臺灣高等法院刑事判決 九十一年度重上更(三)字第一七號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 蔡文生右上訴人因被告背信等案件，不服臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第九九六號，中華民國八十四年八月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十三年度偵字第二六六六五號），提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
戊○○以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑肆月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
事 實
一、戊○○原係台北市○○路○號五樓世界證券股份有限公司（下稱世界證券公司）營業員，同時借用干詠春等親友名義在世界證券公司買賣股票多年。於民國八十三年九月九日因買賣股票失利，急需現款操作股票，遂向丁○○借款新台幣（下同）三百萬元（由丁○○、乙○○、丙○○共同集資）買賣股票，借期一個月，利息二分一厘，由戊○○簽發面額三百萬元支票一紙及利息現金六萬三千元交予丁○○，並提供多元基金及富邦股票各五萬股、三萬股作為借款擔保，適逢股市洪福事件發生，股價急落，戊○○週轉更加失靈，於同年十月八日借款到期後因無現款可供清償，竟意圖為自己不法之利益，明知以干詠春名義於同年月八日以每股六十八元，融資買進台達化股票三萬股已預備隨時賣出情形下，先向丁○○表示擔保品多元基金、富邦股票屬客戶所有先予取回，伊另提供其他股票供作擔保續借前開三百萬元，於翌日持該融資買進賣出報告書（俗稱股條）供作擔保，並由戊○○再簽發同年十一月九日到期之同額支票及利息面額六萬三千元支票各一紙交付，使丁○○陷於錯誤而同意返還擔保品多元基金、富邦股票，並以上開台達化股票作為擔保續予借款，戊○○隨即於八十三年十月十一日台達化股票買受交割日同時，將上開股票三萬股全數以每股五十九元賣出，嗣丁○○發現供作擔保之台達化股票已遭戊○○賣出，始知受騙。
二、案經丁○○、丙○○、乙○○等人訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告戊○○對於右開借款、續借及陸續提供股票作為借款之擔保供承不諱，惟矢口否認有詐欺得利之犯意，辯稱：八十三年十月八日出售富邦股票、多元基金時有得告訴人同意，另賣出台達化股票時有打電話給丁○○及她先生，說伊已把股票賣掉，賣時已剩下五十幾萬，伊出售股票純因受洪福事件影響，股票大跌，為停損才把股票賣出，並非提供擔保時就有出售之意思云云。
二、經查，右揭事實業據告訴人丁○○指訴綦詳，丁○○於本院到庭指稱：出借三百萬元是伊與乙○○、丙○○共同集資，被告向伊陳稱股票是客戶所有先予取回，其賣出擔保品台達化股票並未告知伊。而一紙三百萬元支票換成一百萬元之支票三紙是因為後來被告一直沒有補足擔保品，去公司打聽才知道她居然把我們的股票賣掉，丙○○他們為了保障他們的權利，要求她把三百萬元支票拆成一百萬元之支票三張等語。（見本院卷九十一年五月三日第四頁、原審卷第一一四頁）按以被告稱其有經告訴人同意才出售，何以不取回股條後再予出售，況告訴人於減少擔保品情況下，如未得被告另提供擔保，應無同意被告出售之理，故被告辯稱有得告訴人之同意才出賣云云，應屬事後卸責之詞，堪認告訴人所稱被告確實未經告訴人同意即賣出股票一節屬實。又被告同時拿三張一百萬元本金支票、一張六千三百元利息支票及台達化三萬股之股條擔保向告訴人續借三百萬元，此三項書面係於八十三年十月九日交予告訴人，此有被告親筆記載八十三年十月八日之日期之信封（見八十三年偵字第二六六六五號卷第十一頁）及融資買進賣出報告書（俗稱股條，見八十二年偵字第二六六六五號第四頁、原審卷第一一五頁）各一紙為據，且經調閱世界證券公司股票買賣資料顯示上開股票係於「民國八十三年十月十一日」即已賣出（見八十二年偵字第二六六六五號卷第五十一頁、原審卷第一一五頁）。被告既提供股票作為借款擔保，且擔保期限長達一個月，然卻於擔保二日後即在未告知告訴人情況下賣出股票，致告訴人之借款債權驟失擔保，被告於續借之時即無為借款債權擔保之意甚明。況依卷附剪報所載（本院卷九十七頁），洪福事件係發生於000年0月0日，而被告購入台達化股票是在同年月八日，買賣股票係已在該事件發生之後，並無被告所辯稱突發事件致股價跌落而預作停損之情，所辯並無詐欺得利犯意云云，委無可採，其向告訴人誆稱另以其它股票提供擔保而取回原擔保品，且交付要隨時賣出之股票予告訴人做為續借款之擔保品，明知股條已交付告訴人丁○○等人為借款之擔保，旋即賣出股票履行交割以獲利，對告訴人等之債權擔保足生損害，其詐欺得利之犯行足堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪。公訴人對此部分犯罪事實於起訴事實中已論述，雖未於起訴法條中論及，本院自得審理，並此敘明。
