臺灣高等法院刑事判決 九十一年度重上更(七)字第二０二號
上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人甲○○右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣士林地方法院八十二年度訴字第四六八號，中華民國八十三年四月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十二年度偵字第五一號），提起上訴，經判決後由最高法院第六次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○貪污暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○被訴貪污部分無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○曾於民國（下同）七十七年七月廿二日至七十九年一月八日擔任花蓮縣警察局花蓮分局豐川派出所第二警勤區管區警員，為依法令從事公務之人員，陳文淵、丁○○均曾經營三溫暖之行業，於七十七年六月間，合股出資，承租花蓮市○○○街○○○號樓房（屬乙○○之警勤區），積極裝潢佈置，籌設經營「龍軒三溫暖」，除思經營三溫暖、指壓、油壓、美容外，並圖經營色情服務，同年八月四日間，該行號未經聲請登記及查核，即開始營業（七十八年十月二十八日始獲發營利事業登記證），其營業範圍並擴及四層樓房，非僅樓下一層。陳、藍二人為求順利經營，乃經由同業高榮玉介紹，結識其管區警員乙○○，嗣後該行號即每月支付乙○○新台幣（下同）五千元，每逢年節亦交付五千元，作為汪員不予查報取締其違規違法營業之代價，其交付及收受賄賂之行為，直到汪員調離該單位為止，陳、藍二人並均逐筆記載於其現金簿（日記帳）中。八十年年底，該行號因經常刊登廣告攬客及徵求服務小姐，宣稱底薪十萬元，為台灣高等法院花蓮分院檢察署發覺可疑，命令台灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）偵辦，檢察官吳傑人受命偵查後，至八十一年二月十二日率員搜索該行號，扣押各種帳簿共八冊及色情錄影帶等證物，於分案偵辦陳文淵、丁○○妨害風化罪嫌（陳、藍二人妨害風化部分已經判決確定）時，發覺陳、藍二人有向乙○○行賄情事，而查獲上情。因認被告犯貪污治罪條例第四條第五款之違背職務收受賄賂罪嫌云云（被告另犯脫逃等罪，業經判決確定）。
二、訊據上訴人即被告乙○○固不諱言：伊自七十七年七月廿三日起至七十八年十二月三十日止擔任花蓮縣警察局花蓮分局豐川派出所第二警勤區管區警員，而陳文淵、丁○○等在花蓮市○○○街○○○號開設經營之「龍軒三溫暖」係其管區內之行號等事實，惟堅決否認有收受陳文淵等交付之賄款情事，辯稱：本件純係遭與被告有恩怨之三溫暖業者高榮玉即秘密證人陳大德檢舉陷害所致，且同案被告陳文淵、丁○○係三溫暖業者，本與被告處於對立之立場，其先後供述又屬不一，扣案帳冊亦係陳、藍等人自行製作，內容不實，況「龍軒三溫暖」在被告擔任管區期間，未曾經營色情交易，實無按月交付賄款予被告之必要，而且派出所地下室內所放置的卡拉０Ｋ一台是伊任職前就存在，伊向檢察官恐嚇只是一時的氣話，並非指有受賄，而前開種種有瑕疵之證據，均不足採為認定伊有收受賄賂之不利證據等語。
三、公訴人認被告犯上開貪污罪嫌，無非係以：陳文淵、丁○○二人於偵查中供述按月按節交付賄款予被告，及有「龍軒三溫暖」違法違規營業之營利事業登記證、現金簿、日記帳、總分類帳、各式記事簿扣案可證，另有證人陳大德（化名）、高榮玉、賴淑萍之證述等情為其主要論據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。另按「認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定」，亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。又「刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎」，最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八十六號分別著有判例可資參照。經查：
