臺灣高等法院刑事判決 九十一年度軍上字第三一號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 甲○○律師右上訴人因違反陸海空軍刑法等案件，不服國防部高等軍事法院八十九年度法仁判字第二六號，中華民國九十年三月八日第一審判決（起訴案號：空軍防炮警衛司令部八十八年度訴字第０六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院。
理 由
一、原判決認定上訴人即乙○○曾於八十四年及八十六年間因逃亡案，經空軍防砲警衛司令部判處有期徒刑八月及一年二月，分別於八十月十四日及八十七年五月三十日執行完畢。緣八十八年二月二十四日下午四時許被告許慶江、乙○○及邱增喜、陳星蓉（邱增喜、陳星蓉共同盜取財物部份，業經國防部北部地方軍事法院桃園分院初審判決確定在案）等四員在三軍防砲兵訓練中心（以下簡稱防訊中心基訊期間，負責打掃該中心廢料庫房四周環境時，邱增喜因庫房內有圓鍬乙把，竟向許慶江、乙○○及陳星蓉提議入內盜取，供彼等打掃之用，四人基於共同意圖為該連不法之所有，由陳星蓉撿拾廢鋼筋乙條，毀損庫房門鎖，四人相繼進入該庫房內（毀損及無故侵入建築物部份經防訓中心指揮官張光華上校於偵查中到庭表示不提出告訴），即由邱增喜盜取圓鍬及鐵鎚各乙把，供連上弟兄清除水溝淤泥之用，並將之存放該連，嗣乙○○及許慶江因另見庫房內，置放有該中心之五○機槍彈頭及彈殼乙批，欲取之為紀念品，二人即另行起意，共同意圖為自己不法之所有，共盜取彈頭四十三個及彈殼十三發（起訴書誤載為彈殼二十七發），存放於該連許慶江之內務櫃中，迨同年三月四日上午十時三十分許，經該中心軍械官王余明上尉巡查營區庫房時，發覺遭竊即向指揮官報告後，全面展開清查營區各受訓單位，許慶江聞悉後與乙○○商議，二人先後於同（四）日下午二時二十分許，向該連連長彭智君中尉自首，供承前述犯行，並將所竊圓鍬、鐵鎚、彈頭、彈殼等物，悉數繳還防訓中心。案經三軍防空砲兵訓練中心移送空軍防砲警衛司令部偵結起訴。認上訴人犯有陸海空軍刑法第八十五條前段盜取財物罪，因而撤銷國防部北部地方軍事法院桃園分院之判決，論處上訴人二盜取財物罪，並分論併罰，定其應執行刑，固非無見。
二、惟按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第二條第一項所明定。經查陸海空軍刑法業於九十年九月二十八日經總統修正公佈，修正前第八十五條係規定：「盜取財物或強迫買賣者，處一年以上、七年以下有期徒刑」。修正後於第六十四條規定：「（一）竊取或侵占軍用武器或彈藥者，處三年以上十年以下有期徒刑。（二）意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑。（三）竊取或侵占第一項以外之軍用物品者，處一年以上七年以下有期徒刑。（四）前三項之未遂犯，罰之。（五）犯第一項或第三項之罪，情節輕微者，處五年以下有期徒刑」。第七十六條第一項第八款規定：「現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：（八）在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪」。新法於第七十九條並規定自同年十月二日施行，乃原判決未及依刑法第二條第一項之規定為新舊法之比較適用，尚有違誤，自難昭折服，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百七十九條，刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 宗 和法 官 許 錦 印右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊 妙 恩中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十六 日