臺灣高等法院刑事裁定 九十一年度聲再字第四六一號
再審聲請人即受判決人 甲○右列聲請人因瀆職案件，對於本院九十一年度上易字第九八一號中華民國九十一年十月十五日確定判決（臺灣臺北地方法院九十年度易字第五一二號、臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第三六二五號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：法務部調查局於七十九年三月十九日（七九）肅（三）字第七五○九○號函頒「法務部調查局處理警察人員涉嫌不法案件注意事項」，八十年七月十八日（八○）研字第四五五五五九號函頒「法務部調查局偵辦校園案件注意事項」，自屬法務部調查局本其職權訂定之命令，為刑法第二十一條第一項所稱之法令，其訓示所屬內外勤人員一體遵行，亦屬法務部調查局權責長官對所屬公務員就具體事項之指示，依「法務部調查局處理警察人員涉嫌不法案件注意事項」第五點明定：偵辦案件中，如有必要採取向警察機關調卷、搜索涉嫌人員住所或其他處所、約談函邀訪談移送警察人員時，應協調警政署或警察機關辦理，另於第七點明定：得將移送書影本送警政署。又依「法務部調查局偵辦校園案件注意事項」第二、第四點規定：進入校園偵辦案件執行（訪談、調卷、約談、搜索、勘驗、拘提、逮捕）時，原則上先行協調學校負責人。上開法規命令，係法務部調查局就特定刑事案件之偵辦，於刑事訴訟法未加規定事項，本其職權所發布之。茲所謂「協調」，與刑事訴訟法上就軍事應秘密之處所時實施搜索時應獲「允許」之規定，用語及意義有別，前者不以對象之應允為要件，用在確保案件偵辦之順遂。法務部調查局既對警察人員、校園案件之偵辦設有協調之規定，則所屬公務員對層級相當執司國家安全情報工作及特種勤務之國家安全局人員涉嫌不法時，自有上開法令之適用。本件受判決人被指洩漏之消息予國家安全局案件，於審理中迭為抗辯係為協調搜索人車進入國家安全局營區而為，並在第二審審理中提出「法務部調查局處理警察人員涉嫌不法案件注意事項」及「法務部調查局偵辦校園案件注意事項」二項法規為其證據，辯護人於實施辯護時並舉該二法規引為受判決人得邀不罰之依據。是則受判決人告知國家安全局該管長官有關搜索日期之消息，形式上固有刑法第一百三十二條第一項規定之外觀行為，惟該行為同時合致於受判決人所屬機關長官之法規命令，其是否有阻卻違法事由，為受判決人之利益，自應依法審酌。詎確定判決漏未審酌受判決人所舉上開法規命令，自有足生影響判決之重要證據漏未審酌之情事，爰依刑事訴訟法第四百二十一條之規定聲請再審云云。
二、按刑事訴訟法第四百二十一條所謂重要證據漏未審酌，須該證據足以影響於原判決事實之認定（即證據之影響性或關連性），並以該證據已予審理時提出而被捨棄不予採用，判決內並未敘明其捨棄之理由者（即有疏予審酌或漏未敘明採捨理由之情事）為限，如該項證據資料對原判決事實之認定並無重要之關係，縱予審酌亦未必能推翻原判決依其他證據資料對事實所為之認定，則不包括在內。又按刑法第二十一條第一項所定依法令之行為，不罰之阻卻違法事由，除客觀上須有法令之明文依據，且行為未逾越法令限制，且執行上屬適當者之要件外，行為人主觀上就其行為之有法令依據一事須有所認識，且具有依法令行事之合法化心態，必主客觀要件二者兼備始生阻卻違法之效力。又刑法第二十一條第二項前段所定依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰之阻卻違法事由，除客觀上須命令發布者須為行為人所屬上級公務員，命令執行者須具有公務員身分，命令之內容須屬該上級公務員職權範圍內之事項且為行為人職務範圍內之事務，命令形式上具備法定程式而有拘束力，執行行為未逾越命令授權範圍，且執行上適當之要件外，行為人主觀上就該上級命令之有效存在一事須有認識，且具有本諸行使職權而實施行為之意思，亦主客觀要件二者兼備始生阻卻違法之效力。
三、經查：㈠聲請人所提出之法務部調查局於七十九年三月十九日（七九）肅（三）字第七五○九○號函頒「法務部調查局處理警察人員涉嫌不法案件注意事項」及八十年七月十八日（八○）研字第四五五五五九號函頒「法務部調查局偵辦校園案件注意事項」，雖屬法務部調查局本其職權訂定之命令，然上開職權命令規範事項係法務部調查局處理警察人員涉嫌不法案件及偵辦校園案件，與本件聲請人執行搜索國家安全局之軍事上應秘密之處所，並非相同，難認上開法務部職權命令與本件具有證據之關聯性。㈡再者，原確定判決審酌聲請人於八十九年十一月二十八日檢察官偵查中供稱：「（本署在九月二十三日決定、軍檢署同意在二十四日搜索扣押後，你有無再打電話予韓堃）沒有，因我知道搜索扣押的嚴重性，而調卷只是一種形式上取得他們的資料供比對的參考，而搜索約談是一種強制性。」、「（八十九年九月二十三日以後你有無再打電話給韓堃）沒有。」、「（在這之前你只是打電話給韓堃說要調卷）是。」、「（打了幾次）一次。」、「（八十九年九月二十五日下午五點多你有無打電話至國家安全局）應該是沒有。」云云。