臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第五五二號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 曲麗華律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 丁中原律師
方文君律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 鄭惠蓉律師右上訴人因證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第二四一號，中華民國九十年十一月二十七第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第二三七二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得意圖抬高集中交易巿場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規定部分撤銷。
丙○○、乙○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得意圖抬高集中交易巿場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規定，丙○○處有期徒刑伍月。乙○○處有期徒刑肆月，乙○○緩刑肆年。
甲○○被訴對於在證券交易所上市之有價證券，不得意圖抬高集中交易巿場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規定無罪。
其餘上訴駁回。
事 實
一、緣程景生（俟通緝到案後另結）、丙○○與甲○○（另判決無罪如後述）分別係股票上市公司福懋油脂股份有限公司（下簡稱福懋油脂公司）之副董事長、副總經理、監察人，程景生更因此任福懋油脂公司轉投資之耀福投資股份有限公司（下簡稱耀福公司）、福平投資股份有限公司（下簡稱福平公司，原名頂呱呱投資股份有限公司）、福臨門投資股份有限公司（下簡稱福臨門公司）之董事長，並自行投資設立灝福國際企業股份有限公司（下簡稱灝福公司）、慧弘國際股份有限公司（下簡稱慧弘公司，八十七年九月前由丙○○任董事長）、潤霖投資股份有限公司（下簡稱潤霖公司），除潤霖公司由程景生妻張惠珍為名義董事長外，餘均自任名義、實際董事長。惟因灝福、潤霖、慧弘三家公司於現金增資、貸款、發行商業本票時均以福懋油脂公司之股票（下簡稱福懋油脂股票）向多家銀行、證券金融股份有限公司為融資擔保（質押金額、成數及價格不詳），約定擔保品維持率不足一定比率時，應補繳差額，倘未能於期限內補繳，銀行、證券金融股份有限公司有權自行拍賣處分清償債權等條件。詎程景生因見八十七年八月底福懋油脂股票市場交易價格下跌，為恐該股票市場交易價格持續走低，必導致擔保品維持率不足，融資單位繼之緊縮銀根，上開公司將遭受重大損失，遂與丙○○及丙○○之弟乙○○三人基於犯意之聯絡，意圖抬高福懋油脂股票在證券交易所集中交易之交易價格，於附表所示之時間，利用如附件所示，（一）、程景生、丙○○任灝福、耀福、慧弘、潤霖公司於證券公司帳戶買賣股票委任、受任人之便，能自由操作之帳戶；（二）、程景生任福平、福臨門公司於證券公司帳戶買賣股票之受任人之便，能自由操作之帳戶；（三）、另高明投資股份有限公司（下簡稱高明公司）、誠信投資股份有限公司（下簡稱誠信公司）之董事長則雖為黃勳高，但此二家公司亦為福懋油脂公司之轉投資公司，且於證券公司負責營業員均與前開（一）、（二）公司業務營業員同一，程景生、丙○○均熟識且知悉二公司之營業帳戶之便，而能自由操作之帳戶；連續由程景生指示丙○○，或丙○○公忙時則由丙○○指示乙○○代之，分別用電話聯絡證券公司業務員下單買賣福懋油脂股票，以附表所示之「高買低賣」之方式，試圖抬高福懋油脂公司之股價。嗣因財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）依該會有價證券監視報告函送偵辦案件作業要點第二條規定，發現福懋油脂股票交易異常，並符合該條標準，提出告發，始知上情。
二、案經證期會告發、內政部警政署刑事警察局移請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告丙○○、乙○○被訴違反證券交易法第一百五十五條第四款部分（即共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得意圖抬高集中交易巿場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規定部分）：
