臺灣高等法院刑事裁定 九十一年度聲再字第三七四號
再審聲請人 甲○○即受判決人選任辯護人 陳鄭權律師右列聲請人因竊佔等案件，對於本院九十一年度上易字第一三О一號中華民國九十一年八月二十日確定判決（臺灣桃園地方法院八十九年度易字第三０九九號、臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一０八一號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：系爭二七四地號土地之特定部分原為供公眾通行之既成道路，原審認定事實有誤，被告並未不法拆除系爭土地上之圍籬，原審未詳核審酌證人謝煌堯證言及其他證據，殊屬違誤，被告就系爭土地主張有通行權，核符自助行為而能阻卻違法，原確定判決既認依假處分有權主張拆除又將其視為犯罪事實之一部分，事實與理由矛盾，原判決對編定門牌申請書暨門牌申請表與八十三年市公所招商修水溝函重要證據漏未審酌，系爭土地卻屬既成巷道，請為開始再審裁定等語。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條固定有明文，然所謂重要證據漏未審酌，係指於判決顯生影響足以動搖原確定判決之重要證據業已提出，未予審酌而言，是如未經提出或經提出而被捨棄不用或不予採納之證據，業於理由敘明其捨棄或不予採納之理由，即難謂屬未經審酌。至漏未審酌之證據，必需該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，否則不足以推翻原審所認之罪名，而僅據以爭執原審裁量之刑，仍為不合法。次按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者得聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所明定。惟查：㈠、前所謂發見新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院八十五年度台抗字第三０八號裁定參照）。㈡、次查此所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由（最高法院七十年度台抗字第一六一號裁定參照）。㈢、又若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院七十七年度台抗字第五十五號裁定參照）。㈣、刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原確定判決所不採，事後任意由人出一證明書，證明受判決人前次所為有利之主張，係屬實在，憑以聲請再審，此項證據既非判決後所發見，又非不須調查之確定新證據，顯然不足以使原確定判決發生動搖，即難據以開始再審（最高法院四十九年度台抗字第七二號判例）。㈤、「查原確定判決之事實法院，即原審法院，係於民國七十八年三月八日判決。而抗告意旨所謂之新證據，即上開鑑測圖，則分別於七十八年五月十二日及七十八年十月十四日鑑測。其鑑測結果，係屬實施鑑測當時存在之現場情形。而非原確定判決判決前所存在之情況，要非原確定判決判決前已存在之證據甚明。自不得據以聲請再審（最高法院七十九年度台抗字第六七號參照）」。㈥、刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者，始足當之。倘受判決人因對於有利之主張為原確定判決所不採，事後任意由人出具證明書，證明受判決人前次所為有利主張係屬實在，憑以聲請再審，此項證據既非判決後所發見，又非不須調查之確實新證據，顯然不足以使原確定判決發生動搖，即難據以開始再審（最高法院七十八年度台抗字第四０九號參照）。綜上所述，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見新證據，係指該證據當於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知及調查斟酌，而於判決事後始經發見者而言，該證據之成立並非在判決確定之後始成立，且該證據必須毋須經調查程序，或經原法院不採者，並顯然可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。
