臺灣高等法院刑事裁定 九十一年度抗字第六二四號
抗 告 人即 自訴人 己○○
甲○○戊○○丙○○被 告 庚○○被 告 乙○○被 告 丁○○右抗告人即自訴人因被告侵占等案件，不服台灣板橋地方法院九十年度自字第二０八號，中華民國九十一年九月十二日第一審裁定，提起抗告，本院裁定如左：
主 文原裁定撤銷，發回台灣板橋地方法院。
理 由
一、本件自訴人己○○、甲○○、戊○○、丙○○自訴意旨稱：祭祀公業陳合興公所有坐落台北縣中和市○○段牛埔小段二三一、二三一之三、二三二、二三三之一、二三三之四、二三三之八、二三三之九地號土地共捌筆，面積共計八四八六平方公尺，由陳根圳、蘇陳月裡、蘇金長、陳清石、林素娥等七人，陳文東、陳麗華、陳敏、陳章堯、陳阿萬、賴吉忠、賴阿雲、曲陳清月等共計十九人為登記名義代表人。於民國（下同）八十年七月二十日由登記名義代表人及宗親等計二十八人出面與新鴻祥建設股份有限公司（以下稱新鴻祥公司）董事長即被告庚○○簽定合建契約書。為日後合建之順利進行，各房代表提議因本公業土地登記名義人人數眾多，避免日後紛爭，決定將土地集中管理，分別登記予新鴻祥公司董事長即被告庚○○、股東張友次、陳合興公代表乙○○、丁○○等四人名下，待日後房屋興建完成再分配給各房宗親名下。詎知該四人不思眾人對其信任，隱瞞各宗親共謀將上開土地於八十四年三月十五日向中聯信託公司（下稱中聯公司）雙和分公司抵押設定借款新台幣（下同）柒億貳仟萬元整，復於八十六年十一月二十五日增加借款至壹拾壹億肆仟萬元整，待八十七年七月二日房屋興建完成，於分配房屋時，各房宗親始發現土地早已遭乙○○、丁○○、庚○○等三人私竊借款侵占，至今尚欠中聯公司肆億肆仟貳佰叁拾捌萬壹仟陸佰元整未清償，其三人均避不見面，致各派下子孫所有土地已全部淪為抵押品。是認被告乙○○、丁○○、庚○○犯意聯絡行為分擔，為他人處理事務意圖為自己不法之利益而違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，顯應構成刑法第二十八條、第三百四十二條第一項共同背信罪，另被告等明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足生損害於公眾或他人者，亦應構成刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪，又被告等對於公益所持有之物侵占朋分，亦應構成刑法第三百三十六條第一項公益侵占罪云云。
二、自訴人認被告三人共犯刑法第三百四十二條之背信、第二百十五條之業務登載不實文書、第三百三十六條第一項之公益侵占等罪，係以被告三人係受託登記為陳合興公所有坐落臺北縣中和市○○段牛埔小段二三一、二三一之一、二三二、二三三之一、二三三之四、二三三之八、二三三之九等土地（以下簡稱：本件土地）之所有權人，卻於八十四年三月十五日以該等土地向中聯公司雙和分公司抵押設定借款七億二千萬元，復於八十六年十一月二十五日增加借款至十一億四千萬元，迨八十七年七月二日房屋興建完成，伊等始知尚欠中聯信託四億四千二百三十八萬一千六百元未清償，致陳合興公派下子孫之土地均淪為抵押品等情，並提出陳合興派下系統表、合建契約書、過戶明細表及土地、建物登記簿謄本等件資為論據。經原審訊之被告庚○○、乙○○、丁○○則均堅決否認有何前開自訴人指訴之背信、業務登載不實、公益侵占犯行。其中被告庚○○與其辯護人辯稱：其係新鴻祥公司代表人，與陳合興公派下子孫為求合建順利，於八十年七月二十日簽訂合建契約，約定就本件土地合作興建房屋，依合建契約第十一條約定，因地主人數眾多，乃推派陳憲徵及被告乙○○、丁○○為地主代表人，且於第二條約明將新鴻祥公司應分得部分移轉登記為該公司所有，故移轉登記係出於地主自願，而依合建契約第八條第三款規定「甲方所提供基地之地上物，甲方應於本約成立日起六十天內負責搬遷清楚」，是地主原應於八十年九月二十日前交付土地，但有部分現有住戶拒不搬遷致房屋無法拆除，以致延宕四年有餘仍無法開工，在此期間，其公司因給付房