臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第九九號
上 訴 人即自 訴 人 乙○被 告 甲○○右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度自字第一一○八號，中華民國九十年十一月十四日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按同一案件經檢察官依第二百二十八條規定開始偵查者，不得再行自訴，八十九年二月九日修正後刑事訴訟法第三百二十三條第一項前段定有明文。又不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，同法第三百三十四條亦有明定。
二、本件自訴意旨略稱：自訴人原係台北市信義觀天大廈管理委員會所僱用之清潔工，因雇主不依勞動基準法預告而終止勞動契約，且不依該法之規定給付資遣費，而於民國八十八年七月間提起民事訴訟，經原審法院簡易庭致函行政院勞工委員
會稱：「關於大樓管理委員會聘僱清潔工．．．雙方具有勞雇關係，則該清潔工是否適用勞基法，請惠予查明告知」，經勞委會函覆稱：「大樓管理委員會屬於其他社會服務業，依本會八十七年十二月三十一日台八十七勞動一字第○五九六○五號公告，該業及其工作者不適用勞動基準法復請查照」，台北簡易庭遂以上開函件據為唯一判決理由，判決自訴人敗訴。惟查行政院勞工委員會八十七勞動一字第○五九六○五號公告事項是（下稱勞委會公告）下列各業「及」工作者不適用勞動基準法（下稱勞基法），不是所謂下列各業「及其」工作者不適用勞動基準法，是將不適用勞動基準法之各業及不適用勞動基準法之各業工作者分項列舉公告，按上開公告事項一（不適用之各業）雖有列舉「其他社會服務業」，但該公告事項二（不適用之各業工作者）並未將其他社會服務業之工作者表列其中，是大樓管理委員會業之工作者，應自公告日起即適用勞動基準法一事，已甚明顯，綜上事實與理由，足證勞委會函所載：「大樓管理委員會業．．．該業及其工作者不適用勞動基準法」，不是事實。次查勞委會公告係被告執掌內之法規，是被告對於其他社會服務業之工作者未列入該公告事項二（不適用之各業工作者）之事項，已具備明知之要件，而勞委會函，則係被告所承辦發文，足證被告是以明知為不實之事項，而登載於其職務上所掌之公文書，核與刑法第二百十三條之構成要件相當，爰依法提起自訴。
三、本件自訴人自訴被告涉有上開偽造文書之犯罪事實，前經自訴人於八十九年四月二十四日向台灣台北地方法院檢察署檢察官提出告訴，並經台灣台北地方法院檢察署分案偵查（八十九年他字第一七一七號），則本案繫屬於地檢署之時間應自上開日期起算，此一時間，已在八十九年二月九日刑事訴訟法修正後，依修正後之刑事訴訟法第三百二十三條規定，自訴人自不得再行提起自訴。而自訴人於八十九年十二月十三日復向原審法院就同一事實提出自訴，此有原審法院收狀戳在卷可稽，本件自訴案件繫屬時間係在自訴人向檢察官提出告訴之後，依上開規定，已不得自訴，且自訴人自訴事實並非告訴乃論之罪，亦無刑事訴訟法第三百二十三條第一項但書（即告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴）之適用，與法不合。原審依法為不受理之判決，並就併案部分（八十九年度偵字第一一八九三號、八十九年他字第一七一七號）以自訴人就同一事實已向原審法院提起自訴為由，聲請併案審理。惟本案自訴人自訴既經判決不受理，原審已無從併案審理，自應退由檢察官更為適法處理。經核並無違誤。
四、自訴人上訴意旨以：原審受理本件後，歷時年餘，已數度開庭審理，並於九十年十一月五日傳訊被告，且通知台北地方法院檢察官蒞庭，於兩造言詞辯論終結後，當庭宣示判決時間，顯見原審在事實上已踐履：「公訴人聲請併案審理」之程序，依法應依犯罪事實論處，不得再適用刑事訴訟法第三百三十四條之規定為判決理由，則原審所謂：「本案自訴人既有上述不合法之情形，已經本院判決不受理在案，關於併案審理部分，即失所附屬，本院無從併案審理」云云，顯與事實不符。再本件僅由檢察官分案而已，並未開啟偵查程序，原審爰引修正後刑事訴訟法第三百二十三條規定為本件判決基礎，自有未合。又本件係得提起自訴，但不能再行自訴之案件，與刑事訴訟法第三百三十四條所定不得提起自訴而提起者之情形有別，原審在踐履本件公訴人聲請併案審理之程序後，仍依據上開法條判決本件自訴不受理，顯不適法。惟查：（一）自訴人指訴被告涉有偽造文書罪之事實，於八十九年四月二十四日向臺灣臺北地方法院檢察署提起告訴後，已據臺灣臺北地方法院檢察署以八十九年度他字第一七一七號偵查，並經檢察官先後於八十九年五月十五日、五月二十四日、五月三十一日開庭偵查，自訴人及被告亦分別到庭應訊，有臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度他字第一七一七號偵查卷在卷可稽，顯見自訴人告訴被告涉犯偽造文書罪嫌，業經檢察官開始偵查。自訴人上訴指稱該告訴案件僅由檢察官分案，並未開啟偵查程序，委無可採。則縱如自訴人所稱，刑事訴訟法第三百二十三條第一項所定之開始偵查，係以檢察官實際開庭偵訊為要件，自訴人提出本件自訴時間即八十九年十二月十三日，亦於檢察官開始偵查即八十九年五月十五日、五月二十四日、五月三十一日之後，依法自不得再行自訴。（二）同一案件經檢察官依第二百二十八條規定開始偵查者，不得再行自訴。但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限。於開始偵查後，檢察官知有自訴在先或前項但書之情形者，應即停止偵查，將案件移送法院。但遇有急迫之情形，檢察官仍應為必要之處分，刑事訴訟法第三百二十三條定有明文。依上開法條所規定，檢察官於偵查後，知有自訴在先，應將案件移送法院，係以在先之自訴合法為前提。本件自訴人向檢察官提出告訴，並經開始偵查，始向原審法院提起自訴，為不合法自訴，依上開規定，檢察官不得將案件移送法院審理，原審因而就檢察官併案審理部分退回檢察官另為適法處理，自屬有據。又原審於九十年十一月五日係就自訴人自訴之事實進行言詞辯論程序，並無對檢察官併案部分一併審理，有原審審理筆錄在卷為憑。自訴人上訴指稱原審已踐履併案審理之程序，應不得退回檢察官，尚有誤會。足見本件自訴人上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十一 日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 洪 昌 宏法 官 陳 國 文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡 棟 樑中 華 民 國 九十一 年 二 月 二 十 一 日