臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第四三О號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 曾丁壽被 告 丁○○右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第三九一號，中華民國九十年十二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵續字第二二八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○於民國八十六年十一月間某日，需貸款新臺幣（下同）六十萬元週轉，經其弟甲○○之介紹委由從事代書之丁○○辦理，丁○○竟與丙○○基於為丙○○不法利益之犯意聯絡，由丁○○向乙○○詐稱：丙○○得如數出借六十萬元，然應簽發本票為債權憑證，並需一保證人後，而以房地設定抵押為擔保云云，致乙○○為求取得款項而陷於錯誤，乃簽發而由甲○○代為寫面額為六十萬元之本票，並得李孝珍之同意為保證人，且提供乙○○所有坐落台北縣三重市○○段第一二九六地號土地應有部分一萬分之三三四及其上坐落台北縣三重市○○段○○○○號建號建物即門牌號碼同市○○街○○號六樓之建物等權狀予丁○○，丁○○竟進而利用李孝珍願為保證人之機會，於八十六年十一月二十五日，在臺北縣三重地政事務所內，在土地登記申請書上填寫：「本件登記代理人確非專業代理人且無收費，如有不實事項，願負一切法律責任。」之內容，並盜用李孝珍之印章及偽造李孝珍之署押而以李孝珍為上開房地設定本金最高限額一百萬元抵押權之代理人，持以辦理抵押權設定，足生損害於李孝珍，嗣經上開地政事務所於同年月二十七日對上開房地以丙○○為抵押權人，然丙○○均未給付貸款與乙○○，經乙○○通知塗銷上開抵坤權之登記，丁○○、丙○○均置之不理，乙○○始悉受騙，因認被告二人涉有刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪嫌及被告丁○○另犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造文書等罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；另被害人之陳述倘尚有瑕疵，則在未究明前，即難遽採為論罪科刑之依據。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院五十二年度臺上字第一三００號、六十一年台上字第三０九九號判例、最高法院五十六年度臺上字第八０七號判例參照）。且按在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告丙○○、丁○○涉有刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪及被告丁○○另犯同法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書等罪嫌，無非係以告訴人乙○○之指訴、被害人李孝珍之陳述，及前開房地以被告丙○○為抵押權人設定本金最高限額一百萬元之土地、建物登記謄本、以被害人李孝珍為代理人之上開設定抵押權登記申請書影本、告訴人乙○○委請律師通知被告之公義法律聯合事務所函影本各一份，及由威震企業有限公司（以下簡稱威震公司）於八十六年七月三十日出具之讓渡書為「即日收到該輛定金新台幣二十五萬元，餘額於一星期內交車同時付清」之內容，與被告二人所提之匯款日期與數額均不相符，且被告所提之匯款單受款人係威震公司，並非甲○○，告訴人以上開房地為設定抵押權為擔保，自應於設定抵押權時，以告訴人因擔保而為設定義務人，而以甲○○為債務人，殊無上開之建物、土地登記謄本上所載，以告訴人乙○○、甲○○為債務人，而以告訴人乙○○為設定義務人之理。再者，被告丁○○為代書而代理辦理本件貸款、設定抵押事宜，竟於上開設定抵押權之登記申請書以不具專業知識之李孝珍為代理人，並據此推論被告丁○○偽造李孝珍之署押及盜蓋印文等情為主要論據。