一、訊據被告丙○○、乙○○就於任職福懋油脂公司、灝福公司期間，在系爭時地以附件（一）、（二）、（三）證券公司帳戶，共同以如附表所示之方式買賣福懋油股脂票等情固坦承不諱，然仍矢口否認有何違反證券交易法之犯行。被告丙○○辯稱：買賣福懋油脂股票均係程景生指示，為程景生與黃勳高對抗、爭取福懋油脂公司之經營權，且為使相關轉投資公司間資金可互相流通，只有用各公司間持有之股票買賣，來規避公司法公司間無法借貸之規定，伊僅為一上班族，就此種買賣股票並未獲得任何利益云云，被告乙○○則以：伊僅為灝福公司之單純員工，並非專職操作股票，僅有時因丙○○過於忙碌、無暇，方幫忙丙○○，聽從丙○○的指示下單云云置辯。
二、經查：
（一）、查本件有福懋油脂股份有限公司股票監視查核報告、福懋油脂股份有限公司
達選案標準之統計日報、福懋油脂府份有限公司基本資料、最近三年財務分析表、證券行情資料、八十七年九月、十月、十一月份公布注意交易資訊有價證券月計表、福懋油脂股份有限公司內部人員買賣股票明細表、投資人委託他人賣出明細表、成交買賣前五十名投資人明細表及成交買賣較大證券商之較大投資人交易明細表、買賣較大投資人之開戶資料、交易憑證、投資人買賣股票明細表、相關投資人成交委託買賣明細表、投資人委託—成交對應表、高明投資股份有限公司等八名可能相關投資人集團買賣福懋油股票分析表、福懋油脂股份有限公司財務季報表及查核報告書等附卷可稽，並有財政部證券暨期或貨管理委員會九十一年五月十五日（九一）台財證（三）字第一二六四九七號函暨附件在券可考。
（二）、經查閱金豪證券股份有限公司、慶宜證券股份有限公司、大華證券股份有限
公司、元富證券股份有限公司、統一綜合證券股份有限公司、京華證券股份有限公司、金鼎綜合證券股份有限公司、台證綜合股份有限公司、寶來證券股份有限公司、建弘證券股份有限公司、鼎康證券股份有限公司、宏福證券股份有限公司、永利證券股份有限公司所提附件（一）、（二）、（三）所示帳戶之開戶委託買賣證券受託契約、櫃臺買賣有價證券開戶契約、授權書、營利事業登記證、經濟部公司執照、委託單及附件公司變更登記事項卡可知：
１、被告程景生係股票上市公司福懋油脂公司之副董事長，更因此關係另任福懋油脂公司轉投資之耀福公司、福平公司、福臨門公司之董事長，並自行投資長外，餘均自任名義、實際董事長、於附件（一）、（二）證券公司帳戶之代表人；
２、被告丙○○除亦任福懋油脂公司之董事、副總經理外，更任慧弘公司、福平公司之董事，且為附件（一）證券公司帳戶之受任人，得全權處理該等帳戶內股票買賣事宜；
３、附件（三）帳戶負責下單喊盤之人與附件（一）、（二）帳戶之證券公司營業員均屬同一，且均留以臺北市○○○路○段○○○號三樓或松江路一一一號三樓為聯絡地址，以（00）00000000或（00）00000000為聯絡確認股票買賣之電話，再參以於一個月內有多日，其於附表所示之時間內委託買賣時間、價格及數量相近、同一，此有前開委託買賣單在卷可參，因而可確認上開附件（一）、（二）、（三）八家公司就買賣股票事項均由被告程景生、丙○○共同操作，為相關集團無誤。
４、上開附件（一）、（二）、（三）帳戶為被告程景生、丙○○負責買賣股票外，被告丙○○業曾指示被告乙○○為附表所示之部分買賣等情，除據被告乙○○所坦承不諱外，並核與被告丙○○供證及證人即大華證券副理宋詠彬、慶宜證券（現為大東證券）營業員王瓊儀、宏福證券（現為國票聯合證券）營業員邱創毅、金豪證券副總經理林德威、金鼎證券營業員王佳松、鼎康證券營業員郭健行、永利證券營業員蔣水清、京華證券營業員李美芳、寶來證券營業員魯啟敏等之證述（均見原審九十年七月十六、十七日訊問筆錄），及元富證券副理黃正濬、台證證券營業員蘇名珠、蕭秋節及建弘證券營業員許文娟等人於警訊中所述相符。
５、福懋油脂公司係股票上市公司，實收資本額十九億九千五百四十一萬八千四百七十元，公司主要業務為麵粉、飼料、黃豆油、黃豆粉、大麥片、玉米粉之製造與銷售及家畜、家禽之養殖、肉類之加工銷售及一般進出口貿易業務。被告程景生與與被告丙○○意圖抬高集中交易市場福懋油脂股票之交易價格，而以附件（一）、（二）、（三）之帳戶對該有價證券連續以高價買入並以低價賣出，造成交易暢旺之假象等情，敘明如下：
（１）、福懋油脂股票之價、量變化背離市場及同類股股票走勢：由證期會提出
之監視報告表所示，在八十七年九月一日起至同年十一月二十一日止，福懋油脂股票成交價由三十五元下跌至二十‧三○元，計下跌十四‧七○元，跌幅達百分之四二；同期間食品類指數由六七九‧五五下跌至六七七‧七五，下跌一‧八０，跌幅僅百分之０‧二六；同期間集中交易市場發行量加權股價指數由六三三五‧０九上漲至七三六六‧一一，上漲一０三一‧０二，漲幅達百分之一六‧二七。同期間福懋油脂股票日平均成交量為五五０交易單位（一張即一千股），較前一個月（八十七年八月一日至同月三十一日）增加百分之八七‧七一；同期間食品類日平均成交量為一一０七一０千股，較前一月增加百分之三五‧０一；同期間集中交易市場日平均成交量為0000000千股，較前一個月增加百分之六五‧四二，顯見該股票之成交價、量明顯異常，成交價走勢與同類股、大盤指數明顯背離。另由同類股指數變動情形分析，該票股價之波動，並非完成受到國內金融風暴影響甚明，是福懋油脂股票如附表所示時間確實有人為炒作之情形。
（２）、而由被告丙○○等人操作福懋油脂股票之買賣，其異常情形如下（由投資人委託成交對應表相參）：
