁）以觀，國有財產局向被告收取之土地使用補償金僅係被告無權佔有國有土地所應償還之不當得利，與「租金」之法律性質炯不相侔，且由國有財產局向被告收取「佔用國有土地使用補償金」乙節，更可佐證被告無權佔有使用前開土地，被告辯稱土地使用補償金性質類似於租金，被告因此主觀上誤信有權使用系爭土地，及應依刑法第十六條但書免除其刑云云，亦顯屬卸飾之詞，要無可採
（五）被告另辯稱其有權使用系爭土地，所為合於山坡地保育利用條例第九條實施水土保持處理及維護之規定，又被告係鑑於颱風來襲，為避免土石流之發生而設置檔土牆，可謂緊急避難行為，應阻卻違法云云。按山坡地保育利用條例第九條規定，經營或使用山坡地應實施水土保持之處理與維護者，係指山坡地之合法經營人、使用人或所有人而言，被告並無經營使用前開山坡地之合法權利，已詳如前述，則其擅自在系爭公有山坡地為興建檔土牆之使用行為，自已違反山坡地保育利用條例第十條之規定。又本案自被告以其子名義申請承租系爭地號部分土地，及遭查獲迄今，歷經臺北市政府甲○○、檢察官、原審法院、及本院受命法官多次至現場勘查及勘驗結果，系爭土地並未發生水土流失釀成災害等情事，均有勘查紀錄、勘驗筆錄、及現場照片多幀在卷足憑，被告辯稱係緊急避難乙節，亦顯屬無稽。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。
三、核被告所為，係在公有山坡地內，擅自從事山坡地保育利用條例第九條第九款之利用行為，而違反山坡地利用保育條例第十條規定，應依同條例第三十四條第一項規定論科。被告同一時間興建（Ａ）、（Ｃ）、（Ｄ）擋土牆等工作物之行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，各係難以強行分割，在刑法評價上，係視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，均應論以單純一罪（最高法院八十六年度臺上字第三二九五號判例意旨）。被告僱請不知情無犯罪故意之成年工人為前開犯行，係間接正犯。系爭土地雖亦屬水土保持法所指之公有山坡地，然查水土保持法第三十二條第一項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，為其成立要件，被告前開在公有山坡地興建檔土牆之利用行為，並未有致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施等情事，自不構成水土保持法第三十二條第一項之罪，併此敘明。
四、原判決對被告予以論科，固非無見。然查：⑴附圖（Ｂ）部分所示之檔土牆並非八十九年間與前開（Ａ）、（Ｃ）、（Ｄ）部分同時興建，且為前開確定判決效力所及，原判決就（Ｂ）部分一併予以論罪，尚嫌未洽。⑵系爭土地早經被告擅自佔用，被告此次犯行係在擅自佔用系爭土地後，並於前述違反山坡地保育利用條例犯行判決確定後，另行起意興建檔土牆擅自從事山坡地保育利用條例第九條第九款之山坡地利用行為，犯意及犯罪構成要件均與單純擅自佔用不同，原判決認被告係「違反在山坡地內，不得擅自佔用之規定」，其認定之罪名及犯罪行為態樣亦有不當。被告仍執陳詞提起上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告因違反山坡地保育利用條例犯行經判處罪刑確定後，於緩刑期內仍再度為本件犯行，及其興建檔土牆之動機、造成損害程度不大、違法興建面積、其就系爭土地其餘使用部分已與國有財產局訂立租賃契約、暨其經張鑑水查獲並制止後隨即停工犯後態度良好等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又被告行為後，刑法第四十一條於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，由原來犯最重本刑三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，修改為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，比較新舊法，應以新法有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時前開修正之刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。
