臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上重訴字第三二號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃國堂律師右上訴人因被訴殺人等案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度重訴緝字第一號，中華民國九十一年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十年度偵字第四二九五、五一二八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○持槍殺人部分撤銷。
甲○○被訴持槍殺人部分無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○曾於民國七十四年間因殺人未遂案件，經台灣台東地方法院於七十五年三月三日判處有期徒刑八年，於七十五年三月二十二日確定；又於七十四年間因犯脫逃罪，經臺灣桃園地方法院於七十五年六月二十四日判處有期徒刑一年，經本院於七十五年九月三十日判決上訴駁回確定，前開二罪經定執行刑為有期徒刑八年六月，並於七十七年五月三十一日經本院以七十七年聲減字第九二二六號裁定減刑減為有期徒刑四年三月，於七十九年一月九日假釋縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，與丙○○（丙○○所犯殺人罪部分，經本院於八十四年四月十四日以八十四年度上重更（三）字第一０號刑事判決判處有期徒刑十六年，褫奪公權八年確定），於八十年四月二十三日下午四時許，因不滿鍾榮昌冒用甲○○之名自泰國走私毒品海洛因返台販賣，乃基於共同殺人之犯意聯絡，分持九０手槍、黑星手槍各一把，至台北市○○街○○○巷○○弄○號五樓鍾榮昌租屋處，由甲○○開槍殺害鍾榮昌後離去，因認被告甲○○涉有刑法第二百七十一條第一項殺人罪、修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪、刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用，而持有軍用子彈罪等罪嫌。
二、訊據被告甲○○堅決否認有何持槍殺人之犯行，並辯稱：伊於七十九年間以劉建志之名義出國後，於八十年三月三十一日回國掃墓，伊當時與女友丁○○住在天母東路向乙○○承租之處所，伊因想到國外投資開立洗衣店，故於回國期間連續數天均在該租處向乙○○學習操作機器及燙衣服，那段期間伊未曾外出過，僅因伊係十大槍擊要犯之首，丙○○被捕後，就將責任全推給伊，且原審共同被告丙○○亦到庭陳稱：是伊自己帶槍殺害鍾榮昌，甲○○並未參與，當時因甲○○在國外，警察的目標是甲○○，伊就把責任推給甲○○，槍枝是潘旭晃交給伊的，並非甲○○等語。
三、公訴人認為被告甲○○有持槍殺人之犯行，無非係以：㈠、原審共同被告丙○○於警訊及偵查中之自白；㈡、有扣案Ｍ十六自動步槍、九○手槍各一把及其彈匣、子彈、彈殼、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書及㈢、被害人鍾榮昌因槍擊死亡，經台北地方法院檢察署檢察官督同法醫相驗屬實，製有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書等為其主要論據。
四、按犯罪事實應憑證據，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。此外，「刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。又上開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。」最高法院九十一年度台上字第三二二四號判決採同一見解。經查本案之關鍵在於原審共同被告丙○○之警詢筆錄與偵訊筆錄之內容是否可採？有無補強證據可資佐證？茲分別說明如下。
㈠、按「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。