Ⅰ、八十七年九月一日、九月二日、九月四日、九月十一日、九月二十五日、九月二十八日、十月二日、十月六日、十月十七日、十月三十一日、十一月二日、十一月三日、十一月五日、十一月六日、十一月七日、十一月十日、十一月十一日、十一月十三日、十一月十六日等十九交易日，被告等買進、賣出該股票之數量，占該股市場成交量達百分之九十以上；另九月五日、九月十日、九月二十九日、十月七日、十月二十日、十月二十九日、十月三十日、十一月四日等八交易日，被告等買進、賣出該股股票之數量業占有市場成交量達百分之八十以上。
Ⅱ、相對成交之情形：其中八十七年九月二日、九月四日、九月五日、九月二十五日、九月二十八日、十月十一日、十月二十九日、十一月二日、十一月四日、十一月五日、十一月六日、十一月七日、十一月九日、十一月十日、十一月十一日等十五個交易日，此集團相對成交之數量，占該股市場成交量百分之六十以上。且自八十七年九月一日至十一月二十一日止，計有三十二個營業日相對成交合計一四五五０千股，占上開期間福懋油脂股票市場總成交量百分之四十一‧九九。
Ⅲ、且有如附表影響成交價量變化欄所示，於九月一日、九月二日、九月五日、九月二十三日、九月二十四日、十月二十日、十一月十三日等買賣為該時段市場交易量百分之百，而異常提升福懋油脂股票交易價格。另十月二十三日潤霖公司於十一時五十分以漲停價三十二元委託賣出四百仟股，共成交一百三十三仟股，使成交價自十一時五十分二十八秒之揭示價三十一‧五元上漲五檔至十二時收盤價三十二元，該時段成交數量占市場成交量之百分之九五‧七四。
Ⅳ、又被告丙○○等與被告程景生大部分係當日同時或先後以漲停價委託買進、跌停價委託賣出福懋油脂股票，其買進、賣出均係同一電話中同時委託下單等情，除有前開買賣委託書、對應表可佐外，並經前開（一）之５證券公司營業員於原審到庭證述明確。是其同一集團同時買入、賣出股票，以當日同時或先後以漲停價委託買進、跌停價委託賣出同一股票方式，製造交易活絡之假象，達其賣出、買進、沖銷，並拉高、壓低或維持股價之目的。集中交易市場股票之買賣，原則上委託買入或賣出之價格，不必然即為交易價格，是由被告連續以最高價、低價大量委託買賣股票，並以前開被告等人下單之價、量相佐，其欲大筆成交福懋油脂股票，以漲停價、跌停價掛進，得以優先成交，以達交易暢旺之假象，藉由漲停價以抬高成交股價，其欲炒作股票、抬高股票價格之主觀意圖彰彰甚明。
Ⅴ、雖按「所謂連續高價買入係指於特定期間內，逐日以高於平均買價，接近最高買價之價格或以最高之價格買入而言」（最高法院七十四年度臺上字第五八六一號判決參照），然該「連續」非指行為人「每筆」委託、成交買賣價格均係為「高價」，僅需其多數行為有概括之統一性、主觀有連續概括之意即屬，故被告丙○○等與被告程景生其委託買單中或有數筆為正常掛單價格、或有為達成交易熱絡情形而為之「低價」掛單，均不影響其「連續高價」以抬高價格之意圖、行為。其中雜有低價，並不影響。另被告丙○○等之買賣股票行為究否合於證期會之查核標準僅為該會特別行政查核標準，與證券交易法構成要件無涉。
Ⅵ、另查自八十七年九月一日至十一月二十日期間，並無銀行、行庫大量拋售福懋油脂股票情形，自八十七年十一月二十一日起，方有中興銀行、台新銀行新生分行、慶豐銀行、萬通銀行、遠東銀行、華僑銀行民生分行、寶島商業銀行等，陸續分別賣出三五二○、三八○○、七三八、七三○、六九四、三○○、二○○仟股乙節，業經證期會八十九年九月七日（八九）台財證（三）第七五七五四號函及附件附卷可稽，是前開期間福懋油脂股票價量之異常變化，亦可排除行庫拋售因素，故被告等辯稱係 因行庫拋售方致異常云云，顯非實在。
Ⅶ、按證券交易禁止炒作行為之規範，以不法直接犯罪故意為主觀構成要件，且須行為客觀上符合炒作市場。於認定行為人之炒作時，應就主觀因素與客觀條件配合，藉由客觀行為與常規交易，判斷行為人是否具備主觀犯意。另按我國法制對於證券市場炒作行為之禁止，係屬行為犯而非結果犯，質言之，炒作行為只須具備抬高或壓低市場某種有價證券之交易價格，而連續以高價買入或以低價賣出，即符合構成要件，不必產生有其期待之高價或低價。故雖被告丙○○等終無法確實抬高福懋油股票之價格，此亦與其行為是否違法無關。
Ⅷ、又我國證券交易市場固有規定每日漲跌幅限制，但亦不能於此範圍內即得任意操縱行情。臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第五十八條之二規定，決定撮合順序係以「價格優先原則」（較高買進申報優先於較低買進申報，較低賣出申報優先於較高賣出申報。同價位之申報，依時間優先原則決定優先順序），再以「時間優先原則」（開市前輸入之申報，依電腦隨機排列方式決定優先順序；開市後輸入之申報，依輸入時序決定優先順序）決定；且同規則第五十八條之三第二項就買賣申報之競價方式「連續競價」更明定下列決定順序：「（Ⅰ）、有買進及賣出揭示價格時，於揭示範圍內以最大成交量成交；（Ⅱ）、僅有買進揭示價格時，於買進揭示價格及其上二個升降單位範圍內，以最大成交量成交。僅有賣出揭示價格時，於賣出揭示價格及其下二個升降單位範圍內，以最大成交量成交；（Ⅲ）、無買進及賣出揭示價格時，以當市最近一次成交價格上下二個升降單位範圍內，以最大成交量成交；（Ⅳ）、合乎前三款原則之價位有二個以上時，採最接近當市最近一次成交價格或當時揭示價格之價位」，故於此交易制度下，大量之相對高價委託買進及相對低價委託賣出，對該股成交價皆會造成立即且直接之影響，即使成交時未以委託之相對高低價成交，但價格之漲跌仍將依委託者之預期方向逐檔移動，當股價未達當日漲跌停價時，被告丙○○等不一定需選擇以漲跌停價委託。
