臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第七二二號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 莊守禮上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 徐揆智
陳怡如上 訴 人即 被 告 戊○○指定辯護人 本院公設辯護人右上訴人，因毒品危害防治條例案件，不服臺灣桃園地方法院，九十年度訴字第一七四號，中華民國九十年十二月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一０三六九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於販賣第一級毒品部分，均撤銷。
戊○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權拾年。
丙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權拾年。
扣案之第一級毒品海洛因貳拾壹包（戊○○所有一包，淨重０．五六公克；丙○○所有二十包，共淨重二０．九二公克）沒收銷燬之；電子秤與三種規格之塑膠分裝袋各一包，均沒收；丙○○因犯罪所得財物新台幣捌仟肆佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○無罪。
事 實戊○○因從小與甲○○熟識，經常出入甲○○租住於桃園市○○路五五二之一號三樓住處，乃與李妻丙○○基於販賣第一級毒品海洛因圖利之犯意聯絡，由丙○○負責提供海洛因，而由戊○○負責送貨並收取價金，戊○○因而對之索取海洛因解癮。民國（下同）八十九年七月九日，丙○○與買主丁○○約妥買賣新台幣（下同）一萬元之第一級毒品海洛因後，戊○○隨即將一小包海洛因送至桃園縣蘆竹鄉坑口村十六鄰頭前四五號丁○○之住處，但因丁○○稱其身上僅八千四百元云云，經戊○○電詢丙○○，始以八千四百元成交（起訴書誤為仍以一萬元成交），錢貨兩訖後，戊○○將款携回交付丙○○。翌日晚間十時許，警方查獲另案乙○○非法施用第一級毒品海洛因時，查出乙○○電話本中載有戊○○之名（載為阿龍），乃命乙○○約戊○○於次日（即同年月十一日）晚間八時三十分許携海洛因前來桃園縣桃園市○○路與寶慶路口售賣。戊○○基於賡續前開販賣圖利之犯意，果携帶一小包海洛因前來，欲以三千元之代價販賣予乙○○，經乙○○向同車隨同到場埋伏之警員指認確為戊○○無訛後，查得戊○○所持售之第一級毒品海洛因一小包（毛重一．六公克，淨重０．五六公克），販賣行為始未得逞。嗣戊○○供出丙○○住於桃園市○○路五五二之一號三樓之租住處，并扣得丙○○所有且供販賣用之海洛因二十包（合計毛重三五．一公克，淨重二０．九二公克）。
案經桃園縣警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴人即被告戊○○、丙○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告戊○○對於右開時地約見乙○○之事實，已坦承不諱，雖以甲○○囑其向乙○○（筆錄載為阿名）索二萬元債務為辯。惟查甲○○自始至終均否認有囑託上訴人即被告戊○○向乙○○索還二萬餘元債款之事，甚至李妻丙○○亦否認其事，是上訴人即被告戊○○關於本件與乙○○見面係代人索債之說，誠屬無稽。查乙○○係因另案施用第一級毒品海洛因經警查獲，供出上訴人即被告戊○○有售賣毒品情事，警員並在其身上電話本查到有「阿龍」電話記載其上，始由乙○○佯稱購買海洛因而邀約上訴人即被告戊○○見面事實，業經乙○○證述在卷（見另案八十九年偵字第五一０五號卷第三頁背面、第四頁正面，本案原審卷㈡第九三頁）；而上訴人即被告戊○○到達約定買賣現場時，業經乙○○指認（按：在自己車上觀看來車乘座之人，以資辨別，亦為指認方法之一）為毒品交易者無訛之事實，亦經乙○○及警員王忠誠證述在卷（見原審卷㈡第五頁、第九三頁）；又上訴人即被告戊○○於前述被指認後，果經警員在其身上查獲毒品海洛因一小包（毛重一．六公克），此有警員盧新輝證述在卷（見原審卷㈠第一三四頁），并有扣押物及法務部調查局000000000號鑑定通知書可資佐證。