四、訊據被告丙○○、丁○○就被訴詐欺得利罪部分均辯稱：於八十六年五月間，證人甲○○曾透過丁○○向丙○○借款五十萬元，由證人甲○○簽發面額如附表編號一、二所示之五十萬元之支票、本票以為清償，證人甲○○提供威震公司名下坐落於基隆市○○區○○段第四００地號、同段第四八０之一地號及其上建物即基隆市○○路○巷三十八之三十六號底層之房屋，設定最高限額七十二萬元之抵押權於丙○○，嗣因證人甲○○以威震公司之名義向順益企業有限公司購買二台汽車，因證人甲○○已繳交部分定金，嗣後無法繳交其餘價金，證人甲○○請求丁○○代為尋找買主，欲轉賣一台汽車予被告丙○○，價金為五十二萬元，因為之前於八十六年六月間，證人甲○○曾經透過丁○○向丙○○借款十萬元，並由威震公司簽發如附表編號三之支票作為債權之擔保，扣除利息之後，已於同年六月三日匯出九萬六千元，賣車時即以此九萬六千元抵作車款，丙○○陸續將現金交付於丁○○，由丁○○分別於八十六年七月三十一日、八十六年八月五日以威震公司為受款人，匯款二十二萬元、及二十五萬元，總共已支付五十六萬六千元，約定超過五十二萬元部分是付牌照稅等費用，並據實核算後多退少補，惟書寫讓渡書時，因匯款與實際交付金額不符，丙○○曾向證人甲○○抗議，甲○○答以實際匯款為準，因總價即五十六萬六千元，故未再爭執該讓渡書之內容，然於八十六年八月五日匯最後一筆車款之後，甲○○遲延甚久無法交車，被告丙○○欲告訴證人甲○○涉嫌詐欺，甲○○即以提出證人之姊姊乙○○即告訴人所有之前揭房地作為擔保以為和解條件，由於甲○○遲延交車，以五十六萬六千元本金加計三個月之利息，甲○○同意由告訴人及證人甲○○共同簽發如附表所示之編號四面額六十萬元本票一紙以為擔保，加以告訴人日後欲向被告借款要做生意，因此協議後，設定一百萬之抵押權，以上設定一百萬元抵押權協商過程是甲○○、丙○○與丁○○協商，告訴人並不在場，去設定一百萬元在台北縣三重地政事務所時，丁○○將以上設定過程告訴人，告訴人均稱知情，並於本票上簽名，於設定上開一百萬元之抵押權後，證人甲○○並持如附表所示編號五、六之支票，二紙支票總額為三十六萬元，於背書後向被告丙○○調借現金，加計之前積欠之六十萬元，因此共設定一百萬元之抵押權，被告二人均無詐欺等語，並舉證人陳照林之證詞為據。而被告丁○○就被訴偽造文書部分則辯稱：當天因為設定抵押權純屬幫忙，並未收費，故以李孝珍為代理人，而代為書寫「本件登記代理人確非專業代理人且無收費，如有不實事項，願負一切法律責任」等文字，係為筆跡一致，且李孝珍當天有授權其書寫，李孝珍當時為證人甲○○之女友，現為甲○○之妻，李孝珍本身無資產，不可能當天請李孝珍擔任保證人，其所為之證言顯屬虛偽等語。
五、經查：㈠被告丙○○分別委由被告丁○○於八十六年六月三日自華南商業銀行匯出九萬六
千元，於八十六年七月三十一日自華南商業銀行匯出二十二萬元，於八十六年八月五日自中興商業銀行匯出二十五萬元，共計五十六萬六千元，至威震公司在台新商業銀行南京東路分行00000000000000號帳戶，有被告等提出以威震公司為受款人之華南商業銀行匯款回條影本二紙、中興商業銀行匯款回條聯一紙在卷（見八十九年度偵字第二七一０五號偵查卷第二九頁、第三十頁、第三一頁之前未編頁）可稽，並經本院當庭核對被告丙○○提出之上開匯款回條正本三紙無誤。