臺灣高等法院刑事判決 九十一年度軍上字第一三號
上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因準強盜案件，不服國防部高等軍事法院中華民國九十年十二月二十七日第二審判決（九十一年法仁判字第○○二號，起訴案號：陸軍總司令部軍事檢察官八十八年修訴字第○○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴，軍事審判法第一百八十一條第五項定有明文。法院受理高等軍事法院移送第三審上訴案件，為法律審，自應依刑事訴訟法關於上訴第三審之規定辦理。是當事人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、按認定事實及證據之取捨，乃事實審法院之職權。苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法為上訴法律審之理由。本件原國防部高等軍事法院判決事實認定上訴人即被告甲○○原係陸軍總部七二通信群七三二營架一連上兵（民國八十五年四月一日入伍，義務役，已於八十七年四月一日退伍）。被告甲○○於八十一年間曾因竊盜、贓物、違反麻醉藥品管理條例等案，經台灣桃園地方法院裁判應執行有期徒刑二年，於八十三年一月八日假釋期滿執行完畢；八十四年間又因竊盜、違反麻醉藥品管理條例、違反藥事法、贓物等案經台灣板橋地方法院裁判應執行有期徒刑四年，於八十五年三月二十一日假釋出監，至八十七年二月一日假釋期滿執行完畢；八十八年四月間再因竊盜案件，經台灣高等法院判處有期徒刑十月，現在監執行中。其於服役假釋期間猶不悔改，竟意圖為自己不法之所有，於八十七年一月二十二日下午十四時許，駕駛前所竊得之車號0000000號自用小客車，持其所有扳手、尖嘴鉗等犯罪工具，破壞被害人乙○○位於台北縣新莊市○○路○○○巷○弄○○號六樓之住宅門鎖後，侵入行竊（毀損及侵入住宅部分，業經被害人乙○○表明不提告訴記明筆錄在卷），於動手搜尋財物之際，適為被害人鄰居廖坤城發現並喊叫鄰人梁漢塗以攔捕，致行竊未果，被告見事跡敗露，立即逃離下樓，並將廖坤城反鎖在六樓以防其追捕，嗣被告逃至樓梯口時，即與攔阻且欲加逮捕之梁漢塗發生拉扯，後經被告掙脫跑至其所駕之贓車內，因梁漢塗隨後追至車旁，自車窗抓住被告欲加逮捕，被告為脫免逮捕，竟自車內置物箱內取出一把未具殺傷力之玩具手槍向梁漢塗施以脅迫，致梁漢塗心生畏懼而鬆手任令被告逃逸，迨八十七年一月二十七日，廖坤城發現被告前開贓車停放台北縣新莊市○○路○○○巷○弄○○號前，即報警將被告緝獲，並自該車內及被告身上之腰包內查獲被告所有之扳手、螺絲起子、瑞士刀、銼刀等作案工具乙批，另在車上置物箱中查獲未具殺傷力之玩具手槍乙把等情。係以前開事實，業據證人廖坤城、梁漢塗，及被害人乙○○之供述及指訴被害人大門確遭破壞，及被告將乙○○住處大門打開，且尚侵入房內搜尋財務，逃離現場與上前逮捕之梁漢塗發生拉扯及以玩具手槍恐嚇梁漢塗等情無誤。復有被告所有供犯罪所用或預備犯罪之扳手、螺絲起子、瑞士刀、銼刀等作案工具扣案可稽。並對被告辯稱未破壞大門，未進入住宅及施用強暴之辯解，詳予指駁，說明不足採之理由。原判決並因而認定被告構成刑法第三百三十條第一、二項之加重準強盜未遂罪，併審酌被告一切情狀，復以被告行為後陸海空軍刑法業於九十年九月二十八日修正公布，同年0月0日生效，且國家安全法第八條第二項自九十年十月二日停止適用，被告所犯舊法，即原陸海空軍刑法第八十八條前段盜取財物罪，已依新修正之陸海空軍刑法第七十六條第一項第八款規定，適用刑法第三百二十條第一項竊盜罪，而本罪軍事審判權範圍，僅限於「在營區、艦艇、或其他軍事處所、建築物」所為之竊盜行為。故原審陸軍總司令部判決所論被告另於營區外竊取被害人丙○○、丁○、戊○○、己○○財物等犯罪行為，非屬軍事審判範圍，因而撤銷原審判決，改依累犯量處被告有期徒刑三年，並諭知扳手等犯罪工具乙批及玩具手槍乙把均沒收。經核原判決已詳述認定事實之依據，及憑以認定之理由，並對被告之辯解如何不予採取，均依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
三、被告上訴意旨略以：被告意圖竊取被害人乙○○住處財物，乃以萬能鑰匙打開被害人住處門鎖，正值開門之際，即為廖坤城發現而逃離現場，是被告行為僅係竊盜之預備行為；又刑法第三百二十九條準強盜罪之成立係以當場實施為限，且以行為人已著手於竊盜行為之實行為前提，本件被告行為既僅達預備竊盜之程度，尚未著手於竊盜行為之實行，自不能論以準強盜罪，況且被告並未為脫免逮捕而對梁漢塗施以脅迫，為此提起上訴云云。惟其指摘均係事實審法院採證認事之職權之行使，難謂有違法之情形。且按於行為人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，即可認為竊盜行為之著手，有最高法院八十二年度第二次刑事庭會議㈡意旨可參。原判決依據證人即目擊者廖坤城證稱當時看到被告在翻動東西尋找財物等情，認定被告甲○○已有著手搜尋物色財物之行為，堪認已達著手竊盜之程度，是國防部高等軍事法院原判決並無違背法令之處。被告上訴意旨，仍執陳詞，徒憑己見，就原判決之認定事實仍為任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
綜上說明，被告上訴顯違法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第一百八十一條第五項、第二百零二條第一項、刑事訴訟法第三百八十四條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十五 日
台灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 黃 金 富法 官 何 菁 莪右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 瑞 英中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十 日