臺灣高等法院刑事裁定 九十一年度聲再字第四二九號
再審聲請人即受判決人 甲○○右列聲請人，因違反貪污治罪條例案件，對於本院中華民國九十年十一月三十日確定判決（九十年度重上更（四）字第八０號）聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：茲發現新事實、新證據合乎刑事訴訟法第四二０條第一項第六款聲請再審之規定，分述如下：（一）聲請人自始至終均矢口否認圖利萬耕實業有限公司（下稱：萬耕公司）之情事，萬耕公司更未因而得到不法利益，蓋本件工程是行政院農業委員會林務局羅東林區管理處（下稱：羅東林區管理處），與承包商申安營造股份有限公司（下稱：申安公司）間所訂立的，承包商是申安公司，有權請求給付承攬工程款項者是申安公司，此有行政院農業委員會林務局羅東林區管理處九十一年八月二十六日九一羅治字第０九一一一０五０二八號函及工程款付款憑單可以為證，依此項函件及付款憑單可以明顯看出請求給付工程款及實際得到工程款之人是申安公司，並非原確定判決所指之萬耕公司，此項函件及工程付款憑單為判決確定從羅東林區管理處取得之新證據。（二）至於現場實際施工者則為黃炳棠個人，此事實有申安公司前總經理陳朝枝於二審法院更（四）卷九十年六月十一日訊問筆錄第四頁及九十年十月九日訊問筆錄第二頁供稱：「是我用申安公司名義承包宜蘭縣田古爾溪四號防砂霸新建工程」、「後來因為黃炳棠告訴我說他沒有工作，告訴我說將這個工程轉給他，我們沒有簽書面契約，我是轉包給他個人，並不是轉包給萬耕公司」。由此亦可證明實際承包者是黃炳棠個人，與萬耕公司毫無關係。（三）羅東林管處八十一年五月十三日之出差記錄及當日在田古爾溪防砂壩工地現場拍攝之照片，足證證人林烈輝所證：「與甲○○在八十一年五月十三日整天都在一起」、及「甲○○於八十一年五月十三日晚上八時許在宜蘭縣羅東鎮吃飯、喝酒後，同到簡阿菊在該鎮之店內聊天，迄同日晚間十時十分許始離去」，並經證人傅兆晉指證上開工地拍攝照片之人確為林烈輝無訛，上開證據足證原確定判決所指：「八十一年五月十三日黃炳棠上開偷工減料行為被鄒忠琪發覺，仍於當日晚間八、九時許，在宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號自宅門口，向住在隔鄰之甲○○報告上情」一節為重大錯誤，此有行政院農委會林務局九十一年七月十六日書函檢附證人林烈輝出差請示單，及差旅費報告表，載有「出差事由：督導工程業務，八十一年五月十三日。起迄地點：至羅東。工作記要：現場督導」影本，及「林務局蘇清波組長蒞臨現場督導之照片一張」可以為證。此事實參酌簡阿菊八十三年十二月十二日及八十六年元月八日二次在本院到庭供證屬實在卷，已可證明聲請人絕未於八十一年五月十三日晚上八、九點在自家門口，由鄒忠琪向聲請人報告包商未依合約施工之情事，即聲請人從不知有包商未依合約施工之情事。林務局九十一年七月十六日書函，所附林烈輝出差請示單、差旅費報告表，為確定判決後之新證據，參酌簡阿菊及林烈輝之證詞，即能為聲請人無罪之諭知，自屬合乎再審之規定。（四）八十一年五月十三日是副壩灌漿第一天，此事實有監工報表可以為證，本案被指有瑕疵之處，即在副壩，而副壩在當天白天即下午三、四點，即已開始灌漿，一千包水泥要灌到次日凌晨一時後才能灌完，因而鄒忠琪不可能到了當天晚上八、九時在自宅門口對聲請人報告副壩偷工減料之情事，才由甲○○指示去為偷工減料之行為，從而原審判決指聲請人為上開指示行為一節，顯有認定事實與判內證據不相符合之違背法令。此項監工日報表為判決確定後，所取得之新證據，一經審核即能為聲請人無罪之認定。