惟證人甲○○對此三紙匯款單，先前於檢察官提示該匯款單時，證人甲○○證述「丁○○也有參與威震公司，他是要訂車子，才匯款」（參見八十八年度偵續字第二二八號卷第三三頁）、「他（指丙○○）有匯二次錢給我約四十幾萬元，而多出來的錢是要支付興華鐘錶公司貸款之費用，及買車錢」等語（見偵續字第第二二八號卷第三八頁反面），而於原審調查時則先證稱：「我不曉得他（指丁○○）匯款之目的，因空白支票及印章都在他那裡（指丁○○）」等語（見原審卷八十九年四月十二日訊問筆錄），繼又改稱：「八十六年四月二十二日丁○○以威震公司向順益公司訂購兩部車，丁○○有付二萬元，並請我當保證人，我才知此事，匯到威震公司之戶頭款項，因我無印章，支票無法領取」等語（見原審卷九十年四月二十七日訊問筆錄），又改稱：「（丁○○匯入威震公司在台新銀行戶頭有無領取其中款項？）沒有」等語（見本院九十年九月五日訊問筆錄），又改稱：「被告說有匯三筆錢給我，就是偵查卷第二七一Ｏ五號第二九頁、三十頁、三一頁之前未編頁的三筆匯款單，不是匯給我的，是匯給陳和誌」等語（見原審卷九十年十二月五日審理筆錄第三頁），經原審隔離訊問證人甲○○、及證人陳和誌有關上開匯款之資料時，原審法官問證人甲○○「偵查卷第二七一Ｏ五號第二十九頁、三十頁匯款單有無收到？」，證人甲○○答稱：「威震公司有收到五十六萬六千元，但是陳和誌領走了，這三筆匯款是陳和誌向丁○○調一百萬元，丁○○僅交付此五十六萬六千元現金，其餘丁○○到現在都沒有給付，八十五年二、三月陳和誌向丁○○調一百萬元現金，是陳和誌提供房子設定給丁○○，如何借錢我不清楚」等語。原審法官問證人陳和誌「是否知道丁○○匯三筆錢給威震公司？」，證人陳和誌答稱：「八十五年間我向丁○○借一百萬元，丁○○匯三筆錢如偵查卷第二十九頁至三十頁之匯款單，共五十幾萬元，錢是由甲○○領走並供他使用，甲○○告訴我有拿到一百萬元，所以沒有向丁○○請求交付其餘借款，後來我交付六十幾萬元給丁○○還給金主，丁○○沒有還，便交付此三張匯款單給我看，說已經匯了給威震公司，至於為何匯款我不清楚，此三筆匯款並不是之前一百萬元的借款所交付的現金」等語（見原審卷九十年十二月五日審理筆錄第四頁至第六頁）。證人甲○○前後證詞不一，先前證述匯款係因丁○○有參與威震公司之經營，匯款係為買車之用；之後改稱不知匯款之目的；嗣後又改稱未收到匯款，該筆匯款由證人陳和誌領走，因陳和誌向丁○○借款一百萬元，而丁○○僅交付此三筆匯款之金額共五十六萬六千元，丁○○均未交付其餘借款；而證人陳和誌卻證稱：該筆匯款係由證人甲○○領走，先則證述該五十六萬六千元係八十五年間向丁○○借款一百萬之一部份，嗣後有改稱，該三筆匯款不是一百萬之一部份等情。就證人甲○○及陳和誌二人之證詞，參互以觀，就此匯款單三紙之部分，多次前後矛盾，核渠等之證言，顯有隱匿實情，並非真實。又證人甲○○另證稱：於八十六年四月二十日交付威震公司之大小印章予被告丁○○辦理領取支票之事宜，被告丁○○迄未歸還等語，並提出由被告丁○○出具之收據一紙為證，然據前開證人陳和誌證稱：前開三筆匯款，均係由證人甲○○領走，而該三筆匯款係在八十六年六月三日、同年七月三十一日、同年八月五日，足見證人甲○○證述被告丁○○事後未返還印章，無法領取威震公司之款項一節，顯非事實。從而，被告辯稱確實有匯款五十六萬六千元於威震公司，並由證人甲○○自行收受上開匯款五十六萬六千元之事實，堪以認定。
㈡又本件究竟係由何人向順益公司訂車一節，檢察官提示讓渡書（見偵查卷第二七
一０五號偵查卷第二三頁）時，證人甲○○證稱：「丁○○向我訂兩部車，尾款並未支付」等語（見偵查卷第二七一０五號偵查卷第三二頁反面），經檢察官再度訊問其係何人訂車時，證人甲○○又改稱：係丁○○向順益公司訂二部車，一萬元是定金，十萬元是頭款等語（見偵查卷第二七一０五號偵查卷第三三頁反面），而證人甲○○於檢察官續行偵查時證稱：「丁○○也有參與威震公司，他是要訂車子，才匯款」、「車是用威震公司名義買的，然後要讓給丁○○」（見偵續字卷第二二八號卷第三三頁、第三八頁反面），經檢察官提示附表編號一、二之支票及本票時，證人甲○○又改稱係：「這筆錢本身就是車款之借貸，開票是當保證用的」（見偵續字卷二二八號卷第四八頁反面），而於原審審理時經法官訊問何以開立該五十萬之本票時，又改稱：「丁○○透過我以威震公司名義於八十六年四月二十日向順益公司訂二部車，他為求保障，叫我簽本票」（見