臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上重訴字第四一號
上 訴 人即 被 告 丙○○ 男四十選任辯護人 謝家健 律師
蕭玉杉 律師曾森雄 律師上 訴 人即 被 告 丁○○ 男三十指定辯護人 本院甲○辯護人 周君穎右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第五０二號，中華民國九十一年八月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第五０六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○、丁○○共同殺人，未遂，丙○○處有期徒刑玖年；丁○○處有期徒刑肆年。
制式九○手槍壹支 (含彈匣貳個)、子彈貳拾陸發均沒收。
事 實
一、丙○○因女友己○○欲與其分手，而於民國 (下同)九十年十一月間與乙○○開始交往，惟丙○○仍欲維持與己○○之男女朋友關係，於九十一年二月上旬，得知己○○與乙○○於同年一月間一同出國遊玩，乃心生怨恨，欲以殺害乙○○之方法挽回己○○，而與丁○○共同基於殺人之犯意，二人謀議由丁○○動手殺害乙○○，丙○○承諾事成之後將給丁○○新台幣（下同）二百萬元，丙○○旋數度跟踪乙○○，以瞭解乙○○之作息時間，並於九十一年三月上旬未經許可設法取得有殺傷力之制式九○手槍一支與子彈三十發附二個彈匣後，偕同丁○○至台北縣五股交流道附近，由丁○○試射二發子彈。同年月十三日晚間，丙○○確認與己○○之感情已無從挽回後，乃於同年月十四日凌晨五時許即駕車至台北縣永和福和路好樂迪ＫＴＶ載丁○○，八時許二人在台北市○○路○段田宅附近乙○○停車處等乙○○出現，十時許丁○○見乙○○徒步走出台北市○○路之住處，丙○○旋載丁○○至台北市○○路○段○○○巷內停車，將十二發子彈已上膛之上開手槍出交予丁○○，並吩咐丁○○「打頭」，意即要致乙○○於死，丁○○亦未經許可而持有上開手槍、子彈，迅即下車躲在巷口中日超商柱子旁，待乙○○走過，持槍朝乙○○背後連開二槍，擊中乙○○胸部、腹部後逃離。乙○○經送醫急救，倖免死亡。丁○○於犯罪未發覺前，到案自首接受裁判。
二、案經乙○○訴由台北市政府警察局松山分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○矢口否認有右揭殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯行，辯稱：伊僅同意丁○○教訓乙○○，並未教唆丁○○去殺害乙○○，亦未提供槍彈予丁○○，伊不知丁○○為何要說係遭伊教唆殺害乙○○云云。質之被告丁○○對於右揭犯罪事實則坦承不諱，僅以伊乃自首，欲轉為污點證人，且有協助警方辦案云云置辯。經查：
(一)右揭犯罪事實，業據被告丁○○迭於警訊、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，而告訴人乙○○於九十一年三月十四日十時許遭被告丁○○槍殺，嗣經送醫急救，倖免於死之事實，業據告訴人乙○○指述綦詳，且經國軍松山醫院附設民眾診療服務處診斷：告訴人乙○○係胸腹部槍傷，右胸貫穿並血胸及橫膈穿孔、肝臟撕裂、左腎破裂，於九十一年三月十四日入院緊急手術切除左腎修補橫膈及肝臟，並放置右側胸管等情，有該院出具之診斷證明書一紙附卷可稽（見偵查卷第一八六頁），又自乙○○身上取出之彈殼貳顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑驗結果認為：送鑑彈殼貳顆，認係已擊發口徑９ｍｍ制式彈殼，經比對結果，其彈底紋痕特徵相吻合，認係由同一槍枝所擊發等語，有該局九十一年三月二十二日出具之刑鑑字第○九一○○五三三三五號槍彈鑑定書一份附卷可證（見偵查卷第九十四頁至第九十六頁），顯見告訴人乙○○所受之傷確係遭被告丁○○以制式九○手槍槍殺所致。