Ⅸ、至被告丙○○、乙○○雖先辯稱：係因公司派與市場派股東，就經營權之爭，因而始頻繁買賣福懋油脂股票云云；嗣又稱：八家公司買賣福懋油脂股票係為公司間調度資金，且係以現股賣出、融資買入之方式，以達到籌措現金之目的云云，惟查：
（Ⅰ）、就經營權之爭部分：
ａ、按公司法第二百零二條前段規定：「公司業務之執行，由董事會決定之」，同法第一百九十二條第一項復規定：「公司董事會設置董事不得少於三人，由股東會就有行為能力之股東中選任之」，而第一百九十八條第一項則又規定：「股東會選任董事時，每一股份有與應選出董事人數相同之選舉權，得集中選舉一人，或分配選舉數人，由所得選票代表選舉權較多者，當選為董事。」是公司業務之執行，既由董事會決定，故被告等所稱經營權之爭，應係董事席次之爭奪，惟參照上開法條之規定，公司董事係由股東會選出，由每一股份所代表之選舉權較多者當選，職此之故，被告等理應在股東常會開會前一個月（現規定為二個月）之股東名簿變更記載期間內，取得股份即可，惟據被告所坦承，該福懋油脂公司係在每年四月間召開股東常會，是被告等並無必要在八十七年九月初，即大量購入福懋油脂股票，而承擔持有股票所耗費之利息。
ｂ、次依被告等所述，因市場派與公司派對經營權之爭，而買賣該股票之行為，則何為市場派？何為公司派？
（ａ）、原審訊據被告丙○○先稱：福懋油公司經營權在黃勳高和許忠明手
上，程景生只有百分之四十幾股權，黃勳高與許忠明也差不多是如此，只是有在董事會過半數，被告程景生在董事會只有三席，黃勳高他們有四席等語（見原審八十九年五月二十九日訊問筆錄），則以黃勳高、程景生為首的兩集團，持股已過百分之八十，何來競爭之人？彼等持股於八十七年九月初是否已經變動而有買賣股票之必要，由於股東名冊無法明白顯示，被告等亦未提出相關事證資為說明，本院自無從判斷；又兩集團經均委託被告等統一下單買賣股票，兩集團間顯經營權之爭，顯屬存疑。
（ｂ）、嗣原審訊據被告丙○○上開炒作集團就何公司屬市場派？何公司屬
公司派？被告丙○○答稱：該集團七家（八家）公司應該都屬於被告程景生可掌握，這七家公司的股權，都是在被告程景生的掌握中，為了怕被另外一派的公司買走，掌握公司的經營權，所以就反覆買賣云云（見原審九十年八月二十一日訊問筆錄），與其於八十八年十一月二十九日之答辯狀中，表示「上開八家公司分別屬於二大集團，惟該二集團之領導者程景生或黃勳高與許忠明，其中任何一方所持有福懋油脂股票，均未超過已發行股票總數之半數，基於合則兩利之考量，雙方協議合作共同爭取福懋油公司之經營權，以防止程、黃、許以外之股東爭取董、監事席位，然因彼三人間利益仍相衝突，為達相互監督之效，因此才共同指示丙○○下單買賣股票」云云，所述前後矛盾，而不足採信。
（ｃ）、此外，若被告等確為爭奪公司之經營權而買賣福懋油脂股票，達控
股掌握經營權之目的，則據被告所述，因在外股份不多，所以於八十七年九月間即加緊購股云云（見原審八十九年五月二十九日訊問筆錄），則彼等操做股票後，應係「買超」福懋油脂股票，惟由監視報告顯示，被告等同時買賣數量相近之福懋油股票，表面觀之，其所為顯然與其辯稱「為爭奪公司經營權」之理由有悖，被告等均未就其此而為說明。
（Ⅱ）、就被告等辯稱調度資金部分：
（ａ）、該集團公司間，是否需相互資金調度，除被告程景生外，任福懋油
公司董事長黃勳高應知之甚稔，惟據黃勳高所述：公司買賣股票都是董事兼副總經理丙○○在處理，也都是由他操縱，伊完全不知情；而伊發現福懋油脂股票成交價、量明顯異常時，有找過丙○○到伊辦公室加以告誡，要其專注於本業經營，不要炒作股票，對公司與投資人無好處等語（見偵卷第三十、三一頁筆錄），其是否飾卸之詞，固不明白，然被告丙○○對此，則始終均未加以說明明白。
（ｂ）、又該集團公司間，是否確需資金調度？被告等始終未能提出相關事
證，以明其實，
（ｃ）、另被告等辯稱：公司為調度資金，故以「融資購股、現金賣出」以
籌措現金云云，惟由金豪等證券商函覆資料所示，雖確有「融資購股、現金賣出」，然仍以「融資買入、融資賣出」及「現金買入、現金賣出」之情形居多，而被告等以「融資買入、融資賣出」及「現金買入、現金賣出」之方式買賣股票，前者買賣均未提出現金，後者交割後取得之股款復支付買入股款，根本無法以該法籌措資金。至「融資購股、現金賣出」雖確得以套取現金，然此並無法排除被告前開炒作股票之犯行，蓋「融資購股、現金賣出」套取現金，與製造該股交易熱絡之假象，二者非為互斥之行為，反而相得益彰，可借套取出之現金，再行炒作該股，此外，被告等所有以現股賣出股票，融資買進股票部分。經查亦無證據足資證明其事，或金額數量多少，尚無從為有利於被告等之認定。
（ｄ）、被告等所屬前開集團之公司，在法律上各為其獨立之人格，其等之