㈠、證人陳文淵自調查局初訊起，迄本院前審調查訊問時雖然始終指證：被告乙○○如何自七十七年七月廿三日起至七十八年底止，於擔任「龍軒三溫暖」所在之管區警員期間，先後多次由業主陳文淵或店內會計丁○○分別交付五千元或一萬元不等之賄款云云（見偵字第四十七號卷第十一頁至第十四頁、第三十九頁反面、原審卷第一九四頁、第三九四頁，本院重上更（六）卷第八十五頁反面、第一五九頁反面，更㈠卷第一○三頁，重上更㈤卷八十九年九月七日訊問筆錄），並有檢察官親至「龍軒三溫暖」搜獲之現金簿、日記帳、總分類帳本八冊扣案可資佐證。惟查：扣案之帳冊中，有關於被告任職於豐川派出所期間，現金簿記載①「七十七年十二月八日」豐川五千元、②「七十八年一月十二日」豐川五千元、③「一月廿四日」豐川新年禮盒五千元（另刑警大隊一五０００元、刑事組一一０００元）、④「四月三日」管區四月份五千元、⑤「五月二日」管區五千元、⑥「五月廿九日」豐川管理費（Ａ）＋端午一萬元、（另五月卅日刑警一五０００元、市刑事組一一０００元）、⑦「七十八年八月一日」管區五千元、⑧「九月廿四日」管區公關五千元、⑨「十二月一日」管區五千元，⑩日記帳內記載「七十八年七月三日」管區五千元各等情，固有該現金簿在卷可證，該送款摘要欄（即記載受款人）之記載有「豐川」與「管區」之不同，其內涵是否相同？據證人陳文淵於本院前審訊問時證稱：「『豐川』是派出所的名稱，印象中不只一人，『豐川』與『管區』分開是代表不同一個人，『豐川』的記載跟『管區』的記載不一樣，是代表不同的人。『豐川』是派出所，記『豐川』是指派出所其他的人，我交的朋友不只一人，如果是『管區』，我會記載『管區』，也就是『豐川』的記載送達方式與『管區』的不同。」等語在卷（重上更（六）卷第四十七頁），足徵現金簿記載①「七十七年十二月八日」、②「七十八年一月十二日」、③「七十八年一月二十四日」、④「七十八年五月二十九日」記載「豐川」或「豐川管理費」之部分，均與被告乙○○並無關連，依證人所陳及帳冊所載，應係另有他人至明。而豐川派出所卡拉ＯＫ一台之記載，據證人即當時任職豐川派出所主管丙○○於本院到庭結證稱：派出所地下室的康樂室是義警、民防在管理，在被告任職前該康室已有一定的規模，裡面的文康用具都是舊的，廢物利用，並沒有派出所的錢去買等語，故依證人所言，該卡拉ＯＫ放置地點既屬義警、民防使用之場所，而非派出所內部人員在使用，被告如有收受該台卡拉ＯＫ理應放置家中供己使用或提供派出所內員警使用才是，何以放置義警、民防使用之場所供派出所以外之人使用？實與常情不符，故被告辯稱伊並無受賄卡拉ＯＫ一台，顯非無據，實難依前開證人及證物為被告不利之認定。
㈡、按「犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之；證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性；又因原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院之證據調查應採直接主義及刑事訴訟法第一百六十六條之立法原意，尤有害於被告依憲法第八條第一項正當法律程序所保障之對質及詰問權暨第十六條訴訟基本權所保障之防禦權。故應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。」最高法院八十七年度台上字第三四七三號判決採同一見解。證人陳文淵於本院前審訊問時供承：「印象中都是我自己與管區接洽送錢，不假手他人」「接洽都是我自己人個人去的，我不可能叫一個女人去」、「她應該會知道，我送錢回來有告訴她」（重上更（六）卷第四十九頁、第五十頁），足徵證人丁○○於法務部調查局東部地區機動工作組（以下簡稱東機組）訊問及檢察官偵訊時，亦指證乙○○確有收取賄賂之事實云云（見偵字第四九七號卷第六至九頁、第二十至二十二頁、第四十三至四十八頁），均係聽聞陳文淵告訴之詞而為陳述至明，證人丁○○以聞自原始證人陳文淵在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，丁○○既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對丁○○訊問，或由被告對丁○○詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，是以證人丁○○所為不利於被告乙○○之陳述依前所述，亦難為被告不利之認定，雖證人陳蕙玲曾證稱伊或陳文淵通知被告來店領錢，有時伊付，有時陳文淵交錢等語，惟此與陳文淵對於交錢細節均稱由伊交付一節，亦有重大出入，陳文淵對於偶由陳蕙玲交錢一事，陳蕙玲應會告知，理應知悉，惟其二人對於交錢一事所證卻有如此矛盾，實難依渠等有此重大瑕疵之證述，為不利於被告乙○○之認定。