（五）本案判決確定後，聲請人於九十一年九月中，向羅東林區管理處申請取得八十一年六月二十五日之出差三聯單，可以證明八十一年六月二十五日當天，聲請人是因治山防洪工程試體鑽心之事由出差二天，即八十一年六月二十五日起至八十一年六月二十六日止，出差地點是仁澤，由該出差單證明八十一年六月二十五日、二十六日，聲請人不上班，自不可能在辦公室，對鄒忠琪指示「隱瞞偷工減料情事，未核實計算工程金額，以合於工程合約書規定之施工標準辦理結算」等情事存在，原確定判決指聲請人於八十一年六月二十五日在辦公室對鄒忠琪為上開指示一節，為明顯之錯誤，此項出差三聯單為判決確定後取得之新證據，一經審理即可認聲請人應受無罪之諭知。（六）扣案之統一發票明細表、估價單等證物，上開統一發票買受人均載明為「申安公司」，扣案之震宜實業有限公司，新高砂石廠等請款明細表、估價單等均記載買受人為「黃坤連」，足以證明工程之承攬人是申安公司，實地承包人是黃坤連（改名為黃炳棠），即實地施作者是黃炳棠個人，因而本件工程如有偷工減料或節省工料，獲利之人是黃炳棠個人，絕非萬耕公司，從而原確定判決指圖利萬耕公司一節，認定事實顯已錯誤，因而適用法律亦有錯誤，判決當然違背法令。（七）關於實際承作人是黃炳棠一節，除了證人陳朝枝之證言外，各協辦商、材料供應商之請款單、送貨簽收單，申安公司於工程完畢後，當年度即八十二年度申報薪資扣繳及進貨成本為報稅資料，均可證明實際承包及現場施作者是黃炳棠個人，絕非萬耕公司，均可證明原確定判決認定圖利之對象是萬耕公司一節是錯誤的。（八）聲請人與黃炳棠素昧平生，二人之間不可能發生基於圖利萬耕公司之犯意聯絡，而圖謀以田古爾溪之大塊石及河床砂礫混充工程副壩所需之淨石子，以減少購買淨石子之費用以牟利。原確定判決指聲請人與黃炳棠二人間有共同圖利萬耕公司之犯意聯絡及行為分擔一節，顯有推定犯罪事實不依據證據之違背法令。（九）黃炳棠於八十三年三月二日在宜蘭縣調查站提出進貨支票十七張，證明黃炳棠之砂石購料並無不足，除了營業稅法第三十五條第一項、第三項規定證明無法偽造二年前之銷售統一發票，此外黃炳棠砂石購料亦有給付貨款之付款證明、載運砂石之運費證明、訂購砂石之證明，均可證明確實有按進貨發票十七張之數量進貨，即無砂石購材不足情事，即無原確定判決所指減少購買淨石子費用牟利之情事存在。原確定判決憑空指本案有圖得利益之存在一節，顯有推定犯罪事實不依證據之違背法令。（十）倘聲請人有同意鄒忠琪所為，則鄒忠琪不必如他自認的：「後來包商在施做準備放塊石，我都避開到工寮休息，免得其他工人看到難為情」。鄒忠琪如已事先向聲請人報准在前，亦無須避到後面工寮，假裝不知情。應可大方為之，顯然鄒忠琪所說：「向聲請人報准同意」一節，為自相矛盾，故此項供詞，顯無足採，原確定判決據以採信，採證顯違證據法則。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第四二０條第一項第六款定有明文。再刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見確實之新證據，係指就新證據之本身形式上觀察，顯然可認為足以動搖原確定判決，並能據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原判決所認定之罪名。且該證據於事實審法院判決前即已存在，祗因未發見，為法院及當事人所不知，迨判決後始行發見者而言（最高法院四十年台抗字第二號判例參照）。
三、聲請意旨（一）指稱：依行政院農業委員會林務局羅東林區管理處九十一年八月二十六日九一羅治字第０九一一一０五０二八號函及工程款付款憑單所示，本件工程申安公司與羅東林區管理處訂立承攬契約，承包商為申安公司，與萬耕公司無關，請求給付工程款及實際得到工程款均為申安公司，並非萬耕公司。聲請意旨（二）（七）指稱：依證人即申安公司前總經理陳朝枝於本院重上更（四）字第八０號案中證言，及卷附各協辦商、材料供應商之請款單、送貨簽收單，申安公司八十二年度申報薪資扣繳資料所示，實際承包及現場施作者是黃炳棠個人，絕非萬耕公司，原確定判決認定圖利對象為萬耕公司，係屬錯誤。