㈡從而，上訴人即被告戊○○右開著手販賣第一級毒品海洛因予乙○○而未遂部分之事實，已堪認定。
二、上訴人即被告戊○○與丙○○部分之犯罪事實：㈠按被告之自白得否採為證據，以是否為任意性為前提，此觀之刑事訴訟法第一百
五十六條第一項之規定自明，故若有證據可證明被告自白之任意性相當可疑，則該自白即應認為欠缺證據能力，依法不得採為證據。查本件被告戊○○之警詢筆錄固曾自白自己與上訴人即被告丙○○共犯販賣第一級毒品海洛因之罪，惟其自偵查伊始即陳明警詢時遭雙手反扣、吊在空中，而有刑求情事云云，且經原審函查結果，台灣桃園看守所檢送新收（借提還押）收容人內外傷紀錄表影本確有記載：（戊○○自述）八十九年七月十二日二十一時在桃園總局刑警隊地下室被二名刑警用手銬反扣背部，吊在空中以致手腕瘀青紅腫等語，并經該管檢查登記人載為：目視雙手手腕瘀青等語，有該紀錄表在卷足憑，是上訴人即被告所述自白非出於任意性一節，核非子虛，故而上訴人即被告戊○○在警詢中自白之任意性相當可疑。揆諸首開法條說明，上訴人即被告戊○○在警詢中之自白，欠缺證據能力，首應排除。
㈡但關於上訴人即被告戊○○在檢察官偵查中及原審審理聲請羈押時與審理本案時
及原審之自白部分，上訴人即被告戊○○雖稱，因懼怕被借提再遭刑求，不敢翻供云云。按檢察官本有犯罪偵查之權責，案件移送檢察官偵查後，警察機關借提之情形，是為變則而非通則，況本案偵查過程並未顯露出有何警察借提之可能，實際上亦無警察機關借提之情事，上訴人即被告戊○○所述懼怕借提，洵屬無稽。況上訴人即被告戊○○既敢檢察官偵查之初即直陳警察刑求，顯已無懼於警察之威脅，故在檢察官偵查中或原審之自白，其任意性，已無可懷疑，該自白應無排除之理由。
㈢本院訊據上訴人即被告戊○○、丙○○雖均矢口否認有共同販賣第一級毒品海洛
因予丁○○之行為。惟查上訴人即被告戊○○於檢察官偵查中及聲請羈押時原審訊問中已供稱，丁○○與丙○○連絡妥當，由其送去價值一萬元之海洛因，但丁○○錢不夠，經電話詢問丙○○，可否交貨後，祇收款八千四百元，全數交予丙○○，以及其送毒品之代價為換取海洛因施用等語（見八十九年聲羈字第二六０號卷第五頁背面、偵查卷第四十頁背面、第四十一頁正背面、第九十五頁背面、第九十六正、背面），核與丁○○所述，其委由「阿弟」打電話向一女子購買海洛因、戊○○送來，買一萬元，因錢不夠，祇給八千四百元，其間戊○○曾打電話回去詢問可否成交等情節，全相脗合（見偵查卷第九十五頁正、背面、第一三八頁背面），並有查扣丙○○所有之海洛因二十包（二０．九二公克，其中客廳內在丙○○身上查獲十一包、一樓行李袋內茶葉罐中九包）可資佐證，而查扣物品業經法務部調查局鑑定確為第一級毒品海洛因無訛，有該局第00000000號鑑定通知書在卷可稽。又有查扣之迷你電子秤一台（長十一．五公分、寬七．八公分）及大小型塑膠分裝袋三大包可資佐證。上訴人即被告丙○○雖辯稱，電子秤及塑膠袋係秤、裝茶葉之用云云，但按茶葉與海洛因體積相去甚遠，如此迷你電子秤根本無以秤茶葉，而分裝袋微小者僅長六公分、寬四．二公分，此均經本院當庭勘驗在卷，亦不足以裝茶葉，故上訴人即被告此項辯解，衡情不足採信。
㈣次查上訴人即被告戊○○與上訴人即被告丙○○之夫甲○○從小認識，邇來經常