負責人、股東等亦不盡相同，惟被告等以不同公司名義，高買低賣方式交易福懋油脂股票，則該等公司間借貸關係如何？亦未見被告等提出說明，且高買低賣間之價差，又應由何人吸收？如何吸收？被告等亦未完整交代，是渠等空言買賣福懋油脂股票係為調度資金云云，尚乏證據足資證明其事。
（三）、又證券交易法第一百五十五條第一項第四款「意圖抬高或壓低集中市場某腫
有價證券之交易價格：：」規定，抬高或壓低有價證券交易價格之範圍應包括以人為操縱方式將走勢下跌之股價與以「抬高」或將走勢上漲之股價予以「壓低」，使股價維持於某一水準，因此，投資人為「維持股價」而有抬高或壓低股價之行為，應符合第四款之購成要件，而有證券交易法第一百五十五條第一項第四款之適用，有財政部證券暨期貨管理委員會九十二年二月十四日台財證三字第０９２０１０３３１８號函在卷可按。
（四）、末查本院函財政部證券暨期貨管理委員會調取高明、灝福
（五）、被告丙○○、乙○○之犯行洵堪認定，事證明確。
三、核被告丙○○及乙○○意圖抬高上市股票福懋油股票市場交易價格，而連續以高價買入、低價賣出之行為，係違反證據交易法第一五五條第一項第四款規定，應依同法第一百七十一條論處。被告丙○○、乙○○與程景生共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又如事實欄所示操縱行為，本具有反覆行為之性質，是雖對同一股票價格為持續之買進、賣出，仍屬一罪。再證券交易法業於八十九年七月十九日修正公佈，其中第一百七十一條元規定「違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金。」，已修正為「有左列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：一、違反第二十條第一項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定者。」，經比較新舊法結果，以行為時即修正前證券交易法有利於行為人，自應適用行為時法。
四、原審因為被告丙○○及乙○○為有罪之判決，固無不當，然其認定被告甲○○共同犯罪尚有未洽，被告丙○○及乙○○等上訴否認犯罪雖無足採，然原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○及乙○○意圖炒作股票圖利，扭曲股票價格，致使證券交易市場處於虛偽狀態，並促使不知情之投資人跟進、受損，並衡量被告投資之金額、下單買賣之金額與其品行、犯罪動機等一切情狀，分別處如主文第二項所示之刑。
五、被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有全國前案紀錄表以件在卷可稽，本件犯罪之情節相對較被告丙○○為輕，其影響證券交易市場之情節亦輕，經本件訴訟程序之進行及刑之宣告，當知警惕，無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，因併予宣告緩刑四年，以啟自新。
貳、被告甲○○部分
一、公訴意旨略以：
（一）、被告程景生係福懋油脂公司之副董事長、灝福公司、慧弘公司、耀福公司、
福平公司、福臨門公司之董事長，被告丙○○係福懋油脂公司之副總經理，耀福、慧弘等公司進出多家證券商之受任人；夥同被告甲○○、乙○○等，基於概括之犯意，共同利用福懋油脂公司之子公司高明、耀福、福平、福臨門四家投資公司及所屬灝福、慧弘、潤霖、誠信等四家投資公司，組成投資人集團，由程景生出資授權丙○○操盤、指示乙○○下單，或由甲○○、乙○○親自作主下單，自八十七年九月一日至同年十一月二十一日止，連續在台北市金豪、日盛、台證、京華、大華、永利、金鼎、鼎康等十五家證券公司買賣福懋油脂公司股票，開立帳戶數十個，在上揭股票集中市場不移轉證券所有權，而偽作買賣，又意圖抬高或壓低某種股票之交易價格，自行或以他人名義，對該股票高買低賣，及意圖操控股票交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售或購買股票時，使約定人同時為購買或出售之相對行為，造成交易熱絡之假象進而擾亂證券交易秩序。因認被告甲○○涉嫌違反證券交易法第一五五條第一項第四款規定，應依同法第一百七十一條論處云云。
（二）、被告甲○○係福懋油公司之監察人，於八十七年十一月十一日獲悉銀行對福
懋油公司所屬之灝福、潤霖、慧弘公司緊縮銀根之內線消息，為減少損失，竟違規於同月十三日大量出售福懋油公司股票八百三十五張，因認被告甲○○涉嫌違反證券交易法第一百五十七條之一第一項之罪嫌，應依同法第一百七十五條處罰云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。如不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）；至刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一０五號判例參照）；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。