聲請人檢附之申安公司付款憑單，自足以推翻原確定判決認定之事實。惟原確定判決係認定本件工程由申安公司向羅東林區管理處承攬，再轉包萬耕公司，則該工程款係由申安公司向羅東林區管理處申領，自無不合。聲請人提出之申安公司工程付款憑單自不足以動搖原確定判決，並能據以使聲請人應受無罪、或免訴、或輕於原判決所認定罪名之新證據。再聲請人指稱證人申安公司前總經理陳朝枝證稱「本件工程係轉包給黃炳棠個人」，並未檢附證據證明，且若所稱屬實，該陳朝枝證詞之證據於判決前既已存於卷內，並為原確定判決所不採，自非屬新證據。況聲請人已有圖利事實，無論圖利對象係黃炳棠或萬耕公司，亦無解於聲請人之圖利罪行。縱證人陳朝枝所稱屬實，亦非得據以認定聲請人應受無罪、或免訴、或輕於原判決所認定罪名之新證據。
四、聲請意旨（四）部分，聲請人提出八十一年五月十三日監工日報表，指稱本件工程係於八十一年五月十三日是副壩灌漿第一天，並在當天下午三、四點開始灌漿，須至次日凌晨一時後才能灌完，同案被告鄒忠琪不可能於當天晚上八、九時，在自宅門口對聲請人報告副壩偷工減料之情事。惟原確定判決於理由欄載明：「右揭偷工減料之事實，有四號防砂壩新建工程合約書乙份、田古爾溪三、四號防砂壩加強工程合約書乙份、被告鄒忠琪制作之四號防砂壩新建工程應用淨石子計算表（如附表一）乙份、八十一年五月八日至十七日之監工日報表乙份、八十一年五月一日至十五日及八十一年五月十六日至三十一日之工程半月報表各乙份、八十一年五月十五日工程施工品質抽驗紀錄卡乙份、國立中興大學八十二年三月十五日混凝土品質試驗報告書乙份、傳票乙份、良一公司送貨單乙份、羅東林管處八十三年九月九日八三羅人字第０八三四九號函附被告甲○○、鄒忠琪八十一年五、六月份考勤表暨公差單存根影本各乙份在卷可資佐證。」＜見原確定判決理由欄二（三）＞聲請人提出之監工日報表既經原確定判決審酌，已非屬新證據。再原確定判決係認定：「甲○○與黃炳棠二人基於共同不法圖利萬耕公司之犯意，圖謀以田古爾溪之大塊石及河床砂礫混充該工程副壩所需之淨石子，以減少購買淨石子之費用藉以牟利。同年五月八日起，四號防砂壩新建工程副壩部分（包括主壩左右翼牆、淨水池石岸側牆、壩址跌水區及副壩之漁梯、靜水池、側牆、下游消能等）開始施工，黃炳棠明知施工應依約使用直徑約二．五公分以下之淨石子，竟先後接續多次以田古爾溪河床之砂礫及直徑約四、五十公分左右之大塊石混充淨石子，攪拌混凝土，以節省淨石子之用量，圖得不法利益。同年五月十三日，黃炳棠上述偷工減料行為被鄒忠琪發覺．．．」（見原確定判決事實欄第十至十八行）。顯見原確定判決係認定本件副壩部份係自八十一年五月八日起開始施工，並即有偷工減料之事，同年五月十三日，始為鄒忠琪發覺，聲請人指稱本件工程副壩係於八十一年五月十三日開始施工，亦非屬實，該監工日報表自非足以動搖原確定判決之新證據。
五、聲請意旨（三）部分，聲請人提出行政院農委會林務局九十一年七月十六日書函檢附證人林烈輝出差請示單，及差旅費報告表，證明林烈輝與聲請人於八十一年五月十三日整天在一起；聲請人於八十一年五月十三日晚上八時許至十時十分在宜蘭縣羅東鎮，鄒忠琪自不可能於八十一年五月十三日晚間八、九時許，在宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號自宅門口，向聲請人報告偷工減料之事。惟原確定判決理由載稱：「雖被告甲○○辯稱：八十一年五月十三日晚上八時許，在宜蘭縣羅東鎮吃飯喝酒後，同到簡阿菊在該鎮之店內聊天，迄同晚十時十分許始離去」，並舉證人林烈輝、簡阿菊之證詞，以為其不在場之證明，進而否認被告鄒忠琪向其報告偷工減料乙事。證人林烈輝、簡阿菊固於本院前審作證時，附和被告甲○○之供詞，然被告鄒忠琪對於發現偷工減料，未按圖施工，已向甲○○報告，已詳如理由二之㈠所述，而被告黃炳棠亦承認在副壩內加大石塊是經過與鄒忠琪、甲○○二人商量後才放置的」並有會勘紀錄及沖毀副壩裸露大塊石之現場照片十二幀在卷足稽。