出入李家，又上訴人即被告戊○○與丁○○彼此認識，此為彼等所供陳在卷，若無上開買賣毒品之情，上訴人即被告戊○○及丁○○斷無不致任意攀誣友好，故前述供詞之憑信性應無疑竇；上訴人即被告戊○○若非換取毒品施用，豈有甘犯重刑而送貨取款，上訴人即被告丙○○家中隨時存有海洛因二十包之多，更可佐證販賣之事實。
㈤至於上訴人即被告丙○○所辯，上訴人即被告戊○○與其夫妻合夥向「阿樂」者
購買海洛因云云一節，關於如何合夥購買，忽稱戊○○出資三萬元云云，又改稱戊○○出資一萬元云云，前後所述數額不符，已見其虛，且徵諸戊○○根本否認有合夥購買毒品情事，益見上訴人即被告丙○○此項辯解不足採信。
㈥至於本件證人丁○○上開採為證據之證言，固係根據上訴人即被告戊○○警詢之
供述衍生而來，但因證人之證言，乃基於證人自己之意志而作證，作證與否，取決於證人之自由決意，證據法則上不可認上訴人即被告戊○○非任意性自白之毒樹果實，故不予排除。又關於0000000000號手機是否為上訴人即被告丙○○交付上訴人即被告戊○○使用者一節。查目前台灣使用手機之情形，已如一般人日用物品無異，并非特別珍貴，因此相互授受使用並不代表任何特別意義，故既不能以上訴人即被告丙○○供給戊○○手機使用，即推論上訴人即被告戊○○因而允為送毒品、取款，反之，亦不能以上訴人即被告戊○○未接受手機之供給，即反證上訴人即被告丙○○無與戊○○約定送毒品、取款之行為。故此項證據核無審酌之必要。
㈦從而，上訴人即被告戊○○與丙○○右開販賣第一級毒品海洛因予丁○○部分之事實，亦堪認定。
三、按海洛因係第一級毒品，販賣海洛因行為，制有重典，若非牟利，豈甘冒身受重罪之危險？上訴人即被告戊○○於八十九年七月十一日販賣海洛因予乙○○未遂之行為，係犯毒品危害防治條例第四條第五項、第一項販賣第一級毒品未遂罪。上訴人即被告戊○○、丙○○於八十九年七月九日販賣海洛因予丁○○之行為，係犯同條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，二人就此部分互有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。上訴人即被告戊○○、丙○○上開犯行，其中持有第一級毒品之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。上訴人即被告戊○○前後兩次犯行，時間緊接，可認係犯意概括，所犯販賣既遂與未遂罪，其基本構成要件相同，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，以情節較重之販賣既遂罪論，但販賣第一級毒品之法定本刑死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，僅就併科罰金部分加重其刑。上訴人即被告戊○○在本案雖供出共同正犯上訴人即被告丙○○與毒品買受人乙○○、丁○○，前者在毒品販賣關係上，與上訴人即被告戊○○處於平行地位，後者則為毒品販賣關係上之後手，均非毒品之來源，與毒品危害防治條例第十七條供出毒品來源，因而破獲之規定不合，不應減輕其刑。又公訴人雖認上訴人即被告丙○○為累犯，然查上訴人即被告丙○○固曾於八十二年間違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑四月及三年十月，定應執行刑為有期徒刑三年十月確定，於八十四年八月四日送監執行，指揮書執畢日期為八十八年六月一日；嗣又因違反肅清煙毒條例及槍砲彈藥刀械管制條例，經法院判處有期徒刑六月及三月，定應執行刑為有期徒刑八月，接續前案執行，指揮書執畢日期為八十九年二月一日；又因脫逃罪，經法院判處有期徒刑四月，及違反麻醉藥品管理條例與肅清煙毒條例，經法院判處有期徒刑六月與三年八月，定應執行刑為有期徒刑四年三月，接續前案執行，指揮書執畢日期為九十六年三月九日，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。是上訴人即被告丙○○前案之徒刑，尚未執行完畢，公訴人於起訴理由誤植累犯之論據，附此敘明。
