臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第六五五號
上 訴 人 臺灣台北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 王東山
李美寬許文生上 訴 人即 被 告 丙○○指定辯護人 本院甲○辯護人右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣台北地方法院九十一年度訴字第八五八號，中華民國九十一年二月七日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一三七四二號、第一五四二八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案之義大利ＴＡＮＦＯＧＬＩＯ廠製ＣＯＭＢＡＴ型制式口徑九厘米半自動手槍乙把（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
丙○○未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案之捷克ＣＺ廠製七五型制式口徑九厘米半自動手槍乙把（槍枝管制編號：0000000000號）、義大利ＴＡＮＦＯＧＬＩＯ廠製ＣＯＭＢＡＴ型制式口徑九厘米半自動手槍乙把（槍枝管制編號：
0000000000號）及制式口徑九厘米半自動手槍子彈壹顆均沒收。
事 實
一、丙○○於民國（下同）八十八年三、四月間某日，受友人陳瑞昱（已於同年因病死亡）之託，代為保管陳瑞昱所有之捷克ＣＺ廠製七五型制式口徑九MM半自動手槍乙把（槍枝管制編號：0000000000號）、義大利ＴＡＮＦＯＧＬＩＯ廠製ＣＯＭＢＡＴ型制式口徑九MM半自動手槍乙把（槍枝管制編號：0000000000號）及制式口徑九MM半自動手槍子彈九顆，並將之藏放在台北市○○路○○○巷○○○號一樓租住處。丙○○與乙○○等多人（詳如後述），於九十年六月十五日凌晨許，同至台北市○○街○○○號二樓「統帥舞廳」飲宴，因其曾於九十年五月十五日在「統帥舞廳」旁某巷道遭不詳姓名者多人圍毆，為避免再被人欺負，以求防身，遂於飲宴前，攜帶上開二把制式手槍及子彈九顆前往。
二、乙○○於八十七年間曾因賭博案件，經判處有期徒刑四月，於八十八年一月十五日易科罰金執行完畢；仍不知悔改，於九十年六月十五日凌晨許，與丙○○及姓名、年籍均不詳綽號「龍蝦」、「劉翰」、「小賴」及「阿緯」等人共同至上開「統帥舞廳」飲酒作樂。至當日凌晨一時許，「龍蝦」、「劉翰」、「小賴」及「阿緯」等四人先行離席，乙○○與丙○○則續行飲酒。乙○○於當日凌晨約二時三十分許結束飲宴付帳後，因細故在舞廳門口無故推倒舞廳經理陳曉惠，當舞廳人員欲趨前處理時，丙○○見狀，誤以舞廳人員多人欲毆打渠等，即取出其所攜帶之義大利製制式半自動手槍並高舉之，乙○○為嚇阻舞廳人員逼近，竟基於共同持有手槍及子彈之犯意，拿取丙○○之該把義大利製制式半自動手槍，旋又單獨基於加害生命及身體之犯意，持該手槍朝「統帥舞廳」之天花板連開九槍（其中一發未擊發，另毀損罪未據告訴）以為嚇阻，致陳曉惠等舞廳內工作人員及客人心生畏懼，危害於安全。丙○○見狀即攜另把捷克製制式手槍逃離現場，乙○○則當場為附近巡邏之警網逮捕，迄至當日上午九時許，丙○○出面自首並接受裁判，再由丙○○於當日下午一時三十分許，帶同警方人員前往首揭其住處，起出該把捷克製制式手槍。
三、案經台北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告乙○○坦承於舞廳內開槍，惟辯稱：案發時已達泥醉之精神狀態，係因看見丙○○將槍枝取出，為免發生危險，遂將槍枝奪去並朝天花板將子彈全部擊發云云。另被告丙○○對右揭犯行坦承不諱。經查：
（一）被告乙○○於舞廳內開槍，有舞廳天花板之彈孔照片十一張、及舞廳提供之開槍情形監視錄影帶翻拍照片五十六張附卷可稽（見九十年度偵字一三七四二號卷第廿七至卅六頁、原審卷第一六六至一七０頁）。
（二）扣案之前開制式半自動手槍二把，機械性能良好，具有殺傷力；彈殼八顆，均係制式口徑九MM之已擊發彈殼；未擊發之子彈一顆，係制式九MM半自動手槍用之子彈，並據內政部警政署刑事警察局九十年六月十五日刑鑑字第八六八五八號鑑驗通知書在卷（見九十年度偵字一三七四二號卷第廿五頁）。
（三）又證人即舞廳保全人員黃興華於檢察官偵查中證稱：伊當時看到裡面有客人把杯子翻到地上，後來有聽到槍聲。另舞廳經理陳曉惠於警訊中證稱，在大廳門口乙○○反身推伊數次；於檢察官偵查中亦證稱：乙○○把伊推倒並把桌上東西推倒，公司員工及保全人員圍上來，以為伊被欺負，而池認為是要找他們打架。其復於原審調查時證述，拉扯中伊跌倒，公司的人出來，乙○○以為有人來找他麻煩。後來就看到乙○○與丙○○發生拉扯，乙○○持槍，伊即往三樓跑，隨後聽到槍聲。乙○○如果有帶槍，伊在與他拉扯時會發現，後因只有乙○○與丙○○在拉扯，故認為是丙○○帶槍等語（見九十年度偵字一三七四二號卷第九七頁反面、第一０八頁、原審九十年九月六日訊問筆錄）。而當時在場之舞廳業務經理律文浩於原審調查時亦證稱：大班（陳曉惠）被碰倒後，伊就過去問什們事，其等過去後乙○○就大聲罵，旋即看到槍在乙○○手上，乙○○朝天花板開槍等語（見原審九十年九月六日訊問筆錄）。再參以丙○○於歷審中均供稱，其高舉槍，乙○○就把槍奪走，隨即聽到連續槍聲，其速攜另把捷克製制式手槍逃離現場云云。由此可知，乙○○確係在其推倒舞廳經理陳曉惠後，舞廳人員欲趨前處理時，為嚇阻舞廳人員逼近，拿取丙○○所高舉之義大利製制式半自動手槍，並朝該舞廳天花板連開九槍。