又證人吳彥杰亦於原審結證供明：伊為怪手司機，開挖副壩工程，黃老闆（即被告黃炳棠）指示其放大石塊，鄒忠琪、甲○○均有看到裝填大石塊等語，且於會勘前一、二日被告甲○○、鄒忠琪會同課長陳克信、股長楊錫錂齊聚案外人楊朝枝處商討如何圓謊，並推由黃炳棠謊稱副壩內填塊石係做石筍，連接上下水泥之用云云，而且伊又係江某引進的，江某又住其對門，很容易看到他，經其同意後才讓他們做的等詞，足證被告鄒忠琪確有向甲○○報告上情無誤，而報告之日期，鄒忠琪於調查站調查時、偵查中、原審及本院審訊時迭次供明係八十一年五月十三日晚上八、九時許，依案重初供，恒以人之記憶較鮮明，且未及串供之心理準備下，所為供詞自屬可採。殊不容以多年後，證人簡阿菊、林烈輝違反常情之供詞（按事隔二年半後，一般人的記憶必已模糊，尤難對於該日發生事情之始末，時刻清晰記憶，顯違常情），執為否認鄒忠琪向其報告之藉口，故上開二證人之證詞，不可採信，被告甲○○辯詞，顯屬不實。」＜見原確定判決理由欄二（七）＞則原確定判決業已詳載認定鄒忠琪確於八十一年五月十三日，向聲請人報告偷工減料事實之依據，並敘明林烈輝證言係附和聲請人之證詞，不足憑信。聲請人提出之林烈輝八十一年五月十三日之出差單，自非足以動搖原確定判決之新證據。
六、聲請意旨（五）指稱，依聲請人八十一年六月二十五日出差三聯單，足證聲請人於八十一年六月二十五日起至二十六日止，至仁澤出差二天，聲請人既未上班，自不可能在辦公室對鄒忠琪指示「隱瞞偷工減料情事，未核實計算工程金額，以合於工程合約書規定之施工標準辦理結算」等情事。原確定判決指聲請人於八十一年六月二十五日在辦公室對鄒忠琪為上開指示，自有違誤。惟原確定判決理由欄記載「右揭偷工減料之事實有四號防砂壩新建工程合約書乙份．．羅東林管處八十三年九月九日八三羅人字第０八三四九號函附被告甲○○、鄒忠琪八十一年
五、六月份考勤表暨公差單存根影本各乙份在卷可資佐證。」＜見原確定判決理由欄二（二）＞，顯見原確定判決業已審酌聲請人八十一年五、六月份之出差單，已非屬新證據。況原確定判決係認定聲請人指示鄒忠琪隱瞞偷工減料情事，並未記載聲請人係於辦公室內指示，聲請人提出之八十一年六月二十五日出差單，自不足以動搖原確定判決之認定。
七、聲請意旨（六）指稱：原確定判決指圖利萬耕公司，認定事實顯有錯誤，適用法律亦有違誤，判決當然違背法令。聲請意旨（八）指稱：原確定判決指聲請人與黃炳棠二人間有共同圖利萬耕公司之犯意聯絡及行為分擔，有推定犯罪事實不依據證據之違背法令。聲請意旨（九）指稱：原確定判決憑空指本案有圖得利益之存在，顯有推定犯罪事實不依證據之違背法令。聲請意旨（十）指稱：原確定判決據以採信鄒忠琪之供詞，採證顯違證據法則等語，均係指摘原確定判決認定事實、證據取捨有誤，或屬判決違背法令之非常上訴原因，均與刑事訴訟法第四百二十條第一項規定之法定再審事由不符。
八、綜上所述，聲請人聲請意旨（一）（二）（三）（四）（五）（七）提出之證據，均與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定之新證據要件不符；其餘所指，則均非法定再審事由，聲請人據以聲請再審，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 九 十 一 年 十 月 三 十 一 日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 洪 昌 宏法 官 陳 國 文右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官 蔡 棟 樑中 華 民 國 九 十 一 年 十 月 三 十 一 日