三、被告甲○○涉有違反證券交易法第一五五條第一項第四款、第一百七十一條（違反證券交易法第一百五十五條第四款部分（被訴共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得意圖抬高集中交易巿場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出部分）。
（一）、公訴人指訴被告涉有上開犯行，經查不外以共同被告丙○○、乙○○之指述
，及前開金豪證券副總經理林德威證詞相佐，故認被告甲○○與共同被告丙○○、乙○○為本件實際下單者，應無疑問云云為其論據。惟訊據被告甲○○堅決否認有右揭犯行，辯稱：伊均未參與炒作股票，更不知股票如此買賣有何動機、利益，未等語；且稱：僅因當初融資買進福懋油股票期限將近，為免斷頭，方會儘速出賣等語。
（二）、惟查同案被告丙○○於警訊中係稱：「八十七年十一月十三日是甲○○向程
景生要求，由程景生公司買進，甲○○的誠理公司賣出，因為甲○○已經知道銀行抽灝福銀根，為了減少誠理損失故」云云（八十八年九月九日警訊筆錄），證人即金豪證券副總經理林德威則證述：「甲○○在八十七年十一月十三日，以理誠投資公司的戶頭賣出福懋油股票及慧弘公司戶頭買進福懋油股票，我可以確定是甲○○下的單」相符（八十八年偵字第二三七二四號卷，第八八頁反面筆錄），此固與林德威提出之金豪證券股份有限公司臨時對帳單及證期會八十九年九月七日（八九）台財證字第七五七五四號函載明誠理公司於八十七年十一月十三日賣出八三五千股之福懋油股票相符。然除此買賣紀錄外，經查並無其他事證足資證明被告甲○○另有下單買賣股票之行為，據此，實無從認定被告甲○○為參與前開炒作股票集團之一份子，就此部分，自應為被告無罪之判決。
（三）、原審不查，就此部分遽為被告有罪之判決，尚有未洽，被告甲○○上訴否認犯罪非無理由，自應由本院予以撤銷改判，為被告無罪之諭知。
四、上訴駁回部分（被告違反證券交易法第一百五十七條之一第一項、第一百七十五條內線交易罪部分）。
（一）、訊據被告甲○○固不否認於前開時間任福懋油脂公司監察人職務時，確實為
誠理公司掛單賣出福懋油股票等情，惟堅詞否認有何內線交易之犯行，辯稱：伊實不知福懋油脂公司將為銀行緊縮銀根，僅因當初融資買進福懋油股票期限將近，為免斷頭，方會儘速出賣等語置辯。
（二）、查公訴人認被告甲○○涉有違反證券交易法第一百五十七條之一第一項、第一百七十五條之罪嫌，無非同係以下開為主要論據：
１、共同被告丙○○於警訊中指述：「八十七年十一月十三日是甲○○向程景生要求，由程景生公司買進，甲○○的誠理公司賣出，因為甲○○已經知道銀行抽灝福銀根，為了減少誠理損失故」甚詳（八十八年九月九日警訊筆錄），核與證人即金豪證券副總經理林德威證述：「甲○○在八十七年十一月十三日，以理誠投資公司的戶頭賣出福懋油股票及慧弘公司戶頭買進福懋油股票，我可以確定是甲○○下的單」相符（八十八年偵字第二三七二四號卷，第八八頁反面），並有林德威提出之金豪證券股份有限公司臨時對帳單及證期會八十九年九月七日（八九）台財證㈢第七五七五四號函載明誠理公司於八十七年十一月十三日賣出八三五千股之福懋油股票可稽如前述。
２、被告甲○○雖辯稱八十七年十一月十三日賣出八三五千股福懋油股票係因該批股票是於八十六年十二月時融資買進，因融資期限將屆，經金豪證券營業員吳世恆通知，為避免遭斷頭賣出，故始於八十七年十一月十三日大量賣出福懋油股票云云。惟經訊之證人吳世恆證稱：伊並未曾通知被告李敏平誠理公司於八十六年十二月時，以融資買進福懋油股票擔保品不足，且融資期限屆至，而將遭斷頭，且該案實際上並無人做斷頭通知等語（原審八十九年八月七日訊問筆錄），參之證期會所提出之投資人集團買賣股票明細表，載明八十七年十一月十三日理誠公司所賣出八三五千股之福懋油股票中，其中五九七千股竟係現股賣出，而非融資賣出，顯與被告所述因融資期限將屆，為避免遭斷頭賣出，故始於八十七年十一月十三日大量賣出福懋油股票不合，是被告甲○○所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
（三）、然查：
１、又證券交易法第一百五十七條之一第一項所謂之發行股票公司「有重大影響其股票價格之消息」，係指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，同法條第四項亦有明文，但此所謂之發行股票公司「有重大影響其股票價格之消息」，因其公司業務、消息本身性質不同，各該發行股票公司「有重大影響其股票價格之消息」之成立時點，亦應有所差異，例如公司何時探得重大礦藏、何時簽下鉅額契約、公司負責人何時異動、公司財務何時確定調高或調低財測，影響股市及投資人之期待心理，申言之，該等消息「成立或確定」之時點，至該等消息公開前，方屬同法第一百五十七條之一第一項所謂「在該消息未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」之情形。