屋搬遷租金補償費、土地增值稅、公司人事費用、公關費用等等陸續墊款一億四千萬元，以致公司營運發生困難，地主代表及自訴人對此均知之甚詳，此種可歸責地主之原因，從而在多次會議中尋求解決之道，新鴻祥公司因長期墊借遺產稅、補貼住戶租金等鉅款，自有現金已不敷支應，而地主鑒於尚有二千萬元租金補貼款仍須向新鴻祥借用，故於八十四年初由陳憲徵及被告乙○○、丁○○與新鴻祥建設訂定協議書，同意由新鴻祥公司向中聯信託辦理土地融資，所借貸之首次撥款二千萬元由地主取用，此土地融資案，係先辦理土地抵押權設定登記，於領到建照後依中聯信託之要求再估建物面積而補設定，俟建物完成後再追加設定，此時抵押權設定登記才完整，其於八十四年三月十五日經地主等同意，以土地為抵押權設定登記借款七億二千萬元，八十五年終因房屋拆遷完畢，於八十六年領到建築執照如期開工，八十六年十一月二十五日房屋亦設定抵押，共十一億四千萬元，實則領取七億二千萬元，剩餘二億二千萬元為利息已扣除，其已全數將之投入興建房屋，八十七年七月二日如期完工，同年九月二日公司通知委員會所分得之房屋，計有四千三百七十坪，由住戶自行交屋，其所貸得之款項均用於給付房屋搬遷租金補償費、土地增值稅、公司人事費用、公關費用等，並未挪為私用，因地主遲不搬遷，延宕五年有餘，此間龐大之公司開銷均由其繳納，此後市場經濟則漸走下坡，一屋難售，此應歸責於地主之遲不搬遷，其現尚有餘屋六十餘戶未出售，以市價計算清償中聯信託三億三千萬元有餘，且其並未脫產，實因市場不景氣所致，其所為與背信、侵占之構成要件不合等語；被告乙○○與其辯護人辯稱：其所有之土地，並非陳合興公祭祀工業所有，陳合興公業並未將財產登記為全體派下子孫公同共有，亦未向民政機關申報，故該公業並不存在，且其所有之土地係繼受其父陳文東之所有權而來，歷年來地價稅、遺產稅均由其繳納，其本於所有權之作用，本得以所有之土地設定抵押而借貸，無須他共有人同意，此非基於委任關係而來，與背信罪之構成要件不合，自訴人之土地係移轉於新鴻祥公司董事長庚○○、股東張友次名下，並無任何土地移轉至其名下，其並無背信、侵占之行為等語；被告丁○○及其辯護人辯稱：其所有之土地係由案外人陳清石移轉繼受而來，與自訴人無涉，自訴人並非被害人，本件自訴並不合法，其所為亦與侵占、背信罪不合，而其所以配合建商貸款，乃因其他共有人遲延搬遷，建商復發生財務困難，故建商要求其與被告乙○○配合借款，並告知倘其等不配合，不但不能順利完成合建事宜，且對於其他共有人延遲搬遷違約所生之損害，均由其等負責，反之如配合借款則可幫助建商度過危機，其等始配合之，詎料房屋完工後，因景氣低迷，建商無法順利將房屋售出，致銀行貸款未能清償，抵押權亦未能塗銷，惟建商已清償部分款項，未清償部分亦由建商提供所有之不動產擔保，待景氣回升，即可出售房屋清償借款塗銷抵押權，其並無背信、侵占之行為等語。
三、原審基於以下理由認定自訴人指訴被告三人涉犯刑法第三百四十二條之背信、第二百十五條之業務登載不實文書、第三百三十六條第一項之公益侵占等罪，客觀上尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其等犯罪事實之程度，因而裁定駁回本件自訴。茲簡敘理由如下：
（一）新鴻祥公司與陳合興公派下子孫為在本件土地合建房屋，乃於八十年七月二十日簽訂合建契約，而依合建契約第八條第三款規定「甲方（即地主）所提供基地之地上物，甲方應於本約成立日起六十天內負責搬遷清楚」，是地主原應於八十年就月二十日前交付土地，然因部分住戶拒不搬遷致房屋無法拆除，迄至八十五年終因房屋拆遷完畢，於八十六年領到建築執照如期開工，八十七年七月二日如期完工等節，為自訴人等所不否認，並有合建契約書、八十三年五月十九日陳合興公舊厝重建處理委員會及未搬遷現住戶協調會議紀錄等件在卷可稽。再查，新鴻祥公司於本件興建房屋案進行中，曾以本件土地向中聯信託辦理土地融資，而於八十四年三月十五日，以土地為抵押權設定登記借款七億二千萬元，於八十六年領到建築執照，八十六年十一月二十五日房屋亦設定抵押，共十一億四千萬元乙節，業據證人即中聯公司承辦人員隋俊魁於本院調查時到庭證述上情明確，並有土地、建物登記簿謄本及中聯信託公司九十年十月十九日雙字第○八一號函暨檢附本件申貸資料影本一份附卷可參，則本件自訴人所爭執之處，既在新鴻祥公司將本件土地設定抵押，致伊等所分配之房屋，其上尚存有抵押權之設定，茲所應審究者，是為新鴻祥公司將土地設定抵押，是否有事先經由地主同意之問題。