㈢、證人陳文淵於原審供謂：「自民國七十七年七月起至七十八年十二月止，上訴人（即被告乙○○）擔任管區時，連同三節（指春節、端午、中秋三節日）按期給付五千元，僅在七十八年九、十兩月歇業，連同其間之中秋節共三期停止，沒有送」等語；證人丁○○於原審亦供謂：「七十八年九月間公司變更執照時，歇業一、二個月未送」等語（見一審卷第三三七頁、第三九四、第三九五頁），而該七十八年九月十六日適為中秋節，則該帳冊所記七十八年九月二十四日送「管區公關」五千元部分，顯與證人陳文淵、丁○○所供歇業未送體之情節有所未合，且「龍軒三溫暖」自七十七年七月十九日即領有「經濟部公司執照」，七十七年八月十二日領有「營利事業登記證」後開始，至七十八年九月五日奉准歇業登記，另由其母陳李菊在同一地點設立龍軒三溫暖，經花蓮縣政府於七十八年十月二十八日核准，有經濟部公司執照、營利事業登記證、花蓮縣政府營利事業登記證案件聯合作業審查核准通知書在卷（更㈡卷第六十六頁）可證，益徵該場所在七十八年九月五日起至同年十月二十八日間，因變更營業執照及負責人，在申請期間該店確曾歇業之事實至明，故該現金簿有關「七十八年九月二十四日收賄五千元」之記載，既有如此瑕疵，實難據以認定被告於七十八年九月二十四日有收受賄賂之犯行，益證該現金簿記載之不實。
㈣、按「被告之自白，雖為證據之一種，但依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法覊押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。又依同條第二項規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。以被告之自白，作為其自己犯罪之證明時，尚有此危險；以之作為其他共犯之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，且共犯者之自白，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險。是則利用共犯者之自白，為其他共犯之罪證時，其證據價值如何，按諸自由心證主義之原則，固屬法院自由判斷之範圍。但共同被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。若不為調查，而專憑此項供述，即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。因之，現行刑事訴訟法下，被告之自白，或共同被告不利於己之陳述，其證明力並非可任由法院依自由心證主義之原則，自由判斷，而受相當之限制，有證據法定主義之味道，即尚須另有其他必要之補強證據，來補足其自白之證明力，始得採為斷罪資料。」最高法院八十七年度台上字第三一八二號判決採同一見解。本件原審共同被告陳文淵雖自白有送錢給管區，且會交待會計記帳，伊請來的會計有記帳，丁○○是經理兼會計，她是否有記帳，記到哪個程度，經本院前審將被告乙○○公務人員履歷表及現金簿送請法務部調查局鑑定，經鑑定結果，現金簿內之字跡，七十七年九月十六日之「電、電力」字、九月十八日之「薪資、員工福利（中秋）」、九月二十一日之「薪資、員工借支良力」、九月二十二日之「薪資、員工借支陳形、伙食費、宵夜、薪資、丁○○借支」等字跡與丁○○字跡筆劃特徵相符，其餘記載之字跡均與丁○○字跡特徵不符（前述經鑑定與丁○○字跡筆劃特徵相符之字跡均經修正液『塗改』）；現金簿中僅有「七十八年四月三日」所載字跡與陳文淵之字跡筆劃特徵相符」之事實，有該局八十九年八月二十八日（八九）陸（二）字第八九○五八四四四號鑑定通知書在卷（重上更㈤卷第三十七頁）可稽，是以尚難認定丁○○有記載送賄帳至明。又與本案有關之各筆送賄帳目，既有部分塗改情形，是以本件扣案之帳冊，尚難作為認定業者陳文淵等有無向被告行賄之佐證。