（四）被告乙○○辯稱﹕於九十年六月十五日上午九時三十七分所做之酒精測試值為０‧四七毫克，而逆推開槍當時被告應屬泥醉狀態云云。惟查乙○○自承其係自行走至櫃檯完成結帳，此據證人陳曉惠證實無訛，證人律文浩亦證稱乙○○與丙○○係自己走到櫃檯買單，無人攙扶等語（見原審九十年九月六日訊問筆錄），顯見乙○○結帳當時猶未喪失行動能力及意識知覺。再觀諸舞廳現場之錄影帶翻拍照片，被告乙○○於開槍時兩腿分開直立、上半身挺直且以右手單手持槍連續舉發數槍等情，益徵乙○○於開槍時對於外界事物，非全然缺乏知覺理會及判斷作用，其精神狀態尚稱正常，未達於心神喪失或精神耗弱之狀態，是其辯稱已陷入泥醉云云，顯係臨案砌飾之詞此一原因自由行為，尚不得援引之而卸免其刑責。又因每個行為人之飲酒量、種類、結束飲酒時間及個人體質等因素差異影響，而各產生不同之變化程度，故雖知行為人飲酒後七小時之呼氣酒精濃度，仍無法正確推算其飲酒當時之酒精濃度，此有台北市政府警察局交通警察大隊北市警交大三字第九０六六八三０三００號函覆綦詳（見原審卷第六三頁），是乙○○聲請調查開槍時之精神狀態，本院據上述事證核無必要，併此敘明。綜上所述，被告丙○○寄藏槍、彈之犯行及被告乙○○持有槍、彈暨恐嚇危害安全罪之犯行，事證明確，洵堪認定。
二、論罪科刑之理由：
（一）核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之未經許可無故持有手槍、子彈罪及刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪（刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪起訴事實已載明，到庭執行職務之檢察官亦補充說明）；另被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之未經許可寄藏手槍、子彈罪。按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏係受人委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院七十四年台上字第三四００號判例參照），是丙○○持有上開槍彈之行為，係其「寄藏」之當然結果，不另論罪。被告乙○○所犯持有手槍及子彈二罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，從一重之持有手槍罪處斷。被告乙○○持有手槍及子彈之犯行與丙○○有犯意之聯絡及行為之分擔為共同正犯，被告丙○○所犯寄藏手槍及子彈二罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，從一重之寄藏手槍罪處斷。另被告乙○○連開九槍，為一接續行為，其一開槍行為，同時恐嚇陳曉惠、舞廳工作人員及客人數人，觸犯數構成要件相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之恐嚇危害安全罪處斷。乙○○開槍恐嚇他人之行為，與其所犯未經許可無故持有手槍間，具有方法結果之牽連關係，應從一重之無故持有手槍罪處斷。又被告乙○○於八十七年間曾因賭博案件，經判處有期徒刑四月，於八十八年一月十五日易科罰金執行完畢，此有卷附臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。復按刑法第六十二條所謂未發覺之罪，指有偵查犯罪職權之公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（參照最高法院二十六年渝上字第一八三九號判例。查卷附警詢筆錄，被告丙○○係於當日即九十年六月十五日上午九時許，自行至台北市政府警察局萬華分局刑事組說明持槍犯行。在此之前，被告乙○○雖已於凌晨五時零五分即製作筆錄，供稱槍枝係自綽號「阿吉」之人手中奪下等語；惟在丙○○到案之前，乙○○不願透露「阿吉」為何人，致警方無從確定「阿吉」之真實身分，無法調查是否有共犯，亦無從調閱丙○○之資料，並經證人即承辦員警黃信雄、張景明分別於檢察官偵查中及原審調查時到庭結證屬實（見九十年度偵字偵字一三七四二號卷第一一七頁、原審卷第八七至九一頁），故而在丙○○自行到案前，警方尚不知犯罪者確為何人。又刑法自首減刑之規定，本為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯人知所悔悟而設，故犯罪嫌疑人就其犯罪行為苟已自首，縱令對於犯罪之原因及犯罪情節未肯盡情披露，仍不失有自首之效力，準此，被告丙○○依法該當於自首之要件，依刑法第六十二條之規定減輕其刑。檢察官上訴意旨認丙○○並不符合自首要件，要無可採。