（二）查於八十四年二月二十日，自訴人等地主曾推由案外人陳憲徵及被告乙○○、丁○○為地主代表人，而與新鴻祥公司訂定協議書，其內容為：「立協議書人陳憲徵等三人（以下簡稱甲方）、新鴻祥（以下簡稱乙方）雙方因陳合興公舊厝合建案，甲方曾向乙方借款繳納遺產等賦稅，現建照尚未去得，乃須補貼住戶租金二年約二千萬元整，該款項仍需向乙方借取，經雙方協商後，同意由乙方向中聯信託辦理土地融資，甲方提供土地擔保，並達成以下協議：
⑴、銀行首次撥款為五千萬元，其中二千萬元由甲方取回，餘由乙方自行處理（利息各自負擔）。⑵貸款之全部金額只限使用於陳合興公舊厝合建案，不得移做他途。⑶該項貸款如需動用，必須經甲方三人蓋章同意，乙方方可向銀行申請撥款」等語，有上述協議書一件在卷可按，雖證人陳憲徵及被告乙○○、丁○○於該院調查時或稱對於彼等是否有簽具該協議書已不復記憶或稱並未簽具等語，然觀諸該件協議書其上被告乙○○、丁○○之印章，以肉眼觀察比對之結果，核與合建契約書上之印章完全相符，且證人即代書游宗裕於本院調查時亦到庭證稱該等印章並未交由建商保管，均由地主自行保管等語，復參以多次陳合興公舊厝重建處理委員會及未搬遷現住戶協調會議紀錄，其上已陸續載明討論如何由新鴻祥公司代繳遺產稅等費用，與向新鴻祥公司借款及委由新鴻祥建設公司向中聯公司貸款之經過，此有八十一年十一月十四日、八十三年五月十九日協調會議紀錄各一份附卷可憑，是證人陳憲徵及被告乙○○、丁○○前開所述，尚難置信，足認該協議書之內容為真正不虛，新鴻祥公司就本件土地向中聯信託設定抵押，應已事先徵得地主之同意無訛。
（三）則查，新鴻祥公司既係經由地主代表同意，而為上述抵押權之設定，而該抵押權之設定，亦係配合中聯公司之作業程序循序進行，此據證人即中聯公司承辦人員隋俊魁於該院調查時到庭證述上情甚明，則被告庚○○所為自與背信之要件不合，而被告乙○○、丁○○二人，無論登記為其等所有之土地，是否為繼受而來或其等僅係受託登記為所有權人，然將本件土地設定抵押之人，係新鴻祥建設公司，而非被告丁○○、乙○○二人，甚且其等名下之土地亦經設定抵押，是顯難認其等有何背信之犯行，況被告庚○○所為與背信罪責亦屬無涉，已如前述，被告乙○○、丁○○自難以背信罪相繩。至自訴人另指被告三人共犯刑法第二百十五條之業務登載不實文書及第三百三十六條第一項之公益侵占等罪云云，然查，本件被告三人並無任何業務上文書需登載，迄今亦未見自訴人提出所指被告等登載不實之業務上文書以供參考，已屬無據；而本件無論係土地或設定抵押所得之款項，亦與所謂公益上所持有之物品無涉，自訴人認被告三人涉犯第三百三十六條第一項之公益侵占罪，亦屬無稽。況查，本件自訴人於本院初次調查時亦稱伊等僅要求被告庚○○塗銷本件抵押權設定登記等語（見本院九十年六月十二日訊問筆），益徵本件純屬民事糾葛，自訴人應循由民事訴訟途徑解決，方為正當。
（四）本案綜合卷證資料，對於自訴人指訴被告三人涉犯刑法第三百四十二條之背信、第二百十五條之業務登載不實文書、第三百三十六條第一項之公益侵占等罪，客觀上既尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其等犯罪事實之程度，依「罪證有疑，利於被告」之法則，即應作有利於被告等之認定。此外，又查無其他積極證據足證被告三人有何右揭犯行，尚不能證明其等之犯罪，揆諸前揭條文規定及判例意旨，應認其等犯罪嫌疑不足。