」最高法院七十六年台上字第四九八六著有判例。另，「共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。」最高法院三十一年上字第二四二三號判例、四十六年台上字第四一九號判例可資參照。
㈡、原審共同被告丙○○於警詢筆錄與偵訊筆錄存有合理之可疑，尚難採信，茲說明如下：
１、原審共同被告丙○○迭於警詢陳稱：「案發當天，我帶一把九０手槍，甲○○帶一把黑星手槍，於十五時左右，到台北市○○街○○○巷○○○弄○號五樓找鍾榮昌，問他為何自己在泰國接洽，走私海洛因回國販賣，對外卻稱是甲○○走私進來的，鍾榮昌說因為欠了好多賭債，才冒險走私毒品回國販賣，因怕別人知道，才冒甲○○名字對外販賣，鍾榮昌跟我們說，他知道我們來的目的是什麼，我們要走的時候．．．甲○○就持黑星手槍對準鍾榮昌的後腦開了一槍，再對他的後心開了一槍。」云云（見八十年度偵字第四二九五號偵查卷第四頁）。
２、丙○○於偵查中復供認：「有（於八十年四月二十三日下午四時，與甲○○分持九０及黑星手槍至台北市○○街○○○巷○○○弄○號五樓槍殺鍾榮昌），槍是他（指甲○○）開的，我拿九０，他拿黑星，鍾榮昌被射殺死亡，甲○○共開了二槍，我沒開槍。」云云（見前開偵查卷第二十四頁背面）。
３、丙○○嗣於本院審理時一再堅稱：「鍾榮昌是我一個人殺的」（本院卷第七十一頁）；「（問：你說你槍殺鍾榮昌是自己一個人殺的，槍枝是誰提供？）答：槍枝是我自己的，我是拿一把槍去。我到案的時候我身上有九０手槍還有自動步槍，我殺人是用黑星手槍殺的。該黑星手槍早就已經丟掉，當時我又交不出來，才推給甲○○。我到案的時候，身上有九０手槍，才說我帶九０手槍，甲○○帶黑星手槍，其實黑星手槍我早就處理掉了。」；「（法官問：在警訊時為何會想到講甲○○，而不講別人？）答：因為當時甲○○逃亡在國外，他也是十大槍擊要犯。警察知道我與甲○○也有聯絡，所以推給甲○○警察才會相信。」；「我是因為當初不敢承認，我也一直在等甲○○回來到案。殺人當天根本沒有與甲○○在一起。」（本院卷第七十四頁）；「（問：為何要槍殺鍾榮昌？）答：因為鍾榮昌與透過我認識的泰國人走私海洛因，因為我們不碰毒品，他這樣走私海洛因是不對的。因為鍾榮昌與我有交情，我帶他去泰國，因而在泰國認識甲○○，結果鍾榮昌回來在走私海洛因，我去問他才發生這件槍擊案件。」（本院卷第七十六頁）；「我與甲○○都是以電話聯絡，那段時間他在泰國，我在臺灣，甲○○回台我知道，他回來有與我聯絡，在鍾榮昌死的幾天我沒有與甲○○聯絡。我不知道他在臺灣住在哪裡。我是六月被抓到，那時候甲○○被通緝，被抓的很緊，被列為十大通緝要犯。我也被警察跟監，所以才全部推給甲○○。我知道甲○○回台，也只是以電話聯絡，不知道他住在哪裡。」（本院卷第一四九頁）；本院訊以為何其於警詢時及檢察官偵查中陳述：「我們要走的時候．．．
甲○○就持黑星手槍對準鍾榮昌的後腦開了一槍，再對他的後心開了一槍。」云云，證人丙○○則答稱：「警訊筆錄當時被刑求，我又不敢承認。」；「那時候我被禁見了四個月，當時為了解除禁見，才這樣說，後來解除禁見，到了地方法院我就改口供，偵查中都沒有問到殺人的情形。只有在我被禁見的四個月之後才有問到殺人案件，之前都是問偽造文書等其他案件。我承認之後才解除禁見。我為了解除禁見才說謊。我有申請解除禁見。」等語（本院卷第七十三頁），經查：丙○○於八十年六月二十七日移送臺灣桃園地方法院檢察署，經檢察官訊問後以串供及重罪之羈押原因而羈押丙○○，之後，檢察官均未再就「丙○○與甲○○如何持槍殺鍾昌之細節」詳加查證，以查證丙○○之自白是否與事實相符，有八十年度偵字第四二九五號偵查卷可資佐證，證人丙○○確實有在八十年九月二十六及十月一日二次提出聲請狀，聲請解除禁見通信，有該二份聲請狀附卷（偵字第四二九五號偵查卷第一一二頁及第一一四頁），之後檢察官未再開任何偵查庭，即於八十年十月十八日偵查終結提起公訴，但仍未解除禁通信，遲至同年十月二十二日移審於臺灣桃園地方法院，經法官訊問後，丙○○仍自白「起訴書所載事實為實在」，法官訊問丙○○尚有何意見？丙○○答稱：「希望解除禁見」，法官始解除禁見通信，有臺灣桃園地方法院訊問筆錄及刑事報告單在卷（八十年度重訴字第二九號審判卷第十三頁），足徵丙○○上開所稱為求免予羈押解除禁見通信而自白「與甲○○共同殺害鍾榮昌」云云，尚屬不虛。