三、經查本院原確定判決，已就本件再審聲請人即被告所犯竊佔等罪之理由詳述如下：【一、訊據被告甲○○矢口否認曾於八十八年九月五日後有拆除系爭土地上圍籬，並僱工在上址挖掘溝渠等犯行，辯稱：系爭土地上原有溝渠，係其於七十一年間繳納桃園市公所之配合款後所興建。桃園市公所於八十八年九月五日於系爭土地上設置圍籬及整地後，被告並未通行該土地，伊拆除圍籬係屬保護自己權利所實施之自助行為，且上開地號經桃園市公所圍籬後，伊已向法院聲請假處分，並由伊引導張貼查封公告，因此伊有權在上址挖既有溝渠以引南崁溪水灌溉。伊並無在八十八年九月五日後拆除圍籬，該圍籬係拆除大隊為拆除違建之便所為云云。經查：（一）系爭二七四地號土地為國有土地，該地號土地上之排水溝，原係中國石油公司之出口水路，因該公司改道取直後，事實上已無使用必要，於七十一年間，即遭不詳姓名之人佔用舖設長約八十公尺寬約四公尺之碎石路，經桃園縣政府邀集桃園市公所、國有財產局北區辦事處等相關單位，於七十七年三月三日召開該地號國有土地內私闢道路拆除協調會議後，由桃園市公所委請陸鴻記營造有限公司，將該舊有之疏濬工程排水溝及私闢道路拆除竣事，收回供土地管理機關桃園市公所使用，業經證人即桃園市公所民政課技士余泰峰、附近居民陳載會、呂理享於偵查中供證屬實，並有土地登記謄本、本院七十五年度上易字第三一三○號刑事判決、財政部國有財產局台灣北區辦事處七十五年十月十三日台財產北（桃）字第二七二九號函及地籍圖、桃園縣政府七六府訴字四四七○○號訴願決定書、被告書立之切結書、陸鴻記營造有限公司出具之發票、估價單、桃園市公所動支經費請示單、會計憑證、七十七年三月三日國有土地內私設闢道路拆除調會記錄、拆除照片影本六張各一份附卷可稽，並經公訴人調閱該署八十八年度他字第二○三○號案卷，提示其內舖設柏油之照片供證人呂理享指陳綦詳，是被告供稱上開溝渠至今仍持續使用，顯與事實不符。（二）被告甲○○之子楊金木竊佔上開二七四地號土地及鄰近桃園市經國橋旁南崁溪河川未登錄國有地，逕在該土地上建造屋舍出租受益，因罹於十年之追訴權時效消滅，經台灣桃園地方法院檢察署以八十八年度偵字第一二三三四號不起訴處分確定，有該案不起訴處分書及土地複丈成果圖、現場勘驗筆錄、照片拍攝方向示意圖各一份及照片十七張在卷可佐。又告訴人桃園市公所於八十七年八月十七日桃市民工字第八七○三六五三九號函請被告催促出租廠商將其上堆積物品自行遷移未果，另於八十七年十二月九日以八七桃市民工字第00000000公告，限期非法佔用公有土地者遷移拆除，仍拒不遵從，乃分別於八十八年八月二十日、同年九月五日由主管機關強制執行地上物拆遷，並以圍籬界定土地範圍，將該地號收回由土地管理機關使用，有上開桃園市公所函三紙、公告及用地協調會紀錄各一張、桃園縣政府工務局簡便行文表及地籍圖、財政部國有財產局台灣北區辦事處函、土地使用權同意書、工程合約副本各一份、強制拆遷收回使用之現場照片十三張附卷足憑，系爭土地既非農業使用之土地，被告並明知為國有土地，灼然甚明。（三）系爭二七四號土地上之違建，業經告訴人及桃園縣政府於八十八年九月五日執行強制執行拆除清理乾淨。告訴人於八十八年九月五日執行系爭土地上占用物拆除作業後，立刻將系爭土地路基剷除，並將系爭土地內、外側（臨莊敬路）出口以圍籬完全圍住，此有證人即於八十八年八月廿日及同年九月五日在現場維持秩序之警員謝煌堯在原審九十年三月八日訊問時證稱：「（問：八十八年九月五日與桃縣政府去拆桃市○○段○○○號之鐵皮屋？）