臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第四九九號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度訴字第四八五號，中華民國九十年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第一一五九一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○在公有山坡地內，擅自墾殖，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
附件複丈成果圖所示編號⑩─１（在第一四一地號內，面積二十五平方公尺）暨編號⑩─２（在第一三三地號內，面積六十八平方公尺）土地上種植之樹木等部分均沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國（下同）八十年間因違反森林法案件，經臺灣臺北地方法院於八十年十一月三十日判處有期徒刑八月，緩刑三年確定，於八十一年一月七日執行結案，緩刑報結（不成立累犯）。緣臺北縣三芝鄉圓山村二坪頂五十二之三號「北極山北星真武寳殿」（○○○鄉○○○○段二坪頂小段第七三之六地號土地）於七十六年十二月間，向台北縣政府申請辦理寺廟登記，甲○○為該廟宇之實際管理人，甲○○因該廟宇信徒之要求，為美化環境，明知坐落臺北縣○○鄉○○○○段二坪頂小段第一三三、一四一地號之土地係公有（國有）地，且係依據山坡地保育利用條例規定，經行政院以六十八年十一月二十一日台六八經字第一一七○一號函核定，及經臺灣省政府以六十九年二月六日六九農山字一二○一六六號公告之山坡地，竟意圖為該「北極山北星真武寳殿」之不法利益，在八十八年
十、十一月間，違反山坡地保育利用條例之規定，擅自在前開國有之第一三三地號及第一四一號土地開挖整地墾殖，種植樹木，計竊佔第一三三地號土地面積六十八平方公尺、竊佔第一四一地號土地面積二十五平方公尺，其擅自墾殖之位置如附件複丈成果圖編號⑩─１（在第一四一地號內）及編號⑩─２（在第一三三地號內）所示部分。
三、案由內政部營建署陽明山國家公園管理處移請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○，對於在右開時地開挖整地種植樹木之事實供認不諱，惟矢口否認犯罪，其於原審辯稱：伊非「北極山北星真武寶殿」負責人，僅係信徒之一；植栽為信眾所捐，目的僅在綠化美化景觀，事實上植於國有土地上者僅十餘株梅樹，當時因未先做土地測量而生誤植，固有疏忽，但絕非心存任何不法所有動機等語；於本院調查及審理中辯稱：該廟已有二十幾年，在成立當初伊即已參加，後來之整地並非完全由伊做，很多人都一起參與；該廟本身的土地先前有種植相思樹，廟本身都是私人土地，蓋廟是十五、六年前之事，是當時之人處理者，伊不清楚植樹或整地有佔用國有土地之事；後來之擴大整地之範圍沒有測量，故伊亦不知佔用國有土地之事云云。
二、本院查：
（一）按臺北縣○○鄉○○○○段二坪頂小段第一三三、一四一地號土地，均屬中華民國所有之公有（國有）土地，分別由內政部營建署陽明山國家公園管理處及財政部國有財產局管理乙節，有臺北縣淡水地政事務所九十年十二月五日九十北縣淡地資字第一五七二三號函檢送之土地登記謄本一份附卷（一審卷第九四頁至第九六頁）足憑。而該第一三三、一四三地號土地，均經行政院依據山坡地保育利用條例及水土保持法，分別於六十八年十一月二十一日以台六十八經字第一一七○一號函、八十五年一月十三日以台八十五農字第○一三三五號函核定，經臺灣省政府分別於六十九年二月六日以六九府農山字第一二○一六六號、八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號公告，為適用山坡地保育利用條例及水土保持法之山坡地，此亦有臺北縣政府八十九年六月三十日八九北府農土字第二三七二二九號函暨檢送之相關資料一份在卷（偵查卷第一一九頁至第一二三頁）可按。
（二）本件承辦檢察官於八十九年六月九日曾會同有關單位至現場履勘，並製作勘驗筆錄及拍攝現場照片，及指示會同勘驗之臺北縣淡水地政事務所人員測量複丈，據測量複丈之結果，前開第一四一地號土地被植樹之面積為二十五平方公尺，第一三三地號土地被植樹之面積為六十八平方公尺等情，亦有檢察官之勘驗筆錄、現場相片及臺北縣淡水地政事務所八十九年六月十三日八九北縣淡地二字第００六三一七號函暨所附複丈成果圖在卷（偵查卷第一０五頁至第一一三頁）可證。