四、按法院或受命法官於自訴案件第一次審判期日前訊問及調查結果，如認為案件有刑事訴訟法第二百五十二條至第二百五十四條之情形者，得以裁定駁回其自訴，同法第三百二十六條第三項固定有明文。本院觀之上述條文文意，認該條文之立法本旨，乃在節省法院之勞費之支出實屬至明。惟按之同法第三百二十六條第四項規定：「駁回自訴之裁定已確定者，非有第二百六十條各款情形之一，不得對於同一案件再行自訴。」得見本院為駁回自訴裁定，應審慎為之，否則將會戕害人民訴訟上之權利甚明。同法第一百五十四條雖規定：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。但查：刑事訴訟係採實質的真實發現主義，審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，而所謂認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。（最高法院二十七年滬上字第六四號、二十八年上字第三五號判例可資遵循）
五、本院觀之原審認定被告三人右揭犯行尚不能證明，無非因認定新鴻祥公司既係經由地主代表同意，而為上述抵押權之設定，而該抵押權之設定，亦係配合中聯公司之作業程序循序進行，此據證人即中聯公司承辦人員隋俊魁於該院調查時到庭證述上情甚明，則被告庚○○所為自與背信之要件不合，而被告乙○○、丁○○二人，無論登記為其等所有之土地，是否為繼受而來或其等僅係受託登記為所有權人，然將本件土地設定抵押之人，係新鴻祥公司，而非被告丁○○、乙○○二人，甚且其等名下之土地亦經設定抵押，是顯難認其等有何背信之犯行，況被告庚○○所為與背信罪責亦屬無涉，已如前述，被告乙○○、丁○○自難以背信罪相繩。至自訴人另指被告三人共犯刑法第二百十五條之業務登載不實文書及第三百三十六條第一項之公益侵占等罪云云，然查，本件被告三人並無任何業務上文書需登載，迄今亦未見自訴人提出所指被告等登載不實之業務上文書以供參考，已屬無據；而本件無論係土地或設定抵押所得之款項，亦與所謂公益上所持有之物品無涉等情。惟按刑法上之背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件。（最高法院二十二年上字第三五三七號判例參照）經查，本件自訴意旨稱：祭祀公業陳合興公所有坐落台北縣中和市○○段牛埔小段二三一等地號土地共捌筆，面積共計八四八六平方公尺，由陳根圳、蘇陳月裡、蘇金長、陳清石、林素娥等七人，陳文東、陳麗華、陳敏、陳章堯、陳阿萬、賴吉忠、賴阿雲、曲陳清月等共計十九人為登記名義代表人。於八十年七月二十日由登記名義代表人及宗親等計二十八人出面與新鴻祥公司董事長即被告庚○○簽定合建契約書。為日後合建之順利進行，各房代表提議因本公業土地登記名義人人數眾多，避免日後紛爭，決定將土地集中管理，分別登記予新鴻祥公司董事長即被告庚○○、股東張友次、陳合興公代表乙○○、丁○○等四人名下，待日後房屋興建完成再分配給各房宗親名下。詎知該四人不思眾人對其信任，隱瞞各宗親共謀將上開土地於八十四年三月十五日向中聯公司雙和分公司抵押設定借款柒億貳仟萬元整，復於八十六年十一月二十五日增加借款至壹拾壹億肆仟萬元整，待八十七年七月二日房屋興建完成，於分配房屋時，各房宗親始發現土地早已遭乙○○、丁○○、庚○○等三人私竊借款侵占，至今尚欠中聯公司肆億肆仟貳佰叁拾捌萬壹仟陸佰元整未清償，其三人均避不見面，致各派下子孫所有土地已全部淪為抵押品等語。綜觀上揭自訴意旨，自訴人陳稱：祭祀公業陳合興公所有前揭土地，原由陳根圳、蘇陳月裡、蘇金長、陳清石、林素娥等七人，陳文東、陳麗華、陳敏、陳章堯、陳阿萬、賴吉忠、賴阿雲、曲陳清月等共計十九人為登記名義代表人。於八十年七月二十日由登記名義代表人及宗親等計二十八人出面與新鴻祥公司簽定合建契約書，為日後合建之順利進行，各房代表提議因本公業土地登記名義成員，因為日後合建之順利進行，各房代表提議因本公業土地登記名義人人數眾多，避免日後紛爭，決定將土地集中管理，乃將上揭土地分別登記予新鴻祥公司董事長即被告庚○○及案外人即新鴻祥公司之股東張友次與被告乙○○、丁○○名下，已如前述，則被告庚○○及被告乙○○、丁○○即為受託處理他人事務之人至明。