㈤、證人陳文淵於本院前審訊問時雖證稱：「（問：你怎麼想到要送錢給管區？）答：應該是以行業之關係，因是屬於八大行業之一，我是台北人去那裡營業，有拜碼頭之意思。」；「（問：為何想到要按月送錢？）答：應該是八大行業的行規。」；「（問：你第一次送錢給乙○○的時候，如何暗示他每個月都會保護。」云云，惟現金帳冊中，扣除「豐川派出所」之部分外，剩下①「四月三日」管區四月份五千元、②「五月二日」管區五千元、③「七十八年八月一日」管區五千元、④「十二月一日」管區五千元，⑤日記帳內記載「七十八年七月三日」管區五千元等五筆有爭議之記載，固有該現金簿在卷可佐，惟查：、被告係於七十七年七月廿二日日起調至花蓮分局豐川派出所任警勤區警員，而於七十九年一月九日起調任同分局中山派出所警員，有其公務人員動態紀錄卡影本在卷可稽。陳文淵、丁○○於調查處及偵查中雖均供陳當時曾按月按節，伊係自七十七年七月至八十年十二月止，每月中旬按月送給管區警員即被告五千元，並按三節送刑事組、刑警隊人員，中間不曾中斷云云，如此算至七十八年十二月止（即被告調離豐川派出所之前一個月）未中斷，給被告部分應係，連三節共送賄款給被告二十二期云云，並不符合，況其於原審尚稱該期間於七十八年九月間歇業一、二個月，連同中秋節共三期未送云云，則前述十八期扣除該三期未送，僅為十五期，更與陳文淵於原審所供之二十二期不合，是證人陳文淵之供詞顯有重大瑕疵，自難據此而認為證人陳文淵、丁○○二人與本件被告乙○○有何期約賄賂之犯行。
㈥、陳文淵於調查筆錄供陳：管區警員是在每月中旬，時間一到即主動前來伊店索取規費云云，於偵查中供稱：被告是七十七年底至七十八年底，每月底至伊店收錢五千元云云，其所供交錢時間前後不符，且與上開帳冊記載之時間有月初、月中、月底之情形，更是不符；而上開帳冊中有七十八年九月廿四日管區公關五千元之記載，此與其於原審所稱該期間於七十八年九月間歇業一、二個月，連同中秋節（查七十八年九月十四日為中秋節）共三期未送云云，亦有未合，已如前述，益見陳文淵之供詞前後矛盾，難以採信。
㈦、另陳文淵於偵查中供稱：伊都親自交錢給被告，店內會計丁○○知情云云，丁○○則稱：有時我交，有時陳文淵交錢云云，二人所供亦屬不符，其後經承辦檢察官追問，陳文淵始附合稱：有時伊不在，伊請丁○○替伊交款云云，足證陳文淵、丁○○二人之所供，均難認實在，不可採信，況陳文淵於本院前審到庭亦稱都有伊親手交錢予被告，益證其證詞之矛盾。雖丁○○曾經本院前審及本院多次傳、拘均無著落，且「龍軒三溫暖」係屬小店戶，無需辦理營利事業所得稅申報，無其他員工資料可查，有財政部臺灣省北區國稅局花蓮縣分局覆本院函在卷（更㈡卷第六十三頁）可稽，均無法作進一步查證，惟證人陳文淵及丁○○之前關於行賄被告之供述既難以採信，則其等於上開帳冊所為交錢給管區之記載，更不能作為認定證人陳文淵確有交款給被告乙○○之證據。
㈧、又證人高榮玉於調查筆錄係以「陳大德」之匿名應訊，其於調查及偵查、原審訊問時所言知悉陳文淵、丁○○按月交付五千元予乙○○乙節，係聽聞自陳文淵、丁○○二人，非其親自所見，此項傳聞證據應無證據能力，自不能作為不利被告之認定。而證人賴淑萍於偵查中所供：「我知道有警員常至『龍軒三溫暖』找陳文淵聊天並按月收取規費」、「我有『聽陳文淵及丁○○講』每月有時警察會來收規費」云云，均屬傳聞證據，另所供：「但我曾載丁○○去『豐川派出所』繳規費」云云，但又稱不知交給何警員及交付之金額，是以證人賴淑萍之證言，亦不能作為不利被告乙○○之認定。
㈨、證人陳文淵、丁○○於偵查中雖亦指證其餘警員陳永盛（後更名陳致憲）、顏志龍、楊永澍、吳永良等多人收賄，帳冊中亦有上開相關之記載，惟該等人分別於警訊、檢訊或原審訊問亦均堅決否認收賄情事，有花蓮縣警察局致臺灣花蓮地方法院檢察署函及談話筆錄在卷可稽，且均未見檢調單位追訴，有花蓮地方法院檢察署覆本院函可查（更㈠卷第一０八頁），足證除該帳冊記載外並無其他確切證據證明確有其事，則陳文淵、丁○○二人供述之不實，由此可見。