原審卷八十九年四月十二日訊問筆錄），原審法官問何以寫讓渡書時，證人甲○○又答稱：「丁○○說要將車子過戶給別人，拿空白給我簽名，內容是他後來才寫的」等語（見原審卷八十九年四月二十七日訊問筆錄），經法官提示證人甲○○提出之順益企業公司之訂車約定書時，證人甲○○坦承親自於其上簽名「楊德發」，並證稱：「由八十六年四月二十二日其出面訂車，但是丁○○要買的車」等語（見原審卷九十年十二月五日訊問筆錄），綜上，證人甲○○對於究竟係何人向順益汽車訂車一節，前後陳述不一，先則陳述丁○○向其購車未支付尾款，嗣後又改稱係丁○○參與威震公司之經營，係丁○○購車，果若係丁○○購車，丁○○自行付款於車商即可，毋庸大費周章將前揭五十六萬六千元之車款匯入威震公司，再由威震公司付款予車商，從而證人甲○○上開證詞，前後矛盾，不可採信。因此，被告二人前開辯稱匯入威震公司五十六萬六千元係向甲○○購買汽車等語，應屬可信。又經本院向順益公司函詢威震公司，兩台三菱ＶＩＲＡＧＥ一．八ＥＸＩ小客車係由何人訂購？順益公司函覆本院稱：「楊德發曾於民國八十六年四月二十二日至本公司民權展示中心看車，並以威震企業有限公司名義向本公司業務員洪昆昌訂購三菱小客車（ＶＩＲＡＧＥ 一．八ＥＸＩ）兩台，簽立訂車約定書兩份（訂單號碼：Ｕ０五三八０、Ｕ０五三七四），同時收取定金各新台幣一萬元整，共收取新台幣二萬元整，．．．，其後本公司業務員即無法與楊德發本人取得聯繫，亦未再收取所購車輛之任何價金，．．．」，有該公司九十一年三月十日呈報狀暨所附電子計算機統一發票影本二紙（存本院卷）、順益公司訂車約定書（存原審卷）在卷可稽，堪認威震公司「楊德發」曾向順益公司訂車，並非被告丁○○向順益公司訂車。又上開「楊德發」實係證人甲○○，威震公司則係甲○○持購入之偽造「楊德發」身分證，向台北市政府建設局申請所設立，除據甲○○供明在卷外（見前開偵續字卷第三三頁正面），並有台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第四六六一號檢察官起訴書在卷（見前開偵續字卷第八六頁、第八七頁）可稽。足見威震公司「楊德發」與甲○○實係同一人，而卷附讓渡書（見前開偵續字卷第二七頁）卻記載「立讓渡書人所訂購ＶＩＲＡＧＥ
一．八ＥＸＩ小客車兩輛，因需向順益汽車公司繳款自備款部分不足，願將其中乙輛以新台幣五十二萬元出讓，以免前交付二、三十萬元定金被沒收致損失，即日收到該輛定金新台幣二十五萬元，餘額於一星期內交車同時付清屬實。出讓人威震企業有限公司代表人楊德發、總經理甲○○」，該讓渡書實係甲○○所出具，並已承認收到定金二十五萬元，是甲○○推稱被告丁○○匯款係由陳和誌領走云云，顯有不實。讓渡書記載之交付金額雖與實際匯款金額有所不符，然甲○○既不否認威震公司收到五十六萬六千元，而卻未將上開車款繳交順益公司，其行為已有可議，實難期待其所為證詞真實而無隱匿、偏頗，是亦不足以執該讓渡書作為被告有罪之證據。
㈢再者，證人甲○○對於為何簽發如附表編號一、二所示之本票、支票時，先前於
偵查時證稱：「這筆錢本身就是車款之借貸，開票是當保證用的」等語（見偵續字第二二八號卷第四八頁反面），而於原審調查時又改稱：「丁○○透過我以威震公司名義於八十六年四月二十日向順益公司訂了二部車，他為求保障，叫我簽本票」等語（見原審卷八十九年四月十二日訊問筆錄），繼又改稱：「五十萬元本票是我簽的，因丁○○說要將車子過戶給別人」等語（見原審卷九十年四月二十七日訊問筆錄），其後又改稱「因為興華公司原為丁○○之客戶，我搶過來他佣金賺不到，所以丁○○要我簽五十萬元本票及支票，擔保丁○○的佣金，後來這筆貸款沒有作成」（參見九十年十一月十四日訊問筆錄），其後改稱：「０五四０二八號的本票，日期、金額、發票人都是我填寫的，0000000的支票上之日期、金額五十萬元整及阿拉伯數字，均是我寫的，印章是丁○○蓋的，五十萬元本票是我幫興華公司辦理貸款，丁○○怕我佣金不給他，所以要我簽本票給他，保證該筆傭金二百多萬元會給他，我不清楚為什麼要簽五十萬元支票，丁○○教我填五十萬，我就填五十萬，不知做何用」（參見本院九十年十二月五日審理筆錄），綜上證人甲○○對於為何簽發如附表編號一、二所示之本票及支票，亦多次前後不一，先則供述係作為車款借貸之保證，嗣後又改稱因丁○○以威震公司購買汽車，要求證人甲○○簽立支票及本票以為保證，嗣後對於本票部分有改稱係佣金之保證，支票則完全不知情為何簽發，從而證人甲○○顯係隱匿實情，不足憑信。