２、而灝福公司經富邦票券金融公司、中興商業銀行台北分行、慶豐商業銀行儲蓄部、誠泰商業銀行松江分行為緊縮銀根通知為八十七年十一月十八日、十一月十九日、十一月二十七日、十一月二十日；慧弘公司經遠東國際商業銀行台北重慶分行、泛亞商業銀行吉林分行為緊縮銀根係八十七年十一月十九日、十二月十五日；而灝福、潤霖、慧弘公司經復華證券金融股份有限公司為減縮銀根通知係八十七年一月二二十日等情，有復華證券金融股份有限公司九十年八月十五日復證（九十）字第○八二二號函及附件存證信函、遠東國際商業銀行台北重慶分行九十年八月十七日（九○）遠銀慶字第○二七號函及附件存證信函、富邦票券金融公司九十年八月十七日（九○）票富授字第九○○○○二八一號函及附件存證信函、中興商業銀行台北分行九十年八月二十日（九○）興北字第二九六號函及附件存證信函、慶豐商業銀行儲蓄部九十年八月二十七日（九○）慶銀儲字第二九六號及附件存證信函、九十年九月六日泛亞商業銀行陳報狀及附件存證信函、誠泰商業銀行松江分行九十年八月二十四日誠泰銀江字第三七號函及附件存證信函在卷可稽。是不論灝福公司、慧弘公司、潤霖公司等福懋油脂公司之子公司、被告程景生投資之公司將福懋油脂股票質押借款，致灝福公司、慧弘公司、潤霖公司經銀行緊縮銀根，是否係福懋油脂公司之重大信息，惟該等「緊縮銀根」確定之時間應已係「八十七年十一月十八日之後」，而被告甲○○以誠理公司為買賣福懋油脂股票之時間係為「十一月十三日」，則該「重要事實」不應認為已經形成，並與證券交易法第一百五十七條之一第一項所謂「在該消息未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」之構成要件有間，公訴人之指訴尚有未合。
３、上市公司轉投資公司有否盈虧等事宜，不論市場投資人或內部關係人，均有期待心理，而各於理財時，引為趨吉避凶之依據，此種獲利或虧損訊息之成立時點，事實上不能僅委諸內部關係人之自律而決定之，就本件而言，前開公司之財測及盈餘分派是否調高或低，尚不明確，若無明確之規定，而僅委諸內部關係人之自律，竟於消息可能形成「重要事實」之初，亦令內部關係人均不得買賣該公司股票，無異使被告於前開內部關係人之地位確立之後，迄解除之日，再無進出該公司股票之機會尚非允洽，揆諸前揭說明，是縱被告甲○○辯稱：為恐遭斷頭云云難以憑採，尚難僅以該等內部關係人「若無利用內線交易，孰能可信」，即遽認定被告甲○○有如公訴意旨所訴之犯行，被告辯稱未有違反證券交易法第一百五十七條之一之規定等語，因本件買賣股票時點，該發行股票公司「有重大影響其股票價格之消息」尚未成立，應非無據。
４、此外又查無其他積極證據，足認被告確有公訴人所指內線交易之情事，尚不能證明被告甲○○犯有此部分之罪，依法應諭知無罪之判決。
（四）、原審就此部分因為被告無罪之諭知，洵無不當，公訴人上訴意旨略以：１、
本件被告甲○○係福懋油脂公司之監察人，緣灝福國際企業股份有限公司、潤霖投資股份有限公司、慧弘國際股份有限公司等三家公司於現金增資、貸款、發行商業本票時，均以福懋油脂公司之股票向多家銀行、證券金融股份有限公司為融資擔保，約定擔保品維持率不足一定比率時，應補繳差額，尚未能於期限內補繳，銀行、證券金融股份有限公司有權自行拍賣處分清償債權等條件，詎被告程景生因見八十七年八月底福懋油脂股票市場交易價格即將跌破每股三十五元，為恐該股票市場交易價格持續走低，導致擔保品維持率不足，融資單位繼之緊縮銀根，上開公司將遭受重大損失，與丙○○、乙○○、及甲○○基於犯意聯絡，意圖福懋油脂股票在證券交易所集中交易之交易價格，炒作福懋油脂股票等，已甚明確。２、而原審既已認定被告甲○○共同炒作福懋油脂股票之犯行，則被告等嗣後炒作該股票失敗，導致各銀行、金融單位將緊縮銀根之事實，被告四人應均知之甚稔，此由被告丙○○警訊中所稱：「八十七年十一月十三日是甲○○向程景生要求，由程景生公司買進，甲○○誠理公司賣出，因甲○○已經知道銀行抽灝福銀根，為減少誠理損失故」等語，即可得到佐證，參以被告甲○○於八十七年十一月十三日為誠理公司大量釋出福懋油脂股票八百三十五張，而該股票幾乎由慧弘公司完全買入：且證人林德威並到庭證述：「甲○○在八十七年十一月十三日，以誠理公司戶頭賣出福懋油股票及慧弘公司戶頭買進福懋油股票」等情，再參以該公此項重大政策之變動，需有相當時間之籌辦，規劃與評估，被告任監察人，對公司營運狀況，財務處理等甚為清楚，益證被告甲○○知悉銀行抽銀根之「重大影響股票價格之消息」，為避免誠理公司之損失，因而與程景生協議，而為本件內線交易，是其犯嫌應甚為明確。雖非無理由，然被告甲○○並未未違反證券交易法已如前述，公訴人認定被告內線交易，尚乏實證以實其說其上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，修正前證券交易法第一百五十五條第一項第四款、第一百七十一條，刑法第二十八條、第十一條、第二條第一項但書，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十二 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 黃 國 忠法 官 江 國 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 嗣 瑩中 華 民 國 九十二 年 五 月 十四 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第一百五十五條對於在證券交易所上巿之有價證券，不得有左列各款之行為︰