㈩、另經核陳文淵、丁○○二人於八十一年二月十三日、十七日、二十日東機組調查及檢察官訊問時，雖多次提及「店內提供色情指壓，管區警員等會藉故上門臨檢刁難，所以順應行規支付公關費」、「為了要保平安（而向警方行賄），因我們與他們是對立單位，怕他們找麻煩。」、「我們是經營特種行業，為了避免他們來找麻煩，所以就交錢給他們」、「（問：你為何會想送錢給管區警員﹖）因我想掩護我從事色情行業」等語，然彼等於檢察官訊問時，一再陳明並非開設「龍軒三溫暖」之初即有提供色情按摩或姦宿等行業，陳文淵承認自七十九年初開始至八十年底止兼營姦宿之色情行業（見同上偵查卷第七十頁背面）；丁○○供稱「我記得是八十年七、八月間（陳文淵開始經營色情項目）開始至八十年底。」（見同上卷第四十八頁）。至本院更㈠審審理時，二人仍堅稱該三溫暖係自七十九年初以後，始提供色情服務等語。經本院更㈠審調取臺灣花蓮地方法院八十一年度易字第四八一號陳文淵、丁○○妨害風化案卷核閱結果，綜核該案之全部證據，亦僅足以認定陳文淵等自七十九年初開始經營色情服務，與彼等自檢察官訊問時起之供述相符（該判決書見更㈠審卷第七二頁）。再觀之上開二人在東機組之供述，雖均陳述自七十七年七月開始籌設經營「龍軒三溫暖」，嗣後該三溫暖有從事色情服務，但並未供明究竟自何時開始經營色情服務項目。故依前述各項調查結果，陳文淵等人於本院更㈠審八十五年八月六日審理時所陳：彼等自七十九年初起，始從事色情服務項目應屬可採。陳文淵等自七十九年初開始經營色情服務，已在被告調職之後（見更㈠卷第七二至七四頁判決影本），果陳文淵、丁○○二人於被告任職豐川派出所期間已行賄被告而取得掩護，應無反而於被告調職後始經營色情之理。
、被告乙○○雖聲請本院前審將日記帳送請有關單位鑑定，惟因證人陳文淵於本院前審訊問時證稱：「（問：是否有記載日記帳？）答：有的，帳冊有我的，也有會計的筆跡」等語在卷（重上更（六）卷第五十一頁），日記帳既有多人之筆錄，縱送鑑定，亦無從比對，對於待證事實並無必然之關聯性，實無送請鑑定之必要，併此敘明。而被告於案發後曾恐嚇檢察官供稱「、、、敢死拿去吃，這個社會就是這樣」等語，惟據被告供稱：伊是因為一時氣話，並非指自己收受賄賂等語，按以被告身職警員，對於恐嚇檢察官之嚴重性理應清楚，被告既否認有此貪凟犯行，應無在恐嚇過程中去向承辦檢察官供承自己有收受賄賂之犯行，故其所稱伊因一時反應過度才出言恐嚇，應屬可信，尚難依此為被告有供認貪污之認定。
五、按民國九十年十一月七日公布修正之貪污治罪條例第四條第一項第五款之所謂「職務上之行為」，係指公務員在其職權範圍內所應為或得為之行為，所謂「違背職務之行為，係指在其職權範圍內不應為而為，或應為而不為者而言，」。按無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，綜上各節所述，檢察官起訴書所舉之上開證據及本院本審與歷次前審所調查之證據，既均有合理懷疑之存在，自無從為被告有犯貪污治罪條例罪之依據。公訴人雖指龍軒三溫暖未申請登記即開始營業，要求汪員不予查報取締而行賄云云，此純屬臆測，並無實據，核無足採。此外，亦查無其他積極證據足以證明被告有公訴人所指之貪污犯行，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎而認定被告犯罪，既不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪。原審未為詳察，就該部分予被告論罪科刑，尚有未合。
被告上訴否認有貪污治罪條例之犯行，為有理由，自應由本院將原判決關於被告乙○○被訴貪污治罪條例之部分予以撤銷，改為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項判決如主文。
本案經檢察官陳文琪到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十九 日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 許 增 男
法 官 陳 孟 瑩法 官 周 煙 平右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭 麗 珍中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十八 日