臺灣高等法院刑事裁定 九十一年度抗字第七三四號
抗 告 人即 自訴人 丁○○ 男 八被 告 乙○○ 男 五
丙○○ 男 三甲○○ 男 三右列抗告人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國九十一年八月二十日裁定（九十年度自字第七五一號）提起抗告，本院裁定如左：
主 文原裁定撤銷，發回台灣臺北地方法院。
理 由
一、自訴意旨略稱：緣自訴人丁○○為台北縣新店市○○段四十分小段三五六─三地號土地之所有權人（下簡稱Ａ地），而與訴外人林柳枝（已於民國八十四年九月二十日歿）所有同段四十分小段三五六─九地號之土地（下簡稱Ｂ地）、訴外人廖文雄所有同段四十分小段三五六─十地號之土地（下簡稱Ｃ地）相鄰，惟自訴人因認上開Ａ地係屬袋地，僅能經某山道（下簡稱系爭山道）至環山道路，故主張就系爭山道有袋地通行權，然因自訴人丁○○尚未取得訴外人林柳枝之同意，故就系爭山道究於Ｂ地、或Ｃ地所有、而自訴人丁○○得否經過互有爭執。另被告乙○○於民國八十二年間係執業律師，被告丙○○、甲○○則為被告乙○○律師事務所之職員，而於八十二年間於本院八十二年度訴字第三四九二號訴外人林文福、林洪文、林柳枝三人就阻止自訴人丁○○通行而拆毀路上界標乙事被訴毀損刑事案件中，被告乙○○即擔任訴外人林文福、林洪水之選任辯護人，該案二人經臺灣臺北地方法院於八十三年七月十三日判處無罪、再經本院至八十四年六月二十八日始以八十三年度上訴字第五八七八號駁回上訴確定。惟被告乙○○竟於上開刑事案件尚未確定之際，再擔任上開刑事案件訴外人林柳枝之選任辯護人，於八十三年八月九日向臺灣臺北地方法院對自訴人丁○○提出八十三年度訴字第二四七八號確認通行權不存在之民事訴訟（下簡稱系爭訴訟），確認自訴人丁○○就系爭山道於Ｂ地之部分並無通行權，訴訟中再由被告丙○○、甲○○為被告乙○○之複代理人，故被告乙○○、丙○○、甲○○三人（下簡稱被告乙○○等三人）；
㈠、就系爭訴訟之提起、進行係無視於「一事不再理原則」，就同一事實再行起訴，係屬共同違反律師規定招攬訴訟，而蒙蔽訴外人林柳枝，以誣告自訴人丁○○，而共同涉犯刑法第一百五十七條第一項之挑唆、包攬訴訟罪、刑法第一百六十九條第一項之誣告罪嫌。
㈡、復於系爭訴訟中，由被告乙○○唆使法院捨棄原應由台北縣政府處理測量之事項，派遣與被告乙○○熟悉之台中地區測量局，找來地政事務所測量員（即訴外人黃獻庭），就系爭山道確實所在位置為測量，竟將原應存於Ｃ地之系爭山道畫至Ｂ地，而偽造臺灣省政府地政處土地測量局八十四年四月十八日之鑑定圖（即系爭訴訟判決後附之鑑定圖）在訴訟中作為假證據，而被告乙○○、被告丙○○、甲○○三人再共犯刑法第二百十四條使公務員登載不實文書罪、刑法第一百六十五條之湮滅證據罪嫌等語。
二、原審裁定則以：
㈠、按刑事訴訟法法第三百十九條第一項前段、第二項分別規定：「犯罪之被害人得提起自訴」、「犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴亦以得提起自訴論。」，故不得自訴之罪，較得為自訴之罪為輕或輕重相等時，既得提起自訴，法院自得就其全部依自訴程序辦理（參照四十七年台上字第三九二號判例）。而本件被告乙○○等三人係涉犯刑法第一百五十七條第一項挑唆訴訟罪、第一百六十九條第一項誣告罪、第二百十四條使公務員登載不實文書、第一百六十五條湮滅證據罪等，雖其中第一百五十七條第一項挑唆訴訟罪、第一百六十五條湮滅證據罪之犯罪事實部分，雖屬單純侵害國家法益，而有自訴人丁○○非為犯罪被害人之情形，然其中另訴之刑法第一百六十九條第一項誣告罪之部分法定刑為七年以下有期徒刑，屬較重之罪，而上開行為雖為經侵害國家或社會法益之行為然亦同時使自訴人丁○○受有個人法益之侵害，屬自訴人丁○○得為提起自訴之部分，而據自訴人之主張：被告乙○○等三人係以挑唆訴訟