其後經檢察官一再詢問：「八十九年九月二十五日下午五點二十八分許，你是否有打電話至國家安全局」、「九月二十五日下午五時二十八分二十九秒，你是否曾以0000000000行動電話打到（00）00000000號電話」、「你當時是打給何人」、「你當時有無打這通電話」等情，聲請人始均以「不記得」之詞答復。直至檢察官提示通聯紀錄，聲請人始供稱：「若有這通聯紀錄，表示我有打。」等語，承認其有打這通電話，但對檢察官詢以：「你說了什麼」，則供稱「我不記得」云云，再經檢察官詢以：「長達二六六秒你說了什麼」，聲請人稱：「他的專線電話是由秘書來接，在找到他來聽之前會有很多時間，但我不記得說了什麼。」、「（你打電託給韓堃，是否告訴他有關檢、調人員將於第二天即九月二十六日前往國安局搜索之事）我不會告訴他這事。」、「（你與他談了何事）假如是有這通電話，我記得他那天不在國安局裡，他應該是出差回來打電話給我，問我有關調卷的事，假如這電話是我打給他的話，在這電話的上一通，應是他秘書打給我，告訴我說韓先生回來了，要我打電話給他。」、「（你與韓堃該通電話通了多久）應該是沒有多久」、「（你當時如何向韓堃回話）我說就是這禮拜的調卷可能會有變化，就這樣而已。」則聲請人打電話給韓堃，通知關於檢、調人員於八十九年九月二十六日要到國安局搜索之事。顯非係為踐行當時之刑事訴訟法第一百二十七條所定，搜索軍事上應秘密之處所，應得該管長官之允許之程序。並參以聲請人於原審陳述其與韓堃電話連絡情節：（在搜索前，檢察官有無叫你去知會國安局﹖）檢察官沒指示我告訴國安局要去搜索，但檢察官有要我去協調國安局調卷。（有無告訴承辦檢察官打電話給韓堃的事情﹖）沒有；（有無告訴韓堃第二天要去國安局搜索﹖）有。（為何不是跟國安局局長協調﹖）韓堃是國安局首席副局長，在八十九年九月二十一日我到農民銀行清查資金資料時，農民銀行對資料是否能提供，曾向國安局請示。（為何沒告訴搜索的檢察官你有和韓堃連絡﹖）我認為這個是法律規定行為，我是照法律規定去做。（韓堃有無向你說，局長是否同意你們去搜索﹖）韓堃事後沒告訴我他們局長的決定。（這一次和韓堃通電話，是否向局長、處長報告過﹖）在二十五日有開過一次協調會，處長裁示這一次搜索，由我負全責，通電話時，已到下班時間，所以沒向他們報告。（這一次搜索由何人指揮﹖）由軍事檢察官李榮元主任及李正雄檢察官，當天發的是軍方搜索票，不是北檢的薛維平檢察官。九月二十六日當天我們約談到的涉嫌人，在二十六日晚上由軍事檢察官下令拘提，二十七日早上要我們送到國防部高等軍事法院檢察署（名稱待查）複訊，經過軍事檢察官向國防部高等軍事法院聲請羈押等語。而依據聲請人所述，可知其與韓堃連絡前，檢察官並未加以指示，聲請人也未報備，另一方面，聲請人亦未向調查局長官報告此事；上開人員於偵辦劉冠軍涉嫌貪凟案件（以下簡稱劉案）均屬被告之長官，聲請人未曾報備，均與辦案常規不合。再者聲請人僅向國安局副局
長韓堃通知，惟如何能得知國安局首長決定情形？尤有甚者，韓堃事後並未告知聲請人關於國安局丁局長之決定，聲請人亦未請其告知結果，如何能知悉國安局該管長官是否允許搜索？況如係依法令所為，檢察官至國安局搜索時，聲請人何不主動報告檢察官，因國安局係屬軍事上應秘密之處所，其已先行連繫該管長官取得允許，反而直至檢察官偵查洩密案訊問時，仍一再隱瞞此事等各項關鍵點研判，並對聲請人所提出之台北市調查處偵辦案件執行計畫表雖記載聲請人負責指揮協調，說明聲請人如係為「協調」國安局，而與韓堃通電話，何不向檢察官實情以告，則該一計畫表上所載「協調」字樣，顯未包括其與韓堃通電話，告知將前往搜索之事宜。而認定聲請人與韓堃連絡，目的並非協助檢察官偵辦劉案，聲請人係故意將於八十九年九月二十六日至國安局搜索之消息洩漏予韓堃。則依原確定判決所認定之事實，聲請人與韓堃電話連絡，目的並非因國安局係屬軍事上應秘密之處所，而為先行連繫該管長官，取得允許，亦非為協調國家安全局而協助檢察官偵辦劉案，主觀上係故意將於八十九年九月二十六日至國安局搜索之消息洩漏予韓堃，則聲請人主觀上既無依法令行事之合法化心態，亦非本諸行使職權而實施行為之意思，自與刑法第二十一條所定之阻卻違法事由要件不符，因此，聲請人所舉「法務部調查局處理警察人員涉嫌不法案件注意事項」及「法務部調查局偵辦校園案件注意事項」之證據，縱經原確定判決審理法院審酌，亦未必能據以推翻原判決依其他證據資料所認定事實之基礎而改為有利於聲請人認定之依據，從而，聲請人執此認原確定判決有漏未審酌重要證據情事，並據以為聲請本件再審之原因，亦核與前述聲請再審之法定要件不合。則本件聲請人再審之聲請即難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法 官 房 阿 生
法 官 蔡 光 治法 官 雷 元 結右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 黃 德 煌中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二 日