(二)告訴人乙○○於原審調查中陳稱：己○○與丙○○在九十年十月份分手，其與己○○於同年十一月間開始交往，當時丙○○仍極力挽回己○○，並且說如果得知己○○現在之男朋友為何人，就要請該人吃土豆（即子彈之意）等語；證人己○○於原審到庭證稱：之前與丙○○為男女朋友關係，與丙○○分手後，丙○○仍多次與之聯絡，期能挽回感情，丙○○對其之行蹤及與乙○○一同出國遊玩等情瞭若指掌，丙○○並表示會至出入境管理局查詢己○○與乙○○出入境資料等語（以上均見原審卷第一二五頁以下、一三一頁以下），證人己○○於警訊時亦證稱：乙○○與丁○○應無糾紛，而丙○○則為其前男友，嗣因其與乙○○交往同居，丙○○察覺有異，曾多次對其進行跟蹤並表示不願與其分手，九十一年三月四日二十三時，其與丙○○以電話聯繫時，丙○○向其表示對其跟蹤一事，已知其與乙○○同居處等語（見偵查卷第一四三頁），並於偵查中證稱：九十一年三月五日凌晨，丙○○打電話予其，雙方為了跟蹤一事談的不愉快，丙○○說乙○○要對他怎樣，他會奉陪，就算是同歸於盡也無所謂等語（見偵查卷第一三一頁），且被告丙○○與己○○、乙○○之間有感情糾紛，多次由己○○之舅舅戊○○出面協調一事，亦經證人戊○○證述明確（見原審卷九十一年六月十二日訊問筆錄），顯見被告丙○○因挽回與前女友己○○之感情未果，對於與告訴人乙○○間產生怨恨，始萌生殺人之犯意無疑。
(三)九十一年三月十四日十時二十七分許，即乙○○遭槍殺之時間，丙○○在台北市○○路○○號一樓乙○○住處樓下徘徊之情，為丙○○所自承，且遭乙○○住處大樓之監視器所拍攝，有證人即該大樓警衛組組長楊寄海之查訪調查報告表及該畫面之照片八紙附卷可證（見偵查卷第一四九頁、第二十八頁至第三十三頁），又證人孟廣源迭於警訊、偵查及原審調查中證稱：案發隔日，被告丙○○於警局內頻頻以電話聯絡，央請其至中正橋下將一只黑色皮包丟棄至淡水河內，便可以結案，其乃依丙○○之指示，於當日晚間至中正橋下尋得該只皮包，其拿起該只皮包時覺得重量頗重，旋丟入淡水河中，翌日警察依丙○○之供述至淡水河打撈作案用之槍彈，因打撈無著，丙○○乃去電要其再至該處向打撈人員指出丟棄該只黑色皮包之位置，其雖無打開該只皮包，但因新聞已經播出查獲本案，且丙○○告以如丟掉該包東西，案件即可破案，其心中早知應為作案用之槍彈，其僅認識丙○○，並不認識丁○○等語（見偵查卷第一六一頁至第一六三頁、第一八一、一八二頁及原審卷九十一年六月十二日訊問筆錄），證人即松山分局刑事組偵查員辛○○於原審調查中到庭證稱：訊問及借提丙○○時均有讓丙○○打電話，因為要讓丙○○找槍彈的下落，而於借提時，丙○○承認有請孟廣源將槍彈丟到中正橋下，而丙○○於當時曾說丟棄東西的位置不對云云，故叫孟廣源到丟棄現場等語（見原審卷第一六四頁），並有丙○○將裝有槍彈之皮包丟棄之處及孟廣源依丙○○之指示將該皮包丟置淡水河處之照片四張附卷可稽（見偵查卷第一六
五、一六六頁）。又經原審向台灣大哥大電信公司調閱孟廣源所使用之行動電話通聯紀錄，於九十一年三月十六日十二時三十三分五十二秒至十三時十九分廿七秒間與丙○○所使用之行動電話（號碼為0000000000號）有五次之通話紀錄，有該通聯紀錄一份附卷可稽。是依上事證，倘被告丙○○並未涉案，何以如此巧合之於案發時間出現於案發地點附近？倘作案用之槍彈非由被告丙○○所提供，丙○○又何需大費周章請託友人孟廣源為其丟棄槍彈？以上在在均足推論槍彈係由丙○○提供予丁○○用以殺害乙○○。至被告丙○○之選任辯護人雖以證人孟廣源於丟棄該只皮包時並未打開察看，皮包內裝有槍彈一事為證人推測之詞云云置辯，惟自被告丙○○於案發後即多次央請孟廣源為其丟棄該只皮包，並謂如此即可結案云云，而於打撈人員未能打撈到該只皮包時，被告丙○○復通知孟廣源到丟棄地點向打撈人員指出丟棄該只皮包之位置等情以觀，該只皮包係用以放置作案用之槍彈之事實，不言可喻，而況證人孟廣源知悉為此證言，將使自身遭致刑法湮滅他人刑事證據罪之處罰，仍為上開證言，且其證詞亦與證人辛○○之證詞互核相符，益證證人孟廣源之證詞屬實，堪以採信。
(四)被告丙○○於台灣台北地方法院檢察署檢察官聲請羈押，經原法院裁定准予羈押而進入台北看守所後，乃向同舍房之林鴻聖表示：本案係因其女友與被害人在一起，其心有不甘等語，丙○○並書寫字條，要求丁○○為其扛罪之事實，業據證人林鴻聖於原審到庭證述明確（見原審卷第一七０頁），而被告丙○○書寫、傳遞字條之事實，亦有證人鐘仲寬、紀明材於原審到庭證述屬實（見原審卷第一七
四、一七八頁），並有字條二紙扣案可證（見偵查卷第一一一、一一二頁），丙○○對於該字條為其親筆書寫一情並不否認，惟辯稱該字條係伊依照詢問丁○○之供詞所為之紀錄，再交予丁○○確認，詎遭丁○○取走而未歸還云云，然如僅為知悉丁○○之供詞內容，聽過即可，何需認真抄錄字條？是被告丙○○所為上開辯解，顯與常情相違，不足採信，加以被告丙○○自查獲以來，屢次以給付被告丁○○二百萬元或每月五萬元之安家費等條件，要求被告丁○○一人獨自承擔本案犯行，惟遭被告丁○○拒絕等情，不惟迭經被告丁○○供述在卷，復經證人蔡亞璇證述屬實（見原審卷第二七四頁），顯見被告丙○○確有與丁○○共犯本案，方會亟欲提供條件以要求丁○○扛罪。