貳、上訴人即被告甲○○、丙○○及戊○○無罪部分：
一、公訴意旨另以，上訴人即被告甲○○意圖營利，夥同上訴人即被告丙○○、戊○○，於八十九年七月間，在桃園縣桃園市○○路五五二之一號三樓之三租住處，販賣第一級毒品海洛因予徐國修；於同年七月九日，在前開住處販賣，一萬元價格數量之第一級毒品海洛因予丁○○；於同年月十一日二十時三十分許，在桃園縣桃園市○○路與莊敬路口，由戊○○携帶第一級毒品海洛因一包欲販賣予乙○○（起訴書書為綽號「阿名」），當場為警查獲。因認㈠上訴人即被告甲○○有連續三次犯毒品危害防制條例第四條第一項、第四項販賣第一級毒品罪嫌；㈡上訴人即被告丙○○除前述有罪部分外，有另犯兩次同條項販賣第一級毒品予徐國修、乙○○之罪嫌；㈢上訴人即被告戊○○除前述有罪部分外，另犯同條第一項販賣第一級毒品予徐國修之罪嫌。
二、上訴人即被告甲○○部分：㈠公訴人認上訴人即被告甲○○右開犯行，無非以戊○○之自白及扣案之毒品與帳冊，資為依據。
㈡惟查：
⒈上訴人即被告甲○○自始否認有右開犯行，辯稱：其與戊○○係多年好友，其
父住院期間，蔡某來往十餘日，曾與之合買毒品海洛因而已，根本未嘗與蔡某共同販賣海洛因。
⒉戊○○在警詢中之自白，其任意性相當可疑，自白之證據不具證據能力，應予
排除，已如前述。其次，蔡某在檢察官偵查中及原審審理聲請羈押案與本案審理時，固曾陳稱，其藥癮發作時，上訴人即被告甲○○夫妻有時會給予毒品解癮，其負責替上訴人即被告甲○○夫妻送毒品，上訴人即被告甲○○夫妻會致贈些毒品回饋，找不到丙○○時，即向上訴人即被告甲○○索取毒品云云。但細究戊○○所為關於上訴人即被告甲○○犯罪之供詞，僅概稱，其為上訴人即被告甲○○運送毒品，并未具體指陳何時、何地替上訴人即被告甲○○運送若干毒品？收取若干價錢？更未具體指陳替上訴人即被告甲○○運送毒品海洛因予徐國修、丁○○或乙○○。復查其自白意旨，強調「送貨」，無非在求規避自己販賣一級毒品之正犯罪責，不難見諉罪於人之意圖，非可遽信。
⒊公訴人所指購買毒品海洛因之人，不論徐國修、丁○○或乙○○，自警詢迄至
本院審理，全然未曾述及曾向上訴人即被告甲○○購買毒品海洛因之事。其中乙○○固曾證稱，其認識甲○○，欠李某二萬餘元云云，上訴人即被告甲○○亦是認此欠債之事無訛，但憑此事實尚不能推論該款項即係上訴人即被告甲○○販賣海洛因予乙○○之債務。況徐國修直截道出毒品來源，證稱係綽號「阿猴」所給予云云，根本與上訴人即被告甲○○無關。
⒌扣案固有屬於上訴人即被告甲○○所有之海洛因四包（淨重四．九公克），但
查上訴人即被告甲○○有施用毒品海洛因之情形，此有八十九年毒聲字第五二二七號聲請勒戒而裁定觀察勒戒及強制戒治載於本院被告全國前案紀錄表可稽，區區四小包，供自己施用，猶恐不足，何有餘額販賣？而扣案之附日曆記事本，如前所述，亦不足以認係販賣毒品海洛因之帳冊，況其中並無可認係關於徐國修、丁○○與乙○○購買毒品或買賣價款之記載，自難憑以推論上訴人即被告甲○○販賣毒品海洛因。
㈢從而，上訴人即被告甲○○被訴共同販賣第一級毒品海洛因之行為，尚不能確切證明。
三、上訴人即被告戊○○、丙○○被訴販賣第一級毒品海洛因予徐國修以及上訴人即被告丙○○販賣予乙○○部分：
㈠公訴人認上訴人即被告戊○○、丙○○此部分犯行，無非亦以戊○○之自白及扣案之毒品與帳冊，資為依據。
㈡惟查：
⒈同前所述，戊○○在警詢之自白，不具證據能力，應予排除；扣案附有日曆之記事本，不足認係販賣毒品之帳冊，茲不贅。
⒉上訴人即被告丙○○自始矢口否認有提供毒品海洛因，與戊○○共同販賣予徐