４、丙○○於原審八十年十二月十日第二次訊問丙○○時，丙○○即翻異前供，否認有參與殺害鍾榮昌，之後歷次審判中，丙○○均全部推給甲○○，嗣經本院前審判處丙○○共同持槍殺人處有期徒刑十六年後，丙○○折服後始未再上訴，有丙○○殺人案件歷審各審卷證附卷可證。丙○○於原審審理被告甲○○時則翻異前供，「（問：甲○○有無在八十年四月二十三日下午三、四時許持手槍前往北市○○街○○○巷○○弄○號五樓對鍾榮昌開槍致鍾死亡？）答：不是這樣，是我自己而已，王、我是在民國七十七年認識的朋友。是我自己殺的，是我帶槍去殺的，當時刑事警察局的目標是甲○○，當時懷疑是甲○○，因甲○○在國外，我被抓到時，甲○○已出國，所以我就推給他。我也沒有把槍枝交給甲○○保管，槍是潘旭晃交給我的，在七十九年在我台北市住處交給我的，地方我已忘記了。（見原審卷第三六頁背面至三七頁）；「（問：對起訴書之犯罪事實有何意見？）答：我當時因為要逃避刑責，才說是王幹的。我跟被告甲○○在案發時，已交往兩年多交情普通，鍾榮昌是我朋友，甲○○跟他沒什麼交情，因鍾欠我賭債兩百多萬，他不還我，他走私毒品，說是我叫他走私的，我一時生氣才打死他的。（見原審卷第六九頁）；於本院審理被告甲○○時亦一再堅稱「鍾榮昌確實是伊一個人殺害」等語，並提出自白書一件附卷（本院卷第一三八頁），核與其先前於警詢及偵查中所述有明顯不同，是以丙○○初訊時之警詢筆錄與偵訊筆錄，是否可採？不無可疑。蓋，本件被害人鍾榮昌假如是丙○○一個人所殺，「丙○○去鍾榮昌家中，要走的時候，持黑星手槍對準鍾榮昌的後腦開了一槍，再對他的後心開了一槍。」，丙○○對於自己所為之行為，自屬清楚無比，丙○○將自己的行為，換一個說詞，改稱「甲○○」所為，即成為「甲○○」殺人，此於通常一般之人均必有所懷疑，而難確信其為真實，是以尚難僅憑丙○○之警詢筆錄與偵訊筆錄即謂本件被害人是遭被告甲○○所殺害。
５、丙○○於警詢時稱：「（警詢：你於七十八年十一月十日假釋出獄後，曾犯過那些案子？）答：我假釋出獄後，於七十九年七月間，曾載甲○○到台北市○○○路第一戲院附近「獅館巷」場子內要債，我載甲○○到環河北路口，讓甲○○下走進巷內，我聽到三聲槍聲，隔沒多久，就看到甲○○被追打出來，我就下車幫甲○○打退追打甲○○的人，然後開車載甲○○離開，當天甲○○帶兩把手槍去，一把九○手槍，一把四五手槍，結果兩把手槍都被追打掉在現場。」云云，此一事實，雖經檢察官提起公訴（八十年度偵字第四二九五號、第五一二八號），惟經原審判決無罪，有臺灣桃園地方法院八十年度重訴字第二九判決可佐。此外。丙○○於本院證稱：「（問：你於警訊時說有與甲○○去陽明山洗溫泉，有無此事？）答：沒有這回事，我是亂講的。我把責任推給甲○○。」（本院卷第一四九頁），證人即戊○○被告辯護人詰問時稱：「（問：何時見過被告？在什麼情形下見過被告？）答：我是在泰國經由丙○○介紹認識甲○○，在臺灣沒有見過甲○○。」；「（問：甲○○回臺灣時有無見過甲○○？）答：在臺灣沒有見過甲○○。」；「（問：八十年三月二十四日是否與甲○○、丁○○、丙○○共同去陽明山紗帽山洗溫泉？）答：沒有。」等語（本院卷第一二七頁），足徵丙○○供稱「八十年三月二十四日與甲○○、丁○○共同去陽明山紗帽山洗溫泉」云云，並不實在，丙○○之警詢筆錄既有類似不虛之記載，是以丙○○之警詢筆錄稱「鍾榮昌係甲○○射殺」云云，是否實在，殊有可疑。
㈢、驗斷書之記載不足為丙○○自白之補強證據：
１、按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文；又犯罪事實之證明，不論係直接證據或間接證據，須於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此程度而仍有合理懷疑存在時，本諸無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決，故附加於自白之佐證，亦須達於無合理懷疑之程度，且非只增強自白之可信性為已足，仍須具備構成犯罪要件事實之獨立證據，亦即除自白外，仍應有足可證明犯罪之必要證據，因此，無被告自白之案件，固應調查必要之證據，即已有被告自白之案件，亦須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。最高法院九十一年度台上字七四九六號判決採同一見解。
２、本件驗斷書上雖記載被害人鍾榮昌「槍傷由後頭左上側射入，傷口０．五Ｘ
