臺灣高等法院刑事裁定 九十一年度聲再字第四四號
再審聲請人 甲○○即受判決人右列聲請人因業務侵占案件，對於本院九十年度上訴字第一０五五號，中華民國九十年十二月二十一日確定判決（台灣台北地方法院八十六年度訴字第九九八號、台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵緝字第一二四號、偵字第五五八三號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：⑴原確定判決認定被告甲○○自八十年二月至十月，將業務上持有由宏嘉電器工業
股份有限公司（下稱宏嘉公司）簽發，支付聯盈公司報關費用如附表一所示之支票，存入葉玲慧在台北市第三信用合作社西門分社（現改制為誠泰銀行西門分行）之帳戶兌領，侵占入己。其所憑之證據，固非無見，惟最重要之證據，即宏嘉公司憑以簽發附表一支票之拖車公司之發票，原審漏未審酌，此一證據關係到被告所稱附表一之宏嘉公司支票乃聯盈公司黃克堯指示以拖車公司虛偽之吊櫃費或貨櫃運輸費名義之發票，假作聯盈公司代請（墊）之費用向宏嘉公司請款，轉作給付宏嘉公司承辦人員佣金之答辯是否屬實，至為重要。被告於原審時聲請傳喚宏嘉公司命其提出聯盈公司交付之拖車公司之發票，原審均未予置理，僅以表面之證據即認被告侵占附表一之支票，依前所述，實有開始再審重新調查此一證物之必要。
⑵被告答辯原審附表一支票存入葉玲慧帳戶，乃因宏嘉公司承辦人員游仲淵除了向
聯盈公司索取按每筆報關單抽取貳佰元至參佰元之小額佣金（下稱「固定佣金」）外，另索取不定額之額外佣金（下稱額外佣金），黃克堯為做成宏嘉公司之生意（宏嘉公司是聯盈公司第三大客戶），乃向拖車公司買受「吊櫃費」或「貨櫃運輸費」名義發票，由聯盈公司檢附拖車公司發票通知宏嘉公司付款，以之轉付游仲淵佣金（拖車公司之吊櫃費發票是虛偽的，船務公司所開的吊櫃費發票才是真正的）。宏嘉公司並不知道此係告訴人要給游仲淵之額外佣金，照發票金額開票（未按一般報關費於每月九日、十九日付款，而係隨請隨付），將支票交給游仲淵轉給聯盈公司，轉付拖車公司。游仲淵即持支票向聯盈公司兌換現金，游仲淵扣除應付拖車公司之百分之五發票稅金後，以私人現金交付游仲淵為佣金，取得支票存入葉玲慧帳戶，此舉是為保住宏嘉公司之生意並避免宏嘉公司發現游仲淵利用職務圖利。被告上開辯解，未蒙原審採信。原審所持之理由包括㈠黃克堯堅決否認聯盈公司有給付客戶承辦人員額外佣金之情事。㈡游仲淵否認有向聯盈公司收取回扣或額外佣金。㈢聯盈公司現金支出傳票固有多張黃榮豐、游仲淵之佣金支出，朱秀真亦有關於支付佣金之證言，惟應係指固定佣金，不足據為聯盈公司作業上另有支付額外佣金之認定。㈣固定佣金既可記在聯盈公司帳上，衡情額外佣金亦無迴避記入聯盈公司帳目之必要。若如被告所辯情節，乃係與客戶之承辦人員共謀欺騙客戶，復必須有拖車公司願意配合開立發票，又事關稅負問題，茲事體大，似無必要為區區金額，如此不誠不信大費周章。㈤額外佣金記入聯盈公司帳目處理並無困難，甲○○卻以葉玲慧私人帳戶處理，反於事理，啟人疑竇。原審之推理，固非無見，然業界給付佣金回扣之陋規，本即無法攤在陽光之下檢驗，大至拉法葉鑑、軍火販售、官員之鉅額佣金，小至政府、私人小額採購之佣金，臺灣社會上上下下充斥著佣金文化。聯盈公司不支付額外佣金，就拿不到宏嘉公司之生意，而聯盈公司損失不起該筆業務收入，只得曲從。游仲淵在宏嘉公司每月只有壹萬多元之薪水，何足養家活口？就算被告是其大哥，對其多方照顧，游仲淵要錢時，卻毫不含糊，因為即使聯盈公司不給游仲淵額外佣金，換成別家報關行，其亦可拿到想要之佣金。被告在原審以固定佣金之存在，證明聯盈公司確有支付佣金之事實，而額外佣金之支付亦可由此佐證，只因額外佣金未記帳，必須查證拖車公司之發票。原審，反而以固定佣金有記帳，額外佣金未記帳，做為比對，否定聯盈公司在作業上另有支付額外佣金，實未盡調查之能事。⑶黃克堯在原審之指訴均非事實，其控告被告及葉玲慧偽造有價證券、侵占聯盈公