、湮滅證據、使公務員登載不實文書之方法達成誣告之目的，三罪間有牽連犯之裁判上一罪關係，是前開挑唆訴訟、湮滅證據罪等不得自訴之罪之部分顯較得為提起之誣告罪部分為輕，揆諸前揭說明，則自訴人丁○○提出之全部自訴均屬得以提起自訴論，核先敘明。
㈡、按法院或受命法官於自訴案件第一次審判期日前，訊問自訴人、被告及蒐集或調查證據結果，如認案件有刑事訴訟法第二百五十二條至第二百五十四條之情形者，得以裁定駁回其自訴，同法第三百二十六條第三項、第一項定有明文。
㈢、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，此有最高法院四十年台上字第八六號判例參照。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年台上字第一三００號著有判例。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院七十六年台上字第四九八六號著有判例。
㈣、經查：
１、被告乙○○等三人被訴刑法第一百五十七條第一項挑唆、包攬訴訟罪之部分：按刑法上第一百五十七條第一項所謂意圖漁利，係意圖從中取利之意，所謂挑唆，係挑撥唆使之意，如他人本無興訟之意，巧言引動，使其成訟之情形是（院解字第三一○四號解釋文參照）。而自訴人丁○○認被告乙○○等三人涉犯刑法第一百五十七條第一項挑唆訴訟罪，無非係以系爭民事訴訟前已經刑事案件判定、尚未確定，倘再為同一內容之民事訴訟，顯為違反「一事不再理」原則，乃無理由訴訟，必係被告乙○○等三人巧言，方使訴外人林柳枝故意違背此一原則為訟，並請求調閱系爭訴訟卷宗以為佐。然：
⑴、細究「一事不再理」原則，乃指當事人不得就已起訴之事件，於「同種訴
訟程序」中，就同一事件更行起訴，以避免審理重複、裁判矛盾，違反訴訟經濟，而是否同一事件之究明，除當事人同一外且以案件訴訟目的同一為要。惟民事訴訟之目的乃在確定當事人間私權關係，刑事訴訟則為確定國家刑罰權對某一特定人之有無及其範圍，是民事訴訟與刑事訴訟二者訴訟實有目的不同，故分別於此民事訴訟、刑事訴訟程序中為同一權利之主張，因其訴訟目的之不同，而無違反訴訟經濟之虞，故並不受「一事不再理」原則之限制。是訴外人林柳枝為刑事訴訟後，再為系爭民事訴訟並未違背一事不再理原則，則難認訴外人林柳枝先必無訴訟之意。
⑵、況因民刑事訴訟需有專業知識、技巧，聘由律師代為主張為常態，而律師
一方面以民事訴訟確定其私權關係，另一方面再以刑事訴訟以促使發動國家刑罰權，業屬尋常，故更難以被告乙○○等三人於刑事訴訟外，另代理訴外人林柳枝民事訴訟，逕推訴外人林柳枝本無系爭訴訟之意、訴訟必為被告乙○○所挑唆。
⑶、是依自訴人丁○○所提資料，尚無積極證據可認系爭訴訟為被告乙○○等
三人挑唆。另訴外人林柳枝業已於系爭民事訴訟中八十四年九月二十日死亡，就系爭民事訴訟中訴外人林柳枝初始訴訟之本意，原審已無從傳喚、調查，是僅依卷內資料判斷，附此敘明。
２、被告乙○○等三人被訴刑法第二百十四條使公務員登載不實文書罪之部分：自訴人丁○○認被告乙○○等三人涉犯使公務員登載不實文書罪，無非係以：系爭訴訟判決後附之鑑定圖係法院捨系爭土地所在地之新店地政事務所，而為台中地區之測量局所測量，且系爭山道坐落於訴外人廖文雄所有之Ｃ地乙事，已經台北縣新店地政事物所於九十一年九月十五日於本院新店簡易庭八十一年度店簡民字第號請求排除侵害事件中測量明確等語為主要論據。