而經本院隔離訊問被告二人，二人對於證人甲○○持如附表所示編號一、二之支票及本票，向丙○○借貸，被告丙○○如何交付現金等情，及證人甲○○提供威震公司名下之坐落於基隆之前揭房地設定抵押權經過，二人供述大致相符，足認被告辯稱附表編號一、二之支票及本票係證人甲○○持之向被告丙○○調借現金等情，應為真實。
㈣又證人甲○○多次證述並未向被告丙○○調借現金，丙○○或丁○○均未交付現
金云云（見偵字第第二七一０五號偵查卷第三三頁、原審卷九十年四月二十七日訊問筆錄、九十年九月五日訊問筆錄、九十年十一月十四訊問筆錄）。然證人甲○○於檢察官訊問時卻證稱：「他（指丙○○）有匯二次錢給我約四十幾萬元，而多出來的錢是要支付興華鐘錶公司貸款之費用，及買車錢」等語（見偵續字第二二八號卷第三八頁反面），嗣經原審法官訊問共簽發幾張支票向被告調現？證人甲○○卻又證述：「票號0000000號，到期日八十六年六月三十日的支票（即附表編號三），是在被告丁○○保管中，金額十萬元整及阿拉伯數字都是我寫的，被告丁○○說要買汽車，付給順益汽車公司的車款，印章不是我蓋的，是丁○○蓋的，這筆票是做為買汽車的頭款是十萬元，是除定金一萬元以外，十萬元是分期付款的頭期款，．．．八十七年三月二十日到期票號0000000、四號二張支票（即附表編號五、六）背書都是我簽的，此二張支票都是向被告調現，被告都沒有還給我，也沒有交付現金，Ｏ五四Ｏ二八號的本票（即附表編號二），日期、金額、發票人都是我填寫的，0000000的支票（即附表編號一）上之日期、金額五十萬元整及阿拉伯數字，均是我寫的，印章是丁○○蓋的，五十萬元本票是我幫興華公司辦理貸款，丁○○怕我佣金不給他，所以要我簽本票給他，保證該筆傭金二百多萬元會給他，我不清楚為什麼要簽五十萬元支票，丁○○教我填五十萬，我就填五十萬，不知做何用」等語（見原審卷九十年十二月五日審理筆錄），證人甲○○坦承附表編號一至三號支票為其所簽發，並於附表編號四、五號所示支票背面背書，雖其稱並未拿到上開票款云云，惟其所供前後矛盾，參以證人甲○○為高中畢業，並自七十八年間因違反國家總動員法，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑四月，緩刑三年，又於八十二年間涉嫌交付支票向被害人簽帳消費及調借現金，而觸犯詐欺及偽造有價證券案件，經台灣高等法院八十七年度上易字第六Ｏ三三號刑事判決判處有期徒刑六月確定，於八十八年九月十八日執行完畢，又於八十八年又因偽造楊德發之身分證向主管機關登記設立威震公司，並以威震公司名義向銀行請領支票使用而涉嫌偽造文書及詐欺案件，目前另在審理中，有臺灣臺北地方法院八十八年度易字第二六一三號刑事判決書、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可憑，足見證人甲○○應係慣用票據之人，復曾以無法兌現之支票行使詐術等情，有上開刑事判決書在卷可稽，衡諸常情，焉有可能在被告丙○○未交付現金之情形下，證人甲○○會同意陸續簽發或背書如附表編號一至六號之支票，且完全不知為何簽立支票，僅聽信被告丁○○之指示係簽立五十萬元之支票？從而證人甲○○證稱：伊曾向被告等借款均未取得現金乙節，顯非事實。況其於本院調查時證稱：「．．．，我是於八十五年二月間左右請丁○○幫我清償霍兆琨在上海商業銀行的貸款大約壹佰六十幾萬，當時霍兆琨跟我是朋友關係，投資我的公司。