我們是凌晨四、五點去拆除貨櫃屋並清除附近的雜物‧‧‧第一次八月廿日貨櫃屋載完以後我們圍籬有留通道‧‧‧讓他們可以把工廠內的東西搬走，第二次（即八十八年九月五日）就把頭尾都圍起來，沒有留通路‧‧‧」「（問：究竟第二次執行時被告有無干擾？）我們第一次八月二十日去拆除貨櫃屋他們有干擾，第二次我們把裡面道路挖除，因是半夜他們並不知道，所以沒有干擾」「（問：九月五日當天圍籬後有無再開啟圍籬？）沒有」，及證人即系爭土地附近居民呂理享於原審同日訊問時供稱：「（問：九月五日市公所圍好圍籬後有無再施工？）市公所沒有再施工」等語可資參照。另證人即本案當時之承辦人余泰峰於本院證稱八十八年八月廿日拆除如原審判決如附表圖示部分（按即系爭土地）、九月五日是將八月廿日未圍好的圍籬圍好（按即將系爭土地前後全部圍起來），另剷平道路（見本院九十一年七月十六日訊問筆錄）等語，足認被告辯稱圍籬係市公所報違建，拆除大隊要經過該處但怪手無法通過遂自行拆除云云，顯不可採。另參以證人謝煌堯所言被告於桃園市公所第一次八月二十日置放圍籬時，便在場抗爭之證詞，並審酌告訴人桃園市公所於原審所呈系爭土地上圍籬遭拆除、地面並鋪設鐵板之照片三幀附卷足憑，應認系爭土地嗣後遭人鋪設鐵板完成之行為，係被告所為，而被告既欲於系爭土地上鋪設鐵板通行，則非拆除系爭土地上之圍籬不可，否則載運鐵板之車輛將無法進入系爭土地鋪設，由此可證被告於八十八年九月五日後某日確有拆除圍籬之犯行。（四）另被告於偵查中即已坦承於八十八年十一月拆除系爭土地上如附圖Ｂ部分所示之外側圍籬約三公尺（見偵查卷第九六頁背面），嗣被告於原審提出之答辯狀（一）第五頁亦明確承認有拆除圍籬之犯行（見原審卷第十九頁）核與告訴人之指訴相符，另有遭拆除圍籬後之照片在卷可稽，是被告於八十八年十一月
七日拆除圍籬之犯行堪以認定，雖被告嗣後矢口否認有拆除圍籬犯行，無非事後卸責之詞，無可採信。（五）又觀諸告訴人桃園市公所所呈之照片三幀所示，被告所有桃園市○○段○○○○號土地上與案外人楊金錫所有桃園市○○段○○○○號土地間目前設有一道破舊的圍籬，全長九．七公尺，且大部分圍籬架設於被告三０六號地號土地上，業經世和測量有限公司測量屬實（見原審卷（二）第四三頁），而該破舊圍籬與告訴人桃園市公所所有遭毀損之圍籬顏色相同，其上並殘留有告訴人桃園市公所當初張貼「不得毀損公物」公告之膠帶痕跡，此業據證人呂理享證述屬實（見原審卷（二）第一四一頁），且據鄰地所有人楊金錫於原審到庭否認該圍籬為其架設等語，從圍籬大部分坐落於被告土地上、圍籬左側被告土地上種植有蔬菜及東北季風係由圍籬右側方向吹來等情以觀，該圍籬顯係被告所架設用以遮蔽東北季風保護其所種植之蔬菜，堪認系爭土地上之圍籬為被告所拆除挪用。（六）按為保護自己權利，對於他人之自由或財產施以拘束、押收或毀損者不負損害賠償之責。但以不及受法院或其他有關機關援助，並非於其時為之，則請求權不得實行或其實行顯有困難者為限，民法第一百五十一條定有明文，要言之，自助行為之前提須時機緊迫不及請求公力救濟始得為之。經查告訴人桃園市公所已於八十七年十二月九日即以八七桃市民工字第八七０六一二四七號公告，說明為興建汴洲里老人文康活動中心之故而限期令非法佔用公有土地者遷移拆除，並於八十八年八月二十日開始圍籬界定公有土地範圍，是被告如認其就系爭土地有通行權，其亦擁有充分之時間請求公力救濟，其遲至八十八年九月五日後始強行破壞圍籬鋪設鐵板使用系爭土地，與自助行為之構成要件不符，未能因此阻卻違法，被告以其行為為自助行為而將圍籬拆除之辯詞，顯不足採。（七）按民事訴訟程序之假處分僅屬保全程序，並非確定私權之程序，其目的在於保全日後之強制執行而已，在本案訴訟未就債權人之請求權為確定判決前，不論債權人或債務人均應受該假處分裁定內容之拘束，即不惟債務人應受拘束，債權人亦應保持執行標的物之現狀，不得變更，絕無僅因假處分裁定即令債權人取得可以實現請求權權利之理，此自原審法院民事庭裁定准予被告之子對告訴人依民事訴訟法第五百三十二條第二項之規定聲請假處分後，於系爭土地上公告載明「在未撤銷查封前，無論何人，均不得處分、損壞查封物，並不得除去、污穢查封公告或為違背效力之行為，違者依法論處。」