司數仟萬元票款部分，及侵占如原審判決附表三之宏嘉公司支票部分，已經原審判決無罪；黃克堯甚至將存入聯盈公司帳戶之支票，亦偽稱由被告侵占；黃克堯教唆車興明偽證葉玲慧在聯盈公司工作至八十年，已經原審否定車興明之證言；黃克堯在原審提出不盡、不實之支出傳票，冒充收入傳票，佯稱七十六、七十七年有鉅額業務收入遭被告侵占，經被告反駁後，黃克堯只得承認錯誤；固定佣金部分，在第一審被告以黃克堯提出之證據證明有支付佣金給黃榮豐、游仲淵時，黃克堯仍矢口否認，到原審時才承認；其又否認聯盈公司有向沈昇造貼現票據或借款，亦經被告及沈昇造證明其所言不實；以上再再證明黃克堯之陳述無一可信。額外佣金是黃克堯自願付給宏嘉公司之承辦人員者，支付方式亦係其所設計，其明知有支付佣金給游仲淵，卻唆使及威脅游仲淵出具證明書並到庭偽證否認有收受佣金。游仲淵在第一審作證時，尚在宏嘉公司工作，若承認收受佣金，必被開除，喪失工作，黃克揚乃殘忍之人，利用此點要脅游仲淵，使其對被告作不利之證言以求自保。黃克堯教唆偽證及游仲淵偽證，已是鐵的事實。游仲淵及黃克堯既均是說謊之人，彼等原先否認有收付任何佣金，黃克堯嗣後又否認有額外佣金，自不能僅以彼等否認有額外佣金，即在不查證被告答辯之真實性下斷然不採被告之答辯，率認被告侵占宏嘉公司支票。
⑷固定佣金黃克堯指示以「理貨工資」、「驗關車資」等巧立名目之費用，放在一
般報關費用之收費通知單內向宏嘉公司收取，宏嘉公司開立到期日為當月九日及十九日之支票支付。但額外佣金因表面上是代收代付性質，乃未與真正之報關費用開在同一張收費單上，而是以單單檢附拖車公司吊櫃費或貨櫃運輸費名目之發票隨時請款、隨時支付。原審判決附表一之支票（佣金支票）其付款日期均非九日或十九日，足證各支票確非正常之報關費，而係吊櫃費等名義之額外佣金，原審認係報關費用，卻未命黃克堯提出聯盈公司之收費通知單證明，認事自有疏漏。游仲淵於第一審八十六年十月三日作證，法官問「宏嘉付聯盈公司款項有固定否？（指付款日期）」，游仲淵答稱「每月九、十九日及月底付款」；法官提示宏嘉公司支票（第一審判決之附表二支票，包括第二審判決之附表一及附表三之支票，附表三之支票第二審認定是宏嘉公司所付之報關費支票，聯盈公司用以返還被告之借款，非被告侵占）給游仲淵，游仲淵承認「這是我們公司之支票」，法官問「這些是報關費或佣金？」游仲淵答稱「報關費」，法官再問「每一筆都是報關費否？」游仲淵答稱「大多是報關費，一些是吊櫃費」，「吊櫃費是他們來發票請」，被告辯護人請法官追問「如是代墊款（報關行的）何時收？」游仲淵答稱「有時是運費，所以當日付款。吊櫃費也有他們代墊的」，故由游仲淵之證言，確可認定非九日、十九日或月底到期之宏嘉公司支票，均是支付聯盈公司之代墊款（或代付款），墊（付）款名目是運費或吊櫃費，宏嘉公司立即支付，此與被告所辯第二審判決附表一之支票乃聯盈公司以拖車公司吊櫃費等名目之發票代為請款之事實吻合，實際上各票並未支付給拖車公司，而是入了游仲淵荷包（此可查聯盈公司有無拖車公司領款之收據，即可證明是否拖車公司領走）。被告答辯均屬真實，惟欠拖車公司虛偽之吊櫃費等名目之發票佐證而已。鈞院如調出第二審判決附表一各筆吊櫃費支票之發票及附表三各筆報關費支票之收費通知單比對，必可證明被告所言屬實。