０．五公分，子彈貫穿腦部由前額左側出口，出口傷痕０．七Ｘ０．七公分，胸腹部（出口傷）槍傷子彈由背部射入，由前胸左上側第二肋間出口，傷口痕０．七Ｘ０．七公分，背腰部（入口傷），子彈由左背部肩胛骨內側射入，貫穿胸腔，傷口０．五Ｘ０．五公分，周圍有灼傷，係近距離所為」，惟此僅能證明子彈的射入口與出口之情形，並不足以證明是何人所射擊。
３、台灣台北地方法院檢察署檢察官赴現場勘驗結果，認為「客廳沙發椅上有血跡，地上枕頭也沾有血跡，沙發椅發現有子彈穿過的痕跡，復在沙發椅下尋獲一顆彈頭」，而該「彈頭一顆係口徑七．六二ＭＭ制式子彈被擊發後遺留，為中共製（紅黑星）半自動手槍所擊發」，固有勘驗筆錄可佐，惟此項勘驗筆錄僅能證明槍擊後之現場，並無法證明是何人所開槍射殺鍾榮昌。
４、被害人鍾榮昌係因被槍擊死亡，業據台灣台北地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗屬實，固有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書附卷可稽（見相驗卷），惟此僅能證明鍾榮昌係因遭槍擊身亡，但並無法證明是何人開槍射殺鍾榮昌，是以驗斷書是否得為丙○○於警詢時自白「鍾榮昌是甲○○所射殺」之補強證據，實存有合理之懷疑至明。
５、上開驗斷書，初步觀察，似與丙○○警詢筆錄與偵訊筆錄所稱：「我們來的目的是什麼，我們要走的時候．．．甲○○就持黑星手槍對準鍾榮昌的後腦開了一槍，再對他的後心開了一槍。」云云相符，惟假如本件被害人鍾榮昌確實是丙○○所殺害，丙○○對開槍殺人之過程，當然可以清楚的描述，所描述的過程是確實發生的過程，當然與驗斷書之記載相符，惟驗斷書並不足以作為究是丙○○射殺鍾榮昌或甲○○射殺之補強證據，是以尚難因驗斷書之記載，與丙○○所描述槍擊的過程相符，即謂丙○○之自白與事實相符而得採為不利被告甲○○之證據，此乃本案必須詳加斟酌、區分、明辨之處。
㈣、共犯自白不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險：
１、如前所述，利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。
２、丙○○於警訊及偵查中若有意將殺人之罪責推卸予被告甲○○，以被告甲○○當時人在國外，無從查証之情形下，共同被告丙○○當可如其嗣後於原審及本院歷次審理中否認其自己涉案，撇清其刑責，如其無法將全部責任推予被告甲○○，最起碼也可因涉案情節輕重不同而邀輕刑，是以丙○○在警詢時及檢察官偵訊時將責任推給甲○○，不無可能，是以殊難因丙○○於警詢及偵訊時坦承部分犯行而謂其所自白之情節全部為真實。
３、假如本案是丙○○一人所為，其於警詢時、檢察官訊問時，當然可以就殺害鍾榮昌之過程、行為之分配及細節詳加描述，是以尚難因丙○○對案情之描述而推定丙○○確實有與被告甲○○共同殺害鍾榮昌之事實。
㈤、本件測謊鑑定不符法律規定，尚難據為不利被告之認定。
１、按「測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，始得賦予證據能力，且必實質上符合待證事實需求，始生測謊實體價值之判斷而得賦予證明力，如未加區分測謊證據之屬性，即逕認具有證據能力，與證據法則自屬有違。故測謊程序形式要件之檢驗，如：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等項茍缺其一，即足以動搖測謊整體結構而影響測謊結果之實質。本件測謊鑑定報告書僅記載採控制問題法、混合問題法之鑑定結果，至就受測人受測時是否同意進行測謊及其當時身心狀態、意識如何，施測人是否具備專業訓練資格，施測過程中所採檢測方法與題組暨受測人對題組發問時反應之圖型紀錄，測謊儀器運作情形及施測環境有無干擾等之鑑定經過事項，俱未記載，與刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條第二項之規定即有未合。則上開測謊鑑驗程序之基本要件能否謂無瑕疵，即不無研求餘地。」最高法院九十一年度台上字第二三五０號判決採同一見解。