等語即足證明，依此公告內容被告並不能據該假處分裁定而非法拆除圍籬。另查告訴人桃園市公所所設置之圍籬內、外側（臨莊敬路）皆超過十四公尺，而被告所持假處分裁定禁止告訴人桃園市公所變更現狀之土地寬度僅「三公尺」，依假處分裁定主文所示，即便被告誤認其就系爭土地寬約三公尺部分得因假處分裁定暫時通行，其至多亦只能就「拆除該範圍內（即三公尺）圍籬」之部分主張無犯罪之故意，豈能以此為理由而拆除全部圍籬？是以被告辯稱其於八十八年十一月七日之拆除行為在假處分容許範圍內云云，實不足採。（八）被告辯稱系爭土地早於七十一年間為產業道路，路旁排水溝早已存在，伊並於七十一年間繳交排水溝疏通及鋪設柏油工程費用而由桃園市公所完成上開工程，桃園市公所復於七十八年間整修該道路並由里長林見寅在場指揮監督鋪設柏油，已屬既成道路云云。惟查告訴人桃園市公所於七十七年三月二十日便將原違法鋪設之柏油路剷除完畢，有收據一紙及相片六幀可稽（見原審卷第（一）第一三九至一四三頁），另有被告當時所立不再阻擾該項施工之切結書影本一份在卷可稽（見前揭卷第一三八頁），故自斯時起，系爭土地供道路使用之狀況即已消除而不存在，其後告訴人桃園市公所並未於七十八年間於系爭土地上重行鋪設柏油，僅曾在桃園市○○路○○○○巷鋪設柏油，系爭土地上之柏油係被告自行出資鋪設，且里長並未同意等情，業據證人即當時任汴洲里里長之林見寅於原審證述屬實（見前揭卷第一０四頁），並有工程合約、結算驗收文件可考（見前揭卷第一八七至一九六頁），而被告亦不否認該次系爭土地上鋪設柏油之費用係由其提供，故其主張告訴人桃園市公所確曾於七十八年間在系爭土地上鋪設柏油云云，要無足採。又里長並無開闢道路之決策權，無論里長是否同意鋪設或在收據上簽名均不能拘束告訴人桃園市公所，豈能以里長簽立之收據即推論其代表告訴人桃園市公所為之？（九）另上開二七四地號土地之地勢，較仳鄰之同段二七三之一地號土地為低，無法由二七四地號土地引水至二七三之一地號土號供灌溉之用，亦為證人即水利會副管理師兼桃園工作站站長游昌東於偵查中結證屬實，而被告自行於八十八年十一月間毀損國有土地挖掘溝渠後，至八十九年四月七日，該溝渠內仍然無水流經過，有該日拍攝之照片五張在卷足憑，參以本件被告甲○○之子楊金順及楊金城對桃園市公所向原審法院提起之民事訴訟，經原審法院前往現場履勘，結果上開二七四地號與二八五、二八七、二八七之一、二八六、二七三之一、二七三地號土地，依地形地貌以觀，地上餘水均係排入緊臨之南崁溪，有原審法院八十八年訴字第一四二九號民事判決在卷可參，因此事實上，被告所指耕種之農地地勢較高，根本無法引地勢較低之南崁溪溪水供灌溉之用。（十）被告確係僱請不知情之李德明，以挖土機挖掘該地號土地上長約十公尺長、寬約四十公分、深約一公尺之土石，已為被告於偵查中所坦承不諱，另經證人李德明供明在卷（見偵查卷第三至四頁、第六頁），並有現場照片二十九禎、現場圖一張可稽，而被告甲○○之子楊金順、楊金木分別以順城鐵工廠楊金順、木城鐵工廠楊金木申請在鄰近同二八七、二八七之一地號起造之建築，均係以渠等所有土地連接桃園市○○路○○○○巷之六米道路，通往桃園市○○路作為對外聯絡通行之用，有渠等向桃園縣政府建設局申請建築執照時所檢附之圖說及同段二七三地號土地登記謄本、七四桃縣建管使字第工一九五號及五九七號、七五桃縣建管使字第工四一九號使用執照在卷可考，被告僱工挖掘之溝渠內並無水流，根本無法供灌溉之用，已如前述，反倒是該溝渠旁之道路，連接被告之子楊金順等人所合法申請而違章加蓋之鐵皮工廠，惟該道路用地為國有，既經管理機關收回，被告復行將之竊佔，顯為另一新事實，不為前開台灣桃園地方法院檢察署不起訴處分之效力所及。（十一）綜上所陳，被告雖曾於七十年間繳交配合款，興建「排水」溝，但該溝渠因中國石油公司水道改變後，已無實際效益，經人填土使用，並經被告之子竊佔供出租廠房堆放雜物之用，嗣經土地管理機關收回後，已另有其他方式可由自己土地通行，竟另行起意，以損毀圍籬方式破壞告訴人對土地之支配權以建立自己之持有，是被告毀損、竊佔之犯行實屬至明。