⑸被告在原審已經解釋額外佣金未記入聯盈公司帳上之原因。請款發票既非聯盈公
司之發票，乃拖車公司之發票，聯盈公司是以拖車公司代理人之身份代為請款或以代墊方式請款，故非聯盈公司之業務收入，依拖車公司所開吊櫃費等名義之發票所收來之款項（佣金）自然不會出現在聯盈公司帳上。此並非被告為隱匿不法侵占犯行而迴避不敢列在帳上，實乃此額外佣金並非聯盈公司之業務收入，表面上是要代宏嘉公司付給拖車公司，實際上是要付給游仲淵，若列在聯盈公司之收入帳上，反而無法出帳，因拖車公司及游仲淵不會願意出具收據銷帳。固定佣金列在帳上，是因該固定佣金的確是由聯盈公司之真正收入中支付，而額外佣金乃黃克堯不願由聯盈公司收入中再割下一大塊肉，才想出欺騙宏嘉公司之伎倆，矇騙宏嘉公司另行支付游仲淵額外佣金，為免虛增聯盈公司收入多繳稅金，其自不會要求被告或會計記在帳上。每張收費通知單均由黃克堯審核，銀行存款對帳單及公司帳目黃克堯亦按時對帳（見原審朱秀真證言），若有一筆宏嘉公司之收費通知單未支付，黃克堯必可快速發現，不可能在被告離職數年後才發現。黃克堯與拖車公司甚熟，其向拖車公司支付百分之五稅金購買發票，毫無困難，拖車公司要作聯盈公司生意，當然樂意配合，因金額不大，對其稅負亦不致產生何種重大不利之影響，在處理上非如原審所謂之「大費周章」。整套支付額外佣金之方式，均出自黃克堯之設計，拖車公司之吊櫃費等名目之發票亦由其取得交付會計轉給宏嘉公司請款，被告只負責後半部之扣留稅金及兌現票款予游仲淵之工作。黃克堯毫無誠信，如今以為只要其否認支付額外佣金，既無帳可查，被告只有啞巴吃黃蓮，無法舉證，但拖車公司之發票是最好的證明，如果拖車公司之發票上確實記載吊櫃費或運輸費等名目，且其金額與附表一之票款金額完全相符，又無聯盈公司之收費通知單可查，即可證明被告答辯信而有徵。原審未予調查，應有再審之事由。
⑹甲○○經常以葉玲慧三信帳戶之資金供聯盈公司使用，已經朱秀真到庭證述屬實
，亦是原審已經認定而不爭之事實，聯盈公司基隆辦事處亦使用股東黃樹煌私人之帳戶，其帳戶內公司款項均有進出，足認因為股東兼老闆之身份，聯盈公司並未明確劃分公帳私帳，此乃國內一般中小企業常見之現象。公私不分未必有不法意圖，告訴人指控被告偽造聯盈公司支票存入葉玲慧帳戶侵占票款之部分，既經原審認定係聯盈公司返還借款，被告無侵占之事實，甚至被告借貸鉅款給聯盈公司，未嘗收取分文之利息，被告連合法可以收取之利息均未要求，又何有可能非法侵占宏嘉公司每張數萬元之支票？被告以現金支付甲○○額外佣金而取得附表一之支票存入葉玲慧私人帳戶，與被告借貸金錢予聯盈公司而開立聯盈公司之還款支票存入葉玲慧私人帳戶，二者情況完全相同，為何後者無罪，前者卻啟人疑竇？原審不查明被告關於額外佣金之答辯是否真實，單以附表一支票存入葉玲慧帳戶，即認有不法所有意圖，其漏未審酌被告請求調查之證據，顯然影響原判決之正確性。
⑺朱秀真在第一審八十九年年十二月二十二日到庭證稱游仲淵有向聯盈公司收取佣