丁○○幫我們清償後，再向台新銀行轉貸四百萬，四百萬要扣除幫我們清償掉的本金及利息後，陸陸續續匯給我們一百多萬元，當時的匯款單在丁○○手上，霍兆琨開了兩百萬元及三十六萬元的支票說是貸款用的，但是到現在都還沒有跟我結算。」等語（見本院九十一年三月十一日訊問筆錄），並提出台新國際商業銀行支票影本三紙及便條紙影本一紙為證，茍如被告所述，被告丁○○尚積欠其約一百萬元，則其豈有再簽發六十萬元本票予被告丁○○之理？況據其提出之便條紙所載，「本人甲○○因投資威震公司，需要資金週轉，茲向霍兆琨君商由霍君將台北市○○路○段○○巷○弄○號三樓之房屋，設定台新銀行辦理『如意理財透支貸款』，新台幣二百萬元，．．．，已於民國八十五年八月間由本人甲○○領用無誤。．．．」及台新國際商業銀行面額二百萬元及三十六萬元支票影本上雖有被告丁○○於八十五年五月二十八日記載之「茲收到霍兆琨先生支票二張，為代辦借款及貸款事宜用途」等語，僅能證明證人甲○○向霍兆琨借款，並於八十五年五月二十八日委由被告丁○○代辦，嗣後貸得之二百萬元並由甲○○於八十五年八月間領用，與本案無關。此外果若如告訴人所稱，告訴人持附表編號四之本票向被告二人借貸六十萬元，被告二人未依約交付者，然該本票簽發日期為八十七年二月二十七日，事隔二十三日，證人甲○○焉有可能又於八十七年三月二十日又持附表編號五、六之支票背書後，再向被告調借現金？且事隔多年，證人甲○○均未曾向被告請求返還前揭被告未交付現金之支票，顯有可疑。從而證人甲○○證述被告均未交付現金乙節，不足採信。
㈤原審法院法官就告訴人借款之實際金額究為多少？將甲○○與告訴人隔離訊問，
告訴人指稱：「本票是設定當天簽的，本票上面沒有金額，我是要借六十萬元，也有跟我弟弟甲○○說，八十六年七、八月間我跟我弟弟說要找人借錢六十萬元開漢堡店」；然證人甲○○卻證稱：「因為告訴人做生意要借五十萬元，告訴人只有在本票上簽名，不知道本票金額，因為加上利息所以簽六十萬元，六十萬元是我簽的，我在台北市○○○路小歇簽的，告訴人不在場，被告拿給我票時候，我姐姐已經簽好名字，應該是在設定那天簽的」等語（均見原審卷九十年十一月十四日訊問筆錄），二人對於實際欲借款之金額，供述均不相符，從而告訴人指訴，顯有瑕疵。設若告訴人欲借款五十萬元，應可於設定當天即填寫金額，為何簽發空白之本票事後相一週後（證人甲○○證述約一週，丁○○拿簽有我姊姊之名字讓我填，請我背書等語，詳見偵續字第二二八號卷第四十頁），始交由證人甲○○填寫，足見告訴人應係提供其所有房地代證人甲○○擔保前開車款。參以證人甲○○確實有收受丙○○匯款五十六萬六千元，已如前述，從而被告等辯稱該附表編號四面額六十萬元之本票，係作為該五十六萬六千元三筆匯款加計利息之擔保及告訴人提供房地設定抵押權予被告丙○○，係擔保證人甲○○車款之債務，應可認定。又本件告訴人房地於八十六年十一月二十五日設定一百萬元抵押權後，證人甲○○除之前簽發如附表編號四面額六十萬元之本票外，隨即於八十七年三月間再持如附表編號五、六之支票，合計三十六萬元，向被告丙○○調借現金，有被告丙○○提出如附表編號五、六之支票影本在卷可按，從而被告丙○○辯稱：當初車款五十六萬六千元，而設定一百萬元抵押權，係為方便證人甲○○日後借款之用，應屬可信。
㈥又告訴人乙○○於原審調查時陳稱：其設定本件抵押權之過程為「我不知道為何
設定一百萬元，設定當天我有去，但我在外面等，不知道他們如何辦理，本票是設定當天簽的，本票上面沒有金額，我是要借六十萬元，也有跟我弟弟甲○○說，八十六年七、八月間我跟我弟弟說要找人借錢六十萬元開漢堡店，丁○○與我弟弟以前是同一個辦公室，我自己打電話給丁○○說要借錢，問丁○○要準備什麼東西辦理設定，設定當天我才看到丁○○，當場我才交付印鑑證明及印章給丁○○，因為我不認識丁○○，李孝珍帶我去，丁○○要李孝珍當證人，李孝珍才臨時刻一個印章交給丁○○，之前我完全不認識他們」等語（見原審卷九十年十一月十四日訊問筆錄），參以告訴人於八十六年十一月二十五日並出具切結書一紙予被告丙○○，其上記載：「具切結書人乙○○提供本人所有．．．