(五)被告丙○○之選任辯護人於原審聲請傳訊警員庚○○、金長廷，以證明被告丙○○在警局時並未要求丁○○擔罪之事實；聲請傳訊證人李雲翔，以證明被告丁○○曾表示如丙○○給錢的話，就不會陷害丙○○云云之事實，惟被告丙○○涉犯本件犯行明確，有關證據詳如前所述，則縱為上開證據之調查亦無解於其犯行，故無傳訊證人庚○○、金長廷、李雲翔以為調查之必要，併此敘明。又被告於原審聲請調閱九十一年四月間被告丙○○於看守所之會面資料及錄音帶，以證明蔡亞璇至看守所與丙○○會面時曾向丙○○要錢之事實，經原審發函向台灣台北看守所調閱，經該所於九十一年六月十八日以北所戒字第○九一○○○三○五九號函檢附羈押期間接見紀錄資料影本一份及錄音帶，原審於九十一年六月二十八日交付上開錄音帶子帶共十二捲予被告丙○○之選任辯護人製作譯文，詎其竟擅自摘錄部分談話製作譯文，而僅做出短短四頁之譯文，未能完整呈現錄音帶之內容，此錄音帶之內容及譯文自未能採信為證據，且證人蔡亞璇縱有向丙○○要錢，因蔡亞璇係被告丁○○之女友，充其量僅係要求被告丙○○履行事前之承諾，益證被告丙○○確有策劃及與丁○○共謀殺害告訴人乙○○。
(六)按被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而需以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為為必要，倘其得以佐證者，雖非直接可以推斷被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據，最高法院七十三年台上字第五六三八號判例意旨可參。綜上所述，本案被告丁○○之自白情節經核與上開證人之證詞及字條、照片、鑑定書及診斷證明書等證物尚稱相符，又共同被告丁○○所為不利於被告丙○○之陳述，既與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，不容被告丙○○避就，空言否認，本案事證已臻明確，被告等犯行洵堪認定。
(七)另被告丁○○辯稱：伊係污點證人，請求減輕其刑云云，惟查，證人保護法第十四條第一項規定，刑事案件之被告或犯罪嫌疑人轉為污點證人，以經檢察官事前同意者為限，且實務上以記載於筆錄為憑。本件遍觀全卷，並未有本案承辦檢察官事前同意被告丁○○充當污點證人並記明筆錄之證據，核與成立證人保護法上之污點證人之要件即有未合，被告丁○○尚難依證人保護法第十四條之規定寬減其刑，附此敘明。
二、核被告丙○○、丁○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪。被告二人間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查被告丙○○係以自已犯殺人罪之意思，事前與被告丁○○同謀，交付槍彈予被告丁○○，並推由被告丁○○下手實施，二人為共同正犯，公訴人認被告丙○○為教唆犯，容有誤會；又被告丙○○係與被告丁○○共同犯罪之意思而交付槍彈予丁○○，並非單純出租或出借槍彈，核與槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項意圖供自己犯罪之用而出借手槍罪、同條例第十二條第三項意圖供自己犯罪之用而出借子彈罪有別，公訴人認被告丙○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項、第十二條第三項之罪嫌，容有違誤，起訴法條應予變更。被告二人所犯未經許可持有手槍罪及未經許可持有子彈罪係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重依未經許可持有手槍罪處斷，並與殺人未遂罪間有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條後段之規定，應從較重之殺人未遂罪處斷。被告等雖已著手殺人行為之實施，惟未生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。