國修之行為，上訴人即被告戊○○雖於檢察官偵查中或原審審理羈押之聲請或本案審理時曾供稱，丙○○事先與買主聯絡，其送過十餘次，換取海洛因施用；其中徐國修購買三次云云。但查證人徐國修業已明確證稱，其不認識丙○○，未曾委由蔡腎龍向之調毒品；其與戊○○曾是同學，但未嘗向之調毒品；其施用之海洛因，係綽號「阿猴」之朋友所給予云云，故上訴人即被告戊○○上開自白，顯與事實不符，諉無足採，亦不能僅憑上訴人即被告戊○○上開唯一之自白即認定上訴人即被告丙○○、戊○○此部分犯罪。
⒊本案始因乙○○被查獲施用毒品海洛因，警員在其記事本上發現載有「阿龍」
電話，經乙○○電約上訴人即被告戊○○而查獲本案，上訴人即被告丙○○本無牽扯其間。而據乙○○所證，亦明確證稱，海洛因係向「阿龍」以三千元購買云云，并未指販賣者另有其人，故不能遽令上訴人即被告丙○○就戊○○單獨犯行負共同罪責。戊○○關於上訴人即被告丙○○販賣毒品海洛因十餘次之自白，除本件有罪部分外，均查無證據足認與事實相符，均無可採，更不可能以之論斷上訴人即被告丙○○販賣毒品海洛因予乙○○。
㈢從而，上訴人即被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予徐國修、乙○○部分以及
上訴人即被告戊○○販賣第一級毒品海洛因予徐國修部分之犯行，均不能證明。惟公訴人既認此部分與判罪部分具有連續犯關係，屬裁判上一罪，故不另為無罪之諭知。
叁、撤銷改判：
一、原審予以論科，固非無見，惟原判決疏未就個個證據詳予審酌，即認定上訴人即被告甲○○有罪，以及論上訴人即被告丙○○就販賣毒品海洛因予乙○○部分係與戊○○共同犯罪，又論上訴人即被告丙○○、戊○○就販賣毒品海洛因予徐國修部分係共同犯罪，均有違誤。上訴人即被告丙○○、戊○○上訴意旨，否認全部犯罪，固非全然可取，但原判決仍屬不可維持；而上訴人即被告甲○○上訴意旨否認犯罪，非無理由。本院自應將原判決撤銷改判。
二、上訴人即被告丙○○、戊○○等所販賣之毒品海洛因僅一次一小包或兩次二小包，若逕處最輕法定刑無期徒刑，仍嫌過重，首依刑法第五十九條減輕其刑，次分別審酌一切犯罪情狀，處以如主文所示之刑，併依法宣告褫奪公權如主文所示。查獲之第一級毒品海洛因，上訴人即被告戊○○部分一包（淨重０．五六公克），丙○○部分二十包（共淨重二０．九二公克），依法沒收並銷燬之；電子秤及塑膠分裝袋三種規格各一包均沒收之；上訴人即被告丙○○所得財物八千四百元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之「帳冊」一本，經查係附有日曆之小記事簿，所載姓或名或綽號與金額，尚不足證明為販賣毒品之記事，而其中「車資」、「看醫」、「麫包」、「吃補」、「醬油等」、「臭豆腐」、「豬排等」、「烤鷄屁股等」、「麥當勞」、「添丁廟」、「紅色」等，顯係日常花用之記載，不能認係上訴人即被告丙○○供犯販賣毒品罪所用之物；門號0000000000與0000000000及0000000000之行動電話，亦無確切證據證明係上訴人即被告丙○○或戊○○供販賣毒品所用之物；扣案之現金二萬四千九百元，更無從認定係上訴人即被告丙○○販賣毒品所得之財物，均不予沒收，併予敘明。
肆、扣案上訴人即被告甲○○所有之第一級毒品海洛因四包（共淨重四．九公克），宜由檢察官依法聲請單獨沒收，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第三十七條第二項、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法 官 陳 祐 治
法 官 楊 炳 禎法 官 沈 宜 生右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 詹 麗 珠中 華 民 國 九十一 年 十 月 二 日錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。