不動產作為切結人本人與甲○○共同向債權人丙○○借款之擔保，並經設定抵押權登記在案。．．．」，有該切結書在本院卷可稽，已載明告訴人同意為其弟甲○○向被告丙○○之借款提供其房地作為擔保。而上開八十六年十一月二十五日之切結書上之告訴人乙○○印文，經本院送請法務部調查局鑑定，與告訴人提出之印章蓋立之「乙○○」印文相符，有該局九十一年五月十四日調科貳字第０九一００一九四四００號鑑定通知書在本院卷可稽，又該切結書上告訴人之署押，復為告訴人所簽立，亦據告訴人於本院調查時陳明在卷（見本院九十一年五月二十八日訊問筆錄第四頁），告訴人辯稱：伊係在空白紙上簽名、蓋章云云，惟觀之上開切結書為印刷打字品，而簽名復適在具切結書人即本擔保物提供人欄正下方，位置適當，顯非如告訴人所指係遭被告設計在空白紙上簽名。且證人陳照林於原審調查時復到庭結證稱：「借錢過後三、四個月丙○○來找我，請我到他家幫忙，因為要協調甲○○無法交車事情，後來甲○○與丁○○過來我家，甲○○要求再給他一些時間，我勸他們好好談，丙○○表示不要車子，要求還錢，甲○○表示目前沒有錢，會想辦法，不然以他姐姐土地設定抵押，他們是早上過來，接近中午離開」等情（見原審卷九十年四月二十六日訊問筆錄），堪認被告等辯稱：甲○○與渠等協商由乙○○提供其所有房地設定抵押權，以清償證人甲○○積欠被告丙○○之車款等情，與事實相符，堪予採信㈦被害人李孝珍與證人甲○○於案發當時係男女朋友，現已結為夫妻，亦據證人甲
○○於本院調查時證述在卷（見本院九十一年三月十一日訊問筆錄第六頁），其證詞難免偏頗告訴人及證人甲○○。又李孝珍於原審調查時供稱：伊前往台北縣三重地政事務所辦理該抵押權時，有交付身分證件供承辦人員核對等語（見原審卷八十九年四月十二日訊問筆錄），參以告訴人於本院調查時陳稱：「．．．，當時辦登記的資料都是丁○○自己寫的，包括李孝珍的名字也是，資料丁○○寫好以後，丁○○叫李孝珍站在地政人員的前面表示是李孝珍送件，當時地政人員也沒有說什麼。」等語（見本院九十一年五月二十八日訊問筆錄第三頁），證人甲○○於本院調查時證稱：「．．．，丁○○先前跟我們講說要我們付代書費三萬元給他，後來我們將印章交給他，變成李孝珍為送件人，丁○○也就沒有跟我們收代書費，．．．」等語（見本院九十一年三月十一日訊問筆錄第七頁），是被害人李孝珍於本件土地、建築改良物抵押權設定案送件時，親自站在地政事務所人員面前送件，並將其國民身分證提出供地政事務所人員核對，被告丁○○事後復未向告訴人等收取代書費，則李孝珍理應知悉並同意，本件申請土地、建築改良物抵押權設定案由其送件。李孝珍雖稱：伊設定抵押權當日前往三重地政事務所是要當「保證人」云云（見偵續字第二二八號偵查卷第三九頁反面、原審卷八十九年四月十二日訊問筆錄），而告訴人卻陳述因為不認識被告丁○○，所以由李孝珍帶其同去三重地政事務所，被告丁○○要求李孝珍當「證人」（見原審卷九十年十一月十四日訊問筆錄），告訴人之陳述與證人李孝珍之證詞，已互相矛盾。衡之李孝珍係證人甲○○之女友，而告訴人為證人甲○○之弟弟，而李孝珍於本件借貸關係中自始至終並未擔任保證人，而設定抵押權之過程中，於設定表格文件並無填寫證人必要，而設定抵押權之過程有告訴人、證人李孝珍及丁○○三人在場，證人李孝珍甚至交付身分證予承辦人員核對，焉有可能不知設定之金額，因此告訴人此部份之指訴，李孝珍證述未授權被告丁○○填寫「本件登記代理人確非專業代理人且無收費，如有不實事項，願負一切法律責任」云云，顯與事實不符，不足作為認定被告有罪之證據。而被告丁○○辯稱係因本件辦理設定登記，純屬幫忙，未收取代書費用，因甲○○原同意自己送件，嗣因甲○○因故未到乃改由李孝珍送件，而記載上開文字等情，參以卷附土地登記申請書備註欄原先記載「甲○○」，嗣後方改為「李孝珍」等情，被告丁○○前開辯詞應可採信，否則如要存心要偽造「李孝珍」名義送件，大可一開始即書寫李孝珍姓名而無須先書寫甲○○，而後再更改為李孝珍而徒增麻煩。