金，被告會給伊一筆錢放在信封內，告訴伊那是游仲淵的佣金，叫伊交給游仲淵，伊會在支出傳票記載游仲淵的佣金及金額，但關於那一筆的佣金，伊不知道。原審據此證言，認定朱秀真所說這乃是有記帳之固定佣金。然查，由朱秀真之上開證言並不足以反證沒有額外佣金之存在。除了固定佣金，被告告訴朱秀真記帳之金額，或指示其轉交被告備妥未載金額之現金信封交付游仲淵外，當游仲淵拿到宏嘉公司開出之額外佣金支票通知被告準備現金時，被告即將現金備妥置入信封袋中，等候游仲淵來取。被告若不在公司，會把封口之信封袋交給朱秀真，請其轉交游仲淵（游仲淵通常不敢上樓到聯盈公司辦公室取款，而是甲○○或朱秀真送到樓下給游仲淵），朱秀真並不知其內之金額。此所以朱秀真證稱，被告會交給伊裝錢的信封轉交游仲淵先生，伊不知是那一筆的佣金。原審於調查程序時對朱秀真之證言並未調查，亦未再傳喚朱秀真，請其對於證言不明之處再為說明（第一審傳喚朱秀真時，被告及辯護人均不在場，無法詰問），率以朱秀真證言認聯盈公司無支付額外佣金，自嫌率斷。
⑻綜上，原審漏未審酌重要證據，足以影響原判決，應有開始再審之事由等語。
二、按不得上訴於第三審之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，亦得為判決人之利益，聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十一條所明定，然而該項證據既須「足生影響於判決」，自係指就該證據之形式觀察，毋須經調查程序，已顯然可認為足以動搖原確定之判決而言，又既係「漏未審酌」，自係指該證據於判決前已存在，且已顯現於卷宗內為法院所知悉之證據而言，否則當無漏未審酌之可言。經查：⑴本件聲請意旨所指原確定判決漏未審酌之證據，即為宏嘉公司簽發如原判決附表一所示之支票（即原確定判決認定聲請人所侵占之支票）時，所憑由聯盈公司交付之拖車公司開立之統一發票，並辯稱聯盈公司係以該等不實之發票佯向宏嘉公司請款，再轉付與宏嘉公司承辦人員游仲淵（聲請人之弟）作為支付額外佣金等語。然查原確定判決對於如何認定聲請人有侵占該等支票犯行所憑之證據及理由，業於判決理由內論述甚詳，且告訴人聯盈公司之代表人黃克堯及證人游仲淵，已分別供稱聯盈公司除支付固定佣金外，並無聲請人所謂之額外佣金，原確定判決附表一所示之支票係支付聯盈公司之報關及吊櫃費用，並非支付與游仲淵之佣金等語綦詳；而聯盈公司為宏嘉公司處理報關業務而取得該等由拖車公司開立之發票，並持向宏嘉公司請款，本屬正當之業務行為，故由該等拖車公司之發票，僅能證明聯盈公司係以該發票向宏嘉公司請款之事實，並無法藉以證明聯盈公司之請款係作為支付游仲淵佣金之用，換言之，該等發票顯然無法推翻黃克堯、游仲淵之供述，以及其他卷存之不利於聲請人之犯罪證據，亦即顯然不足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實，原確定判決即使未依聲請人之主張調取該等發票，亦與原確定判決顯然不生影響，本件聲請意旨執此主張原確定判決有重要證據漏未審酌而申請再審，自嫌無據。⑵聲請意旨其餘所指各節，無非均為就原確定判決調查證據、認定事實之職權行使漫加指摘，並仍為單純事實上之爭執，並未具體指明有何有何足以生影響於判決之重要證據漏未審酌，均非適法之再審理由。⑶綜上所述，本件聲請再審為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十二 日
台灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 吳 燦
法 官 雷 雯 華法 官 宋 祺右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 蔡 慧 娟中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十二 日