一 在集中交易巿場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響巿場秩序者。
二 （刪除）
三 意圖抬高或壓低集中交易巿場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。
四 意圖抬高或壓低集中交易巿場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。
五 意圖影響集中交易巿場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料者。
六 直接或間接從事其他影響集中交易巿場某種有價證券交易價格之操縱行為者。前項之規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。
違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償之責。
第二十條第四項之規定，於前項準用之。
證券交易法第一百五十七條之一左列各款之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出：
一 該公司之董事、監察人及經理人。
二 持有該公司股份超過百分之十之股東。
三 基於職業或控制關係獲悉消息之人。
四 從前三款所列之人獲悉消息者。違反前項規定者，應就消息未公開前其買入或賣出該股票之價格，與消息公開後十個營業日收盤平均價格之差額限度內，對善意從事相反買賣之人負損害賠償責任；其情節重大者，法院得依善意從事相反買賣之人之請求，將責任限額提高至三倍。
第一項第四款之人，對於前項損害賠償，應與第一項第一款至第三款提供消息之人，負連帶賠償責任。但第一項第一款至第三款提供消息之人有正當理由相信消息已公開者，不負賠償責任。
第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息。
第二十二條之二第三項之規定，於第一項第一款、第二款準用之；第二十條第四項之規定，於第二項從事相反買賣之人準用之。
證券交易法第一百七十一條有左列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一 違反第二十條第一項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定者。
二 已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。
證券交易法第一百七十五條違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。
附件：集團利用帳戶明細表：
㈠程景生、丙○○任下列公司於證券公司帳戶買賣股票委任、受任人之便（潤霖公
司於金豪證券股份有限公司、京華證券股份有限公司之部分則為張惠珍，然實際處理人為程景生，餘大華證券股份有限公司、元富證券股份有限公司、統一綜合證券股份有限公司、金鼎綜合證券股份有限公司則亦為丙○○）能自由買操作之帳戶：
⑴灝福公司於金豪證券股份有限公司（帳號：○一六二九六—八）、慶宜證券股
份有限公司（帳號：三七七六一—七）；⑵耀福公司於金豪證券股份有限公司（帳號：○一八六一○—六）、大華證券股
份有限公司（帳號：二五三二九—七）、元富證券股份有限公司（帳號：二四三一四—六）；⑶慧弘公司於金豪股份有限公司（帳號：一五六八一—九）、元富股份有限公司
（帳號：二三八六五—六）、大華證券股份有限公司（帳號：二一六九五—九）；⑷潤霖公司於金豪證券股份有限公司（帳號：一五五七一—三）、大華證券股份
有限公司（帳號：二五二八○—三）、元富證券股份有限公司（帳號：二一一一六—五）、統一綜合證券股份有限公司（帳號一三三一六—二）、金鼎綜合證券股份有限公司（帳號：二六二一四—六）、京華證券股份有限公司（帳號：二三六八—六）；㈡另高明投資股份有限公司（下簡稱高明公司）、誠信投資股份有限公司（下簡稱
誠信公司）之董事長則雖為黃勳高，但此二家公司亦為福懋油脂公司之轉投資公司，且於證券公司業務營業員均與前開㈠、㈡公司業務營業員均同，丙○○熟識且知悉二公司之營業帳戶之機會，而能自由操作之帳戶：
⑴高明公司於金豪證券股份有限公司（帳號：○一八六一四—八）、大華證券股
份有限公司（帳號：二○五八八—九）、元富證券股份有限公司（帳號二四三○○—七）、台證綜合證券股份有限公司（帳號：四○八一八—六）、永利證券股份有限公司（帳號：七一三三七—七）、建弘證券股份有限公司（帳號：
三○一二—一）；⑵誠信公司於台證綜合證券股份有限公司（帳號：四九○七八—三）。