⑴、按使公務員登載不實罪以明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所
載之公文書，足以生損害於公眾或他人為構成要件，則必行為人「明知」其所使公務員登載之內容「不實」，刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（參照七十三年台上字第一七一○號判例）。而請求地政測量鑑定即屬「實質審查」之範疇，即繪圖內容屬地政測量人員之專業，均待地政人員使用精密儀器測量後，經測量人員之實質判斷後，始得繪製，故鑑定地政人員就其測量之繪圖有實質審查、鑑定權限，非謂申請鑑定之人所言、提出任何有利之證據資料，鑑定人必據以填載、採信，故鑑定人是否採信申請人提出資料尚有待專業判斷者，殊不能將之與「使公務員登載不實」同視。故被告乙○○等三人單純之請求鑑定、提出鑑定資料之舉，業僅為前開地政鑑定人之參考，地政鑑定人員本其專業判斷是否採信、而據其實質審查測量所製成之複丈圖，難認為「使」公務員登載不實。
⑵、況雖系爭民事訴訟經本院於八十四年五月十六日判決確認自訴人丁○○就
訴外人林柳枝所有坐落Ｂ地通行權不存在，然自訴人丁○○提起上訴，經本院於八十四年十月三十日以八十四年度上字第八五五號判決撤銷原判決，然經最高法院於八十五年十月三日以八十五年度台上字第二二○五號判決發回本院，再經本院於八十六年三月三十一日以八十五年度上更㈠字第三五九號判決廢棄臺灣台北地方法院原第一審判決，駁回訴外人林柳枝提起之確認通行權不存在訴訟，再經最高法院於八十七年二月二十六日以八十七年度台上字第三七○號判決駁回上訴確定。惟系爭山道確係位於訴外人林柳枝所有之Ｂ地乙節，除據臺灣省政府地政處土地測量局測量員黃獻庭測量明確製成系爭民事判決後附之鑑定圖外，另經店地政事務所測量員廖德爐另為測量，並經證人黃獻庭、廖德爐於結證相符（見本院八十四年度上字第八五五號卷第七八頁背面、第七九頁），有新店地政事務所土地複丈成果圖（見臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第二四七八號民事卷第五七頁）在卷可參，並經前開歷次民事審理法院確認屬實，是系爭山道確存於Ｂ地之上。至臺灣台北地方法院八十一年度店簡民字第三一四號民事判決僅就訴外人林柳枝應拆除鐵絲網侵害之部分為決定，並未認定系爭山道究於Ｂ、Ｃ地之上，另臺灣台北地方法院八十二年度訴字第三四九二號刑事判決乃在決定國家刑罰權，就民事通行權或系爭山道之認定並無任何既判力，自訴人丁○○據上開判決以為系爭山道所屬Ｃ地之認定，尚有未洽。故系爭民事判決後附之鑑定圖實無虛偽之情，則難遽認有何登載「不實」之情，而與構成要件不合。
⑶、至臺灣台北地方法院於複測指定台中地區即臺灣省政府地政處為鑑定單位
，乃因系爭民事訴訟先於八十三年八月二十四日指定新店地政事務所為初測單位，後因臺灣台北地方法院依職權認定前開測量尚有待確定之部分，基於對地方基層單位之初測有疑問，通常均循據其中央上級單位為複測之指定原則，本院依職權裁量選定新店地政事務所之中央上級單位：即臺灣省政府地政處為複測單位，尚與一般指定複測無違。故自訴人丁○○因被告乙○○等三人之事務所在於台中地區，即逕推原審係據被告乙○○等三人之申請、據被告乙○○等三人之地緣選定複測機關，顯為無據。
⑷、故被告乙○○等三人就原審指定臺灣省地政處所為之複測鑑定圖，基於地