另查被告三人與張友次是否有不思該祭祀公業成員對其等之信任，隱瞞各宗親並共謀將上開土地，而逾越當時受託處理事務之權限，於八十四年三月十五日擅自向中聯公司雙和分公司抵押設定借款柒億貳仟萬元整，復於八十六年十一月二十五日增加借款至壹拾壹億肆仟萬元整之事實，應為論斷被告三人是否符合「以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為」，即為應詳查審究之重點。然查原審率以「新鴻祥公司既係經由地主代表同意，而為上述抵押權之設定，而該抵押權之設定，亦係配合中聯公司之作業程序循序進行，..... 」，因而認定被告庚○○所為與背信之要件不合，且基於因將本件土地設定抵押之人，係新鴻祥公司，而非被告丁○○、乙○○二人，甚且其等名下之土地亦經設定抵押，遽而認定是顯難認其等有何背信之犯行云云。關於被告三人是否係業已取得該祭祀公業成員之授權，抑或有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務設定前揭高額抵押借款之行為？又查其等向中聯公司雙和分公司所貸得之巨額款項，是否有遭被告等擅自挪用或據為己有等影響被告等是否應成立背信、（公益）侵占罪行之重要爭點，原審竟均略而不論，其理由之敘述顯有重大缺漏。茍被告等逾越當初受託處理事務之授權範圍，擅自以前揭土地向中聯公司雙和公司辦理抵押借款，則其等所為是否應成立背信罪或侵占罪，並非無疑。換言之，原審關於被告是否有侵占及背信之犯罪嫌疑，顯有未盡其調查職責，以發現真實之情形。綜上，原法院未經詳查深究，即認定被告所經指訴之侵占、背信犯罪嫌疑不足，而裁定駁回該部分之自訴，即有違誤。另查本件自訴人指訴被告三人除共同涉有刑法第三百四十二條第一項共同背信罪嫌、同法第三百三十六條第一項公益侵占罪嫌外，並認被告等明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足生損害於公眾或他人者，亦應構成刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪嫌。雖自訴意旨陳稱被告所經指訴之上揭三項罪嫌犯意各別，應分論併罰云云。然查關於法律之正確適用係屬法院之職權，是以關於各項犯罪間之關係究是為何？法院即應本諸對於法律之確信妥為解釋及運用，以求適法。本院觀之自訴意旨所稱，得見被告所經指訴之該背信、侵占犯嫌，所經指訴之事實關係同一，且查因侵占為特殊之背信行為，故侵占罪成立時，雖其行為合於背信罪之構成要件，亦當論以侵占罪，而不應論以背信罪。（最高法院二十七年度滬上字第七二號判例參照）換言之，於被告所為不應成立侵占罪名時，始應審究是否該當背信罪責。另查前揭刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪嫌，則為前揭二項犯嫌之方法行為，是以該刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪嫌，與侵占、背信罪嫌間實具有裁判上一罪之牽連關係，並非互為獨立。即此，既原審關於被告是否應成立背信或侵占犯嫌之調查審究有上揭之違誤，自訴人提起抗告指摘即此，並非全然無理由。綜上，本院自應將原裁定加以撤銷，發回原法院另行處理。則與之具有裁判上一罪關係之前揭刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪嫌部分，亦應隨同發回原法院一併審究，以符法制。
三、據上論斷，依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 官 有 明法 官 周 盈 文右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官 余 姿 慧中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十九 日