五、附圖所示（Ａ）、（Ｃ）及（Ｄ）二排鋼筋混凝土之擋土牆（面積為合計為十點四九平方公尺），係被告犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪之工作物，均依同條例第三十四條第五項規定沒收。
六、被告另聲請重新勘驗被告向國有財產局承租土地範圍及位置，傳喚證人張佩倫，及請求囑託水土保持技師公會鑑定本案使用土地水土保持情事。查被告以其子名義向國有財產局承租系爭土地之範圍極為明確，已如前述，且被告前開興建檔土牆之犯行均在國有財產局訂立租約之前，不能以事後之訂立租約資為免責藉口，故本院認顯無重新勘驗承租土地範圍、位置，及重複傳喚證人張佩倫之必要。又系爭土地並無水土流失釀成災害等情形，亦詳如前述，固亦顯無囑託水土保持技師公會鑑定本案使用土地水土保持情行之必要。均一併指明。辯護人另聲請勘驗原審法院九十一年十月九日審判筆錄錄音帶，經本院調取原審法院審理時之錄音帶播放勘驗結果，被告於原審法院法官詢問檔土牆何時搭建時，係回答約八十九年五、六月間建等語，與原審二卷第一一二頁筆錄記載相同，有勘驗筆錄可稽（本院卷第七十七頁），而（Ａ）、（Ｃ）及（Ｄ）檔土牆係被告於八十九年九月至十月上旬間興建之事實，已詳如前述，故被告前開供述尚與事實不符，亦併此記明。
七、公訴人於原審審理時表示擴張起訴犯罪事實包括附圖所示（Ｂ）檔土牆部分（原審一卷第一八四頁、原審二卷第一一二頁）。按公訴人原先並未就（Ｂ）部分起訴，事後就此部分擴張起訴事實則係以臺北市政府甲○○八十六年五月八日拍攝之現場照片並無（Ｂ）部分之檔土牆為其論據。然查臺北市政府甲○○八十六年五月八日拍攝之現場照片並無法顯示（Ｂ）檔土牆之位置（原審一卷第七十七、第八十一頁），有卷附之於不同時間、不同角度所拍攝之現場照片多幀可供比對；證人張鑑水亦證稱其巡查時發現者及移送為（Ａ）、（Ｃ）及（Ｄ）檔土牆部分，（Ｂ）檔土牆何時興建不清楚，巡查時（Ｂ）部分已完成等語綦詳（原審一卷第十八、十九頁、第一六一頁）；故而臺北市政府甲○○八十六年五月八日拍攝之照片並不足作為（Ｂ）檔土牆係在該日以後始興建完成之證明。次查（Ｂ）檔土牆係以石板蓋堆砌而成，其施工方式與（Ａ）、（Ｃ）及（Ｄ）檔土牆顯然不同，且較為陳舊，上有青苔，顯示以修築相當時間，亦有照片多張可按並經本院勘驗屬實；再者興建（Ｂ）檔土牆所用之石板蓋與被告墊放在貨櫃屋下方所使用之石板塊相同，有勘驗筆錄及照片可稽（本院卷第八十二頁、第八十五頁），而被告早於八十五年間即在系爭土地搭建鐵皮屋及貨櫃屋，亦據證人張鑑水證述在卷（原審一卷第一一五頁），並有不起訴處分書可憑（偵查卷第二十二頁），由此可見被告辯稱（Ｂ）檔土牆係與貨櫃屋同時興建乙節應堪採信，亦即（Ｂ）檔土牆係在八十五年間即已興建完成，並非至八十九年間始另行興建。而前述被告經判決確定之違反山坡地保育利用條例案件，係經本院於八十六年三月二十一日以八十六年度上更（一）字第三號刑事判決判處有期徒刑八月，緩刑五年在案，再經最高法院八十七年度台上字第四四○六號判決駁回上訴確定，則被告興建
（Ｂ）檔土牆之犯行顯在前開案件最後事實審法院宣判前，自為前開確定判決效力所及，而與本件經起訴之（Ａ）、（Ｃ）及（Ｄ）部分犯行並無裁判上一罪或實質上一罪等關係。惟因檢察官認此部分與經起訴部分有裁判上一罪關係，故不另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第五項、刑法第十一條、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段、第四十二條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 王 淑 滿法 官 宋 祺右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡 慧 娟中 華 民 國 九十三 年 一 月 十九 日附錄：本案論罪科刑法條全文山坡地保育利用條例第三十四條第一項違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。