政人員之專業審查權限而無「使」公務員登載之情、且該鑑定圖業無證據可認定係屬「不實」，自與刑法使公務員登載不實罪有間，難科此刑責。
３、被告乙○○等三人被訴刑法第一百六十五條湮滅證據罪、第一百六十九條誣告罪之部分：按刑法第一百六十五條犯罪之成立須所偽造者係關係他人「刑事被告案件」之證據（七十一年度台上字第一一四五號判例參照），再按刑法誣告罪之成立，即以意圖他人受「刑事」或「懲戒」追訴處分而向該管公務員虛構事實而為申告為其構成要件。然如自訴人丁○○所指被告乙○○等三人誣告、偽造證據之系爭訴訟，屬「確認通行權不存在」之「民事訴訟」，核與前開構成要件之「刑事訴訟」、「行政懲戒」不合，故縱自訴人所指事實為真，業與刑法第一百六十五條、第一百六十九條之構成要件有間。
４、此外又查無其他積極證據，足認被告乙○○等三人確有自訴人丁○○所指之第一百五十七條第一項、第一百六十九條第一項、第二百十四條、第一百六十五條等之情事，尚屬不能證明被告乙○○等三人犯罪，揆諸前揭說明，爰據罪疑唯輕之原則，依法自應認其罪嫌不足，而為駁回自訴之裁定。
㈤、另被告乙○○前開被訴部分，前雖經自訴人丁○○於九十年八月十六日具狀向臺灣台北地方法院檢察署提出告發，然經承辦檢察官於九十一年一月十一日以：訴訟之提起、進行及當事人間之攻擊防禦，需專業之法律知識及訴訟技巧，於無具體事證下，難僅以個人主觀臆測及空言認被告乙○○欺誘、蒙蔽委託人及法官，顯無可取，是本件並查無任何犯罪事證，或應付懲戒之事由為由，而為行政簽結等情，業經原審調取臺灣台北地方法院檢察署九十年度他字第三七二四號卷查閱屬實。而行政簽結並無任何起訴、不起訴處分之效力，是自訴人丁○○自得對同一事實再為自訴，不受刑事訴訟法第三百二十三條之限制，非屬一事不再理原則之規範，併此敘明。
㈥、又按刑事訴訟法第三百二十條第二項第二款規定，自訴狀僅應記載犯罪事實及證據，與同法第二百六十四條第二項第二款規定起訴書應記載犯罪事實及證據並所犯法條者有別，從而，自訴人若於自訴狀記載被告所犯之法條，僅供法院審判之參考，如有記載而更與所訴之犯罪事實不相適合，即屬贅文，法院不受該項記載之拘束。本件自訴人自訴狀雖略謂被告乙○○等三人涉犯偽造文書、包攬訴訟、偽造證據、尚涉嫌觸犯律師法等語，然就偽造文書、包攬訴訟、偽造證據之部分，業經本院引據事實以自訴人之真意為斷，而另律師法第三十五條有關挑唆訴訟、以不正當方法招攬訴訟僅為律師應付懲戒之事由，而無刑罰之規範；另同法第四十八條以下有關包攬訴訟之部分乃就未取得律師資格者之訴訟行為為規範，而被告乙○○係經執業律師，並不合致上開條文之要件，而被告丙○○、甲○○係於系爭訴訟中乃基於複委任之原則，為被告乙○○之複代理人，並非獨自以本人名義為訴訟行為，業與構成要件不合，是自訴狀另引上開為論罪依據，容有誤會。揆諸前開說明，本院於裁判時得僅就被告自訴之事實範圍內審理，不受自訴狀所引犯罪法條之拘束，併予陳明。
三、原審裁定駁回自訴，固非無據，惟查：
㈠、按「法院或受命法官，得於『第一次審判期日前』，訊問自訴人、被告及蒐集或調查證據，於發見案件係民事或利用自訴程序恫嚇被告者，得曉諭自訴人撤回自訴。前項『訊問不公開之』；非有必要，不得先行傳訊被告。第一項訊問及調查結果，如認為案件有第二百五十二條至第二百五十四條之情形者，得以裁定駁回自訴，並準用第二百五十三條第二項至第四項之規定。」刑事訴訟法第三百二十六條第一項至第三項分別定有明文。