㈧再者，告訴人前曾以前開其所有之前開房地分別向台北國際商業銀行及台新國際
商業銀行借貸四百三十萬元及三十六萬元，並先後設定第一、二順位之抵押權予上開銀行，有台灣板橋地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表、土地登記謄本（八十七年度偵字第二七一０五號卷第三頁至第五頁）、建物登記謄本（八十七年度偵字第二七一０五號卷第六頁、第七頁）可按，並為告訴人所不否認，因此告訴人並非第一次將自有之房地設定抵押，自應瞭解設定抵押之過程，焉有可能完全不知設定之金額，任意蓋用空白之申請表格交付陌生之被告丁○○，告訴人之指訴，顯有違常情。而告訴人同意提供其所有前揭房地，設定一百萬元之抵押權予被告丙○○等情，有被告提出由告訴人於八十六年十一月二十七日簽立之八十六年十一月二十七日證明書及切結書（見偵續字第二二八號偵查卷第六四頁、第六五頁）及八十六年十一月二十五日切結書可按，從而告訴人對於設定抵押權之金額及過程應屬知情，其所為之指訴，顯有瑕疵。。
㈨告訴人所有前開房地，因未按期給付借款，業經台北國際商業銀行股份有限公司
聲請強制執行，由台灣板橋地方法院民事執行處以八十九年度執字第四九五八號受理在案，本件被告丙○○持原審法院八十八年度票字第三九二七號民事裁定及如附表所示編號四、五、六之票據，聲明參與分配，本件告訴人均未就被告丙○○聲明參與分配，聲明異議或提起任何民事訴訟，經拍賣結果，被告丙○○均未受償，並經本院調卷查核屬實。又告訴人提出公義法律聯合事務所函影本，被告二人均否認曾收受，告訴人亦無法提出被告等收受該律師函之證明，自不得以此作為認定被告有罪之證據。又本件土地、建物登記謄本、設定抵押權登記申請書影本、僅能證明上開房地設定抵押權之事實，自不得以此證據作為認定被告有罪之證據。本件告訴人向被告丙○○設定本件抵押權及借款時間為八十六年十一月二十七日，而告訴人與證人甲○○共同簽發如附表編號四之本票發票日為八十六年十一月二十七日、到期日為八十七年二月二十七日，告訴人卻遲至八十七年十二月七日，已相隔約一年，始提起本件告訴，其間均未提起訴訟向被告二人請求給付現金，核其指訴，已與常情有違，而告訴人之指訴，亦有前開瑕疵，已如前述，從而告訴人之指訴，自不得作為被告有罪之證據。
㈩又證人甲○○係以與被告二人協商由告訴人提供房地設定抵押權，以清償證人甲
○○積欠被告丙○○之車款，已如前述，而參酌證人甲○○之證詞與告訴人陳述均一致證述告訴人亦欲向被告借款，因此本件設定抵押權係以告訴人乙○○、甲○○為債務人，而以告訴人乙○○為設定義務人之理，應屬合乎常情。又被告丙
○○於八十七年十二月二十八日檢察官初次偵訊時，偵訊筆錄並未記載其不認識甲○○、乙○○，被告丙○○並供稱：「．．．，我要向他弟弟買一部三菱的轎車，我也匯款五十六萬六千元給甲○○，房子是用來擔保甲○○的債務」、「因他車子交不出來」等語（見八十七年度偵字第二七一０五號卷第二四頁反面、反面），並未如檢察官上訴意旨所稱被告丙○○供稱未與甲○○有借貸關係之記載。
六、綜上所述，是告訴人之指訴及證人甲○○、李孝珍、陳和誌等之證詞均有瑕疵，均不得作為認定被告丙○○、丁○○二人有詐欺得利罪，被告丁○○有行使偽造私文書罪之證據。原判決以不能證明被告丁○○、丙○○犯罪而均為無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十一 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉法 官 徐 培 元右正本證明與原本無異。
行使偽造私文書部分檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他不得上訴。
書記官 陳 建 邦中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十一 日