（二）原審據以論罪科刑，固非無見，惟按犯罪事實應依證據認定之，本案如前所述，乙○○係為嚇阻舞廳人員逼近，始基於持有手槍及子彈之犯意，而拿取丙○○之義大利製制式半自動手槍，然原審臆測推論本件被告乙○○於九十年六月十五日凌晨許，與丙○○及姓名、年籍均不詳綽號「龍蝦」、「劉翰」、「小賴」及「阿緯」等人共同至台北市○○街○○○號二樓「統帥舞廳」飲酒作樂前；乙○○即知曉丙○○受託保管陳瑞昱所有上開手槍及子彈，為避免至舞廳飲酒作樂被人欺負，為求防身，交待丙○○將上開受託保管之手槍及子彈帶在身上；因被告乙○○進「統帥舞廳」前，並無心神喪失或精神耗弱情形，故縱被告乙○○於開槍時屬泥醉狀態，並不影響其未喝酒前與丙○○共同持有手槍及子彈之犯行云云，尚有未洽，被告乙○○上訴意旨，否認犯罪，被告丙○○上訴意旨，徒求減刑，檢察官上訴意旨，仍執前詞，認被告上訴丙○○共犯恐嚇危害安全罪（詳如後述）及不符自首要件，雖均無理由，然原判決既有如上可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌手槍、子彈均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全；被告丙○○無故寄藏持有槍、彈，且未繳交治安機關，嚴重危害社會安全，影響社會治安甚鉅，惟尚無另犯不法犯行，被告乙○○公然在人數眾多之舞廳內持槍射擊幸未造成人員傷亡，及犯罪手段、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條關於強制工作保安處分之規定業經刪除，並於九十年十一月十四日公布，同年月十六日生效。依據刑法第二條第二項規定，保安處分適用裁判時之法律。本件裁判時槍砲彈藥刀械管制條例既已刪除強制工作保安處分之規定，爰不為強制工作之宣告，附此敘明。
三、扣案之捷克ＣＺ廠製七五型制式口徑九厘米半自動手槍乙把（槍枝管制編號：0000000000號）、義大利ＴＡＮＦＯＧＬＩＯ廠製ＣＯＭＢＡＴ型制式口徑九厘米半自動手槍乙把（槍枝管制編號：0000000000號）及未擊發制式口徑九厘米半自動手槍子彈乙顆，均屬違禁物，爰依法予以宣告沒收；至扣案之彈殼八顆，已喪失殺傷力，非屬違禁物，依法不予沒收。
四、公訴意旨另以：被告丙○○與乙○○為嚇阻舞廳人員逼近，由乙○○持義大利製制式半自動手槍，朝該舞廳天花板連開九槍（其中一發未擊發，另毀損罪未據告訴）以為嚇阻；因認丙○○亦涉有刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪嫌；按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院二十九年度上字第三一○五號、四十年台上字第八六號判例可供酌參。訊據被告丙○○矢口否認右揭刑法第三百零五條之恐嚇危害安全之犯行。經查丙○○係因曾有於九十年五月十五日在「統帥舞廳」旁某巷道遭不詳姓名者多人圍毆之經歷，故在案發當時，誤以舞廳人員多人欲毆打渠等，方取出其所攜帶之義大利製制式半自動手槍並高舉之，已如前述，其主觀上係出於自衛，始為前揭行為，實則並無恐嚇之犯意。此外，復查無其他積極證據，足認被告丙○○涉有此部分之犯行，故不能證明被告此部份犯罪，惟檢察官認此部分，與前開論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第二條第二項、第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第六十二條、項、第三十八條第一項第一款、第三百零五條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十九 日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法 官 陳 祐 治
法 官 沈 宜 生法 官 楊 炳 禎右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 素 花中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十一 日附錄：本判決論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍礮、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍礮彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。