另被告丁○○未投案之前，被害人乙○○雖已將嫌犯之外型、特徵告知己○○，己○○旋向警方報案，亦表示犯罪嫌疑人應為丁○○，惟警方於九十一年三月十四日十六時將丁○○等人帶回警局訊問、製作筆錄，因被告丁○○否認本件犯行致一干人全部釋回，而據本案之承辦員警辛○○於本院調查時證稱：「案發當天把所有關係人都請到派出所，因為無法確定何人開槍，所以筆錄問完，就全部釋回。」、「是丁○○在隔天早上凌晨時，打電話到刑事組，跟我坦承自己犯了這個案件。」等語 (見本院卷第一一六頁)，可見案發後，雖證人己○○懷疑涉案人為丁○○，但警方仍無法確定，是待被告丁○○於隔天清晨自行投案供出案情，警方始知悉被告丁○○為真正涉案人，是被告丁○○對於未發覺之罪自首而接受裁判，核與自首要件相當，應予減輕其刑，並遞減其刑。原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查，被告丙○○非法持有槍彈僅成立槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪，已如前述，原判決論以槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項意圖供自己犯罪之用而出借手槍罪、同條例第十二條第三項意圖供自己犯罪之用而出借子彈罪，即有未合；又被告丁○○合於自首要件，原審未依法減輕其刑，亦有未當。被告丙○○上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪；被告丁○○上訴意旨主張伊為污點證人請求減刑之寬典，雖不足取，惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丙○○僅因男女感情糾紛，即欲置被害人於死地，犯罪之手段殘忍，危害社會治安甚鉅，犯罪後猶飾詞狡辯，並意圖勾串，未坦承犯行；被告丁○○犯罪之動機、目的，犯罪之手段殘忍，危害社會治安甚鉅，惟犯罪後尚能坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑。行兇用制式九○手槍一支、子彈二十六發 (原三十發，試射二發及射殺乙○○二發均已滅失)及彈匣二個，均係經中央主管機關公告查禁之違禁物，雖未扣案，及證人孟廣源證述已經將該支手槍連同子彈、彈匣等均丟入淡水河中，經警打撈無著，然仍無法證明已滅失，仍依法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第五十五條、第二十六條前段、第六十二條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官王安明庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 九 日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 林 瑞 斌法 官 蘇 隆 惠右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 素 秋中 華 民 國 九十二 年 一 月 十 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍礮彈藥刀械管制條例第七條①未經許可，製造、販賣或運輸火礮、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步
槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類礮彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
②未經許可，轉讓、出租或出借項所列槍礮、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
③意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
④未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍礮、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
⑤第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍礮彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。