㈡、本件原審法官於九十年十月五日填製「刑事案件審理單」，指定「中華民國九十年十月十五日上午十時三十分『調查』第十六法庭」，通知公訴檢察官及傳喚自訴人，並未先行傳喚被告，有該審理單在卷（原審卷第九頁）可證，且寄出之傳票上註明「調查傳票」，亦有送達證書（原審卷第十三頁）在卷可佐。
㈢、原審法官於經過詳細而縝密之調查後，嗣於九十一年七月十五日填製「刑事案件審理單」，指定「九十一年七月二十九日上午十時『審理』第十六法庭」，通知「檢察官」及傳喚「自訴人」、「被告」，有「刑事案件審理單」在卷（原審卷第八十六）可佐，錄事依此「審理單」製作傳票，載明「審理傳票一件」，而非「『調查』傳票一件」，有被告、自訴人之送達證書三紙在卷（原審卷第八十八頁至八十九頁）可參，九十一年七月二十九日之筆錄，並記載「九十一年七月二十九日上午十時零分在臺灣臺北地方法院刑事第十六法庭『公開訊問』（採行公開程序，並非刑事訴訟法第三百二十六條第二項所定「訊問不公開」之程序），足徵原審業已進行第一次審判期日之程序至明，揆諸前揭說明，自無刑事訴訟法第三百二十六條裁定駁回自訴程序之適用，原審竟於九十一年八月二十日依上開規定裁定駁回自訴，原審所踐行之裁定駁回自訴之程序，即屬違背法令，自有發回原因，故抗告人之抗告雖未就此有所指摘，惟此乃本院依職權應加以調查之事項，爰將原裁定撤銷發回，更為妥適之裁判。
㈣、關於自訴人自訴被告誣告之說明
１、按「犯罪之被害人得提起自訴。」刑事訴訟法第三百十九條第一項前段定有明文，故必須係因犯罪而被害之人，始得提起自訴；非因犯罪而被害之人，不得提起自訴，乃當然之解釋。該條項所稱犯罪之被害人，以因犯罪而直接被害之人為限。如認其並非因犯罪而直接被害之人，逕予諭知不受理之判決。最高法院四十六年台上字第一三○五號判例不再援用，最高法院八十年六月三十日著有決議。此外，最高法院三十年度上字第四五二號判例意旨：「刑事訴訟法第三百十一條所謂犯罪之被害人，祇須就其所訴之事實如果屬實，在『實體法上足認』其為被害之人為已足，並不以實際上確曾受害為必要。」
２、本件原審裁定認為「按刑法第一百六十五條犯罪之成立須所偽造者係關係他人『刑事被告案件』之證據（七十一年度台上字第一一四五號判例參照），再按刑法誣告罪之成立，即以意圖他人受『刑事』或『懲戒』追訴處分而向該管公務員虛構事實而為申告為其構成要件。然如自訴人丁○○所指被告乙○○等三人誣告、偽造證據之系爭訴訟，屬『確認通行權不存在』之『民事訴訟』，核與前開構成要件之『刑事訴訟』、『行政懲戒』不合，故縱自訴人所指事實為真，業與刑法第一百六十五條、第一百六十九條之構成要件有間。」依自訴狀所訴之事實（確認通行權不存在之民事訴訟）如果屬實，在實體法上根本不可能成立犯罪，在實體法上本件自訴人根本無法足認其為犯罪之被害人，果係如此，則本件自訴人就自訴誣告罪部分之事實，是否為「犯罪」之「直接被害人」，不無疑義？如自訴人並非犯罪直接被害人，原審得否逕依刑事訴訟法第三百二十六條之規定裁定駁回自訴，亦值斟酌，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十三條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日
台灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 楊 貴 志
法 官 徐 昌 錦法 官 林 俊 益右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳 明 琴中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日