系爭土地亦非屬無他法通行之袋地，並無社會相當性之超法規阻卻違法事由情事，是被告所辯純係推諉飾卸之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定】，本院前揭原確定判決依調查證據所得，而認定聲請人確有竊佔之犯行，其證據之斟酌取捨，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事，聲請人於判決確定前之答辯，為原判決所摒棄不採，原審已詳為說明理由。聲請人所稱：「系爭二七四地號土地之特定部分原為供公眾通行之既成道路，原審認定事實有誤」、「被告並未不法拆除系爭土地上之圍籬，原審未詳核審酌證人謝煌堯證言及其他證據」、「被告就系爭土地主張有通行權，核符自助行為而能阻卻違法」、「原確定判決既認依假處分有權主張拆除又將其視為犯罪事實之一部分」等，原判決均業詳敘理由。至於聲請人所稱之：「原判決對編定門牌申請書暨門牌申請表與八十三年市公所招商修水溝函未審酌」，原判決亦載明：「（一）系爭二七四地號土地為國有土地，該地號土地上之排水溝，原係中國石油公司之出口水路，因該公司改道取直後，事實上已無使用必要，於七十一年間，即遭不詳姓名之人佔用舖設長約八十公尺寬約四公尺之碎石路，經桃園縣政府邀集桃園市公所、國有財產局北區辦事處等相關單位，於七十七年三月三日召開該地號國有土地內私闢道路拆除協調會議後，由桃園市公所委請陸鴻記營造有限公司，將該舊有之疏濬工程排水溝及私闢道路拆除竣事，收回供土地管理機關桃園市公所使用，業經證人即桃園市公所民政課技士余泰峰、附近居民陳載會、呂理享於偵查中供證屬實，並有土地登記謄本、本院七十五年度上易字第三一三○號刑事判決、財政部國有財產局台灣北區辦事處七十五年十月十三日台財產北（桃）字第二七二九號函及地籍圖、桃園縣政府七六府訴字四四七○○號訴願決定書、被告書立之切結書、陸鴻記營造有限公司出具之發票、估價單、桃園市公所動支經費請示單、會計憑證、七十七年三月三日國有土地內私設闢道路拆除調會記錄、拆除照片影本六張各一份附卷可稽，並經公訴人調閱該署八十八年度他字第二○三○號案卷，提示其內舖設柏油之照片供證人呂理享指陳綦詳，是被告供稱上開溝渠至今仍持續使用，顯與事實不符」與「告訴人桃園市公所於七十七年三月二十日便將原違法鋪設之柏油路剷除完畢，有收據一紙及相片六幀可稽（見原審卷第（一）第一三九至一四三頁），另有被告當時所立不再阻擾該項施工之切結書影本一份在卷可稽（見前揭卷第一三八頁）」，是聲請人所稱之：「編定門牌申請書暨門牌申請表與八十三年市公所招商修水溝函」，顯不足以推翻原確定判決所憑以定罪之證據，亦即非屬足生影響於原判決之重要證據。而該證據僅係聲請人對原審認定之事實有所爭執，並無法該當顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴或輕於原判決罪名之「顯然性」要件。且此所謂「確實之新證據」，在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由。綜上所陳，聲請人所述各節並無合於刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、第四百二十一條所定之情形，自難認為有再審之理由，應予駁回。
四、據上論結，依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 二 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 蘇 隆 惠法 官 施 俊 堯右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 陳 彥 蕖中 華 民 國 九十一 年 十 月 二 日