２、本件丙○○經測謊結果，就㈠、鍾榮昌遭槍擊時甲○○不在現場；㈡、甲○○沒有開槍射殺鍾榮昌之部分，呈情緒波動反應，研判有說謊，被告甲○○經測謊結果，就㈠、鍾榮昌遭槍擊時渠不在現場；㈡、渠沒有開槍射殺鍾榮昌之部分，亦呈情緒波動反應，研判有說謊，此有法務部調查局於九十年九月十一日出具之（九０）陸（三）字第九００四九九四八號鑑定通知書一紙在卷足憑。惟查：本件測謊鑑定報告書僅記載採「控制問題法」、「混合問題法」之鑑定結果，至就受測人受測時是否同意進行測謊及其當時身心狀態、意識如何，施測人是否具備專業訓練資格，施測過程中所採檢測方法與題組暨受測人對題組發問時反應之圖型紀錄，測謊儀器運作情形及施測環境有無干擾等之鑑定經過事項，俱未記載，與刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條第二項之規定已有未合，是以尚難依據上開測謊鑑定報告而為不利被告甲○○之認定。
㈥、聲請傳喚證人部分：
１、證人即於八十年三月底至四月底僱用甲○○之僱主乙○○於本院經辯護人詰問時稱：「他（指甲○○）有向我學習洗衣，操作機器，向我租房子，沒有薪水。他向我學習洗衣的用意，他說要去國外開店，哪一國忘記了。他跟我學習洗衣的時候，要瞭解洗衣的功夫，所以天天都與我在一起，都是按照營業時間在店裡與我學習，營業時間為早上八點到晚上十一點。被告並沒有在下午時間離開我的店裡，因為我們有做餐廳的生意很忙。被告並沒有在下午時間離開店裡外出，因為我們店裡在下午二點以後要去收送洗的衣物，忙到
六、七點才到一個段落。他也有沒有於下午時間請假出去，因為我們人手不夠。被告的女友與其同住，她會幫忙問一些作業程序，幫忙顧店。問我太太如果客人來店裡，要如何接洽。」等語（本院卷第一二三頁至第一二五頁），足徵被告甲○○所辯稱：伊在八十年三月底至四月底，跟乙○○學洗衣，準備出國作洗衣生意，學習期間很忙，下午根本不可能外出殺人等語，尚屬不虛。
２、被害人鍾榮昌身亡時間之確定與本案是否為被告甲○○所為無涉：證人即警員廖正彥於原審八十一年度上重訴字第七二號刑事案件八十一年十二月一日審理時到庭結稱：卷附「電請相驗案件報告」係伊所填寫，伊在該報告上所填發現（死者鍾榮昌）死亡時間為八十年四月二十三日十八時三十分，係根據伊當日晚上值班，經分局勤務中心通報赴現場查看照相時，聽在場有人說在該時間打電話回來，結果沒人接，然後趕回來即發現鍾榮昌死亡，而加以填寫等語，而驗斷書及相驗屍體証明書所以記載鍾榮昌死亡時間為八十年四月二十三日下午六時三十五分左右，仍係法醫周序廣於隔日前往驗屍時根據屍體變化所為判斷之時間，不一定很正確，因一般人死亡後四小時至二天之間，屍體變化不大，故在二天內相驗所為判斷死者之死亡時間，不一定很正確等情，亦據鑑定人即當時驗屍之法醫師周序廣於原審另案審理前開案件八十二年三月二十日庭訊時結證綦詳，是鍾榮昌死亡時間自應以丙○○所述係於當日下午三、四時為正確，惟此僅能證明鍾榮昌之確定死亡時間，尚難作為不利被告甲○○之認定。
㈥、綜上各節可知，並無積極證據足以證明被告甲○○確有持槍殺人之犯行。
五、此外，亦查無其他積極證據足以證明被告有公訴人所指持槍殺人之犯行，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎而認定被告甲○○有犯持槍殺人之罪，既不能證明被告甲○○犯持槍殺人之罪，自應諭知被告無罪。原審未察，逕就被告論以持槍殺人罪並予科刑，尚有未合。被告上訴否認有持槍殺人之犯行，為有理由，自應由本院將原判決關於持槍殺人部分予以撤銷，改為諭知無罪之判決。
六、至於臺灣桃園地方法院檢察署九十一年十一月六日桃檢守字第一三八四二號函請併辦之該署九十一年度偵字第一三八四二號甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，因本院受理之部分業經判決無被告甲○○無罪，該移送併辦部分，非起訴效力所，本院自無從合一審判，應退回檢察官另行偵查處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十三 日
台灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 楊 貴 志法 官 林 俊 益右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 陳 明 琴中 華 民 國 九十二 年 三 月 十七 日