（三）又查「北極山北星真武寶殿」自七十八年間起，即已因違反國家公園法第十四條、建築法第二十五條、第八十六條等規定，在三芝鄉二坪頂五十二之三號（即該廟之設址處）興建寺廟，經陽明山國家公園管理處發函通知立即停工及自行拆除，嗣後該廟宇復多次違反前開規定，開挖整地、新建及增建屋舍等多種建築物或工作物，屢經陽明山國家公園管理處發書函及以「違建（勒令停工）通知單」通知需停工，或拆除，或罰款，以上各情不惟為被告所是認，且有陽明山國家公園管理處八十八年十一月八日八十八營陽建字第八二一六號函暨所附歷次查報資料及函文，並所拍攝之相片等附卷（偵查卷第一頁、第三頁至第六十頁）可資佐證。
（四）被告雖辯稱：其並非負責人，而僅係一名信徒、義工而已云云，惟查被告甲○○於偵查中供稱：伊係北極山北星真武寶殿管理委員會委員之一，亦是總幹事，主任委員都沒有來廟裡，委員會決定後，伊便找工人施作等語（參見偵查卷第六十四頁反面、第七十一頁反面），核與證人即「北極山北星真武寶殿」管理委員會主任委員乙○於偵查中證稱：以前伊是主委，但沒管事，都由被告在管理一切事務（參見偵查卷第七十二頁）等語相符，且有「北極山北星真武寶殿」異動後信徒名冊一份在卷（偵查卷第七十五頁至第八十一頁）可稽，足證被告確係「北極山北星真武寶殿」實際管理之負責人無訛，所辯其非負責人僅係信徒、義工云云，尚非可採。又被告於檢察官偵查中，對於該廟之整地事宜，係由其決定找工人之事實供認不諱（參見偵查卷第七十一頁反面）；被告於原審調查中復稱：「我比較熱心，故大家推薦我做總幹事。」、「（誰請人去整地？）要先整地，是我請人去整地，錢是大家一起出的錢，是我負責將錢給整地的人。挖土機、卡車的錢是我經手的，．．．。」、「（當初要整地種樹時為何沒有先測量？）有，在之前有測量過要分界線出來，有用紅布綁過，．．．。」、「樹是在八十八年十月、十一月間種的」等詞（參見一審卷第十八頁至第二十頁及第九十九頁）；另參以前開陽明山國家公園管理處自七十八年間起，即已多次因該廟宇之濫墾濫建，違反國家公園法及建築法之規定，而予取締及罰鍰，此有該管理處之書函及取締通知單等附卷（參見偵查卷第五頁至第六十頁）可稽，被告復自承：「在之前有測量過要分界出來，有用紅布綁過」，足見被告不惟有負責整地、墾殖種樹事宜之行為，且亦知有逾越該廟宇私有之土地，佔用國有地而墾殖植樹甚明；是其所辯，要係事後諉卸刑責之詞，不足採信。
（五）至公訴人之上訴意旨所指：被告因整地行為，導致增加不透水舖面之面積達七九五平方公尺，使其逕流量之差異為０．一五，可增加地表逕流量達０．００
四五 cms，即增加百分之十五之逕流量，加上基地週邊缺乏完善之排水設施，對下游集水區確有負面影響，對西側谷地之向源侵蝕造成之塌滑災害，雖不是主要之直接原因，但確有其負面影響云云，固有臺灣省水土保持技術公會九十年十一月二十日九○省水保技字第九○一一○九一號函檢送之鑑定報告乙份在卷（附一審卷第五十頁至第八十六頁）可憑，惟上開整地面積七九五平方公尺部分，係指前開第一四一地號土地被舖上柏油面部分（即柏油地廣場部分），而非本件公訴人起訴之植樹部分，姑不論上開原公訴人起訴書所載「柏油地廣場」部分，公訴人於原審法院九十年十二月十三日審理中，當庭表示減縮該部分（即柏油地廣場）之起訴事實（參見一審卷第九十九頁第一、二行及第一０六頁第九行），以致原審法院未就此部分予以審究，且查依前開鑑定報告所載，亦尚未至生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，是並無水土保持法第三十二條第一項之適用；又被告就「柏油地廣場」部分所為，亦尚未致釀成災害，故亦不成立山坡地保育條例第三十四條第二項之罪，因公訴人並未起訴認被告犯有前開二罪名，本院謹附此予以說明而已。至關於被告整地植樹越界上開國有土地部分，觀諸前開臺灣省水土保持技師公會之鑑定結果，認為除栽植初期外，係一種加強水土保持之措施，多重植生之樹冠叢及其葉面積，可防止降雨雨滴打擊地面，避免造成雨滴沖蝕；植物之根系又有固著土壤、涵養水源之功能，故植樹行為應不致產生水土流失，是被告之植樹行為，應無另涉犯水土保持法第三十二條第一項之罪甚明。
（六）綜上所述，被告既係上開「北極山北星真武寶殿」之實際負責人，並負責該廟宇之整地、及墾殖植樹事宜，其復於整地植樹之前，曾予測量分清界限，且綁上紅布為記，對於該廟宇私有土地與隔鄰不屬該廟宇所有之國有土地之分界線自甚為清楚，其竟擅自越界整地植樹，自應負刑責；是被告之前開犯行，因事證明確，應堪認定，應予依法論科。
三、查本件被告意圖為第三人即「北極山北星真武寶殿」之不法利益，在政府已公告之公有山坡地上，擅自墾殖植樹，竊佔公有土地，核係違反現行山坡地保育條例第十條之規定，應依現行山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定處罰。至於其所為，固亦係觸犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，惟山坡地保育利用條例第三十四條第一項係刑法竊佔罪之特別法，故不再論以刑法竊佔罪。又上開條例第三十四條第一項之規定，在八十七年一月七日經修正公布，於八十九年五月十七日該條例又經修正公布一次，惟有關第三十四條第一項及第十條均未再修正，均併此敘明。
四、本件原審疏未詳究，遽對被告為無罪之諭知，不無可議；本件公訴人之上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將之撤銷改判。查被告在八十年間曾因違反森林法案件，經臺灣臺北地方法院於八十年十一月三十日判處有期徒刑八月，緩刑三年確定，於八十一年一月七日執行結案，緩刑報結（不成立累犯），此有「臺灣高等法院被告全國前案紀錄表」在卷（本院卷第十頁）可稽，惟其於緩刑期滿緩刑之宣告未經撤銷，依刑法第七十六條規定，其刑之宣告失其效力。本件審酌上情，及被告之犯罪動機係因廟宇之信徒之要求及為美化環保，而犯本罪，另參酌被告所竊佔之土地面積為九十三平方公尺，其情節不算嚴重，以及其於犯後仍否認故意竊佔等情狀，量處如主文第二項所示之刑。又本件被告於行為後，有關刑法第四十一條業於九十年一月十日公布修正，並於同年0月00日生效，該條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，本件被告所犯為最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，比較新舊法之結果，以修正後之規定對被告較為有利，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時即修正後之刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，爰並同時諭知被告所宣告之有期徒刑，如易科罰金，以三百元折算一日。至於被告在如附件所示編號⑩─１（在第一四一地號內，面積二十五平方公尺）暨編號⑩─２（在第一三三地號內，面積六十八平方公尺）土地上種植之樹木，應依同上條例第三十四條第五項規定宣告沒收。
五、至於被告在八十四年、八十五年間，在前開第一四一地號土地上舖設柏油（即複丈成果圖所載除由臺北縣三芝鄉公所所於八十四年間所舖設部分以外之舖柏油地之廣場部分）是否另成立犯罪，因與本件被告擅自墾殖植樹部分之時間，已相距
三、四年之久，經查互無實質或裁判上一罪之關係，公訴人復已減縮該部分（即柏油地廣場面積七九五平方公尺部分）起訴事實，故本院未便一併審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、現行山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項、刑法第二條第一項前段、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張文政到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十八 日
台灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 許 增 男
法 官 黃 鴻 昌法 官 周 煙 平右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高 柑 柏中 華 民 國 九十一 年 七 月 一 日附錄 本判決論罪科刑法條：
現行山坡地保育利用條例第三十四條第一項：
在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
第五項：
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。