原判決對被告為無罪之諭知，固非無見，惟被告提供擔保品向告訴人續借款項，然於續借後兩日內在未經告訴人同意下即擅自將擔保品賣出，其自始即有為自己取得不法利益之意圖甚明，實符合詐欺得利罪之構成要件。惟原判決僅對於被告在借款之初確曾提供足額擔保，無施用詐術使告訴人等陷於錯誤，而為財物三百萬元之交付，其後雖因更換之擔保品價值不足及融資股票遭斷頭，資金積壓股市，無法屆期清償，．．其等糾紛純係民事債權債務糾葛，認無詐欺三百萬元之事實，自難以詐欺罪相繩，雖無不合，但殊未注意被告惡意取回原擔保品，並於另提擔保品後兩日內即擅自將擔保品賣出之不法詐欺得利之事實，自有未洽。檢察官循告訴人之聲請提起上訴，指摘原判決不當，此部分非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告行為後刑法第四十一條已於九十年一月十二日修正公布生效，將原定須犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，始得易科罰金之規定，修正為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，均得易科罰金，被告所犯之詐欺得利罪，為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，經比較新舊法，以新法較有利於被告，爰併依修正後之規定諭知易科罰金折算標準如
主文所示。
四、公訴意旨另以被告違反公司禁止營業員自行操作股票之規定，借用客戶干詠春帳戶買賣股票，迄八十三年十月間，被告已週轉失靈，於八十三年十月八日以每股六十八元，融資買進台達化股票三萬股，於翌日持融資買進賣出報告書第六聯（俗稱股條）擔保，向丁○○等人借款三百萬元，嗣戊○○於得款後，明知干詠春並未委託賣出上開股票，卻於同年月十一日台達化股票交割之同日，竟於委託書上記載干詠春以電話賣出，並蓋用干詠春印章後，將三萬股台達化股票以每股五十九元賣出，足以生損害於干詠春及世界證券公司，因認被告涉犯刑法之詐欺取財、背信、偽造文書罪及違反證券交易法之罪嫌。惟查：
（一）本件被告係於八十三年九月九日向告訴人丁○○、乙○○、陳英傑（三人共同集資）借貸三百萬元，並簽發同額支票及價值相當之富邦及多元股票為擔保，約定利息二分一厘，嗣於八十三年十月九日，被告另簽發面額三百萬元及融資買進台達股票三萬股之融資買進賣出報告書換回前開擔保品，並續借前開借款，為被告在本院及供認，且核與告訴人丁○○所述相符，公訴人起訴謂被告係於八十三年十月九日持融資買進之台達假股票三萬股之股條向告訴人借貸三百萬元，尚有誤會。按刑法上之詐欺罪之成立，要以加害者有不法之取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為，至表意有所錯誤，而為財產上之交付，方始構成（最高法院十九年上字第一六九九號判例參照），被告於八十三年九月九日向告訴人借款時，已將價值相當之富邦股票及多元基金交付告訴人做為擔保，實難認被告於借款時有詐欺之犯意，惟因此部分事實與前開有罪部分有實質上之一罪關係，對此部分不另為無罪之諭知。
（二）按刑法第三百四十二條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，為其處理事而言，最高法院四十九年臺上字第一五三○判例參照。經查本案被告戊○○因為證券公司之營業員，無法以自己之名義開戶買賣股票，是以取得其友人干詠春同意，於八十一年三月間由干詠春親自前往證券公司開戶後，將該帳號二八七六○－二，戶名為干詠春之股票帳戶交由被告戊○○使用至八十三年十二月之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時供述綦詳，另證人干詠春亦於八十三年十二月二十二日於偵查中陳稱「（妳是否借妳的戶頭給戊○○作股票？）是。‧‧‧」等語無訛，在前次更審中亦為相同之供述，並稱同意被告刻印章使用（上更㈡卷八十八年四月八日筆錄），並有存證信函及干詠春於世界證券股份有限公司之開戶資料可資為證，則被告在取得干詠春同意之前提下，以干詠春之名義，為自己買賣股票，並非受干詠春之委任代為買進賣出股票甚明，並無受他人委託，為他人處理事務之情。被告既係賣出自有資金買進之股票，並非代干詠春處理買賣股票之事宜，其行為當與背信罪之構成要件不符，其處理出售本身股票事宜，自難認被告有背信及業務上登記不實之罪嫌。
（三）復按證券商除金融機構兼營者外，其業務人員，應為專任。證券商之辦理受託買賣有價證券業務之人員、辦理有價證券自行買賣業務之人員、內部稽核人員不得辦理登記範圍以外之業務或由其他業務人員兼辦，證券商負責人與業務人員管理規則第四條定有明文。是券經紀商公司受託買賣有價證券，除聘僱一般營業員處理證券投資客戶下單買賣有價證券並提供證券行情資訊等業務外，另聘有外交割人員或櫃檯交割人員專門辦理證券交割事項，一般業務員不得身兼證券交割業務。查被告當時受雇世界證券公司擔任營業員，處理證券投資客戶委託世界證券公司買賣有價證券事務並提供證券行情資訊等業務，依法業務人員不得以自己或客戶之名義買賣有價證券，故證券公司聘僱之營業員不論係以自己或客戶之名義在證券公司買賣有價證券，均非當時擔任營業員職務之範圍，故被告取得干詠春、蕭聖賢等人同意以其等之名義為被告在世界證券公司開戶買賣股票，並非執行受雇於世界證券公司擔任業務員之職務，自無所謂「為公司處理事務而違背其任務之行為」，其行為與背信罪之構成要件不符。又被告供述賣出台達股票，係由世界公司營業員甲○○辦理，證人甲○○在更二審時雖證稱已不記得有無辦理此筆買賣，惟依上揭規則被告既非交割專員自不得辦理交割事項，是經手營業員雖為被告戊○○，（參見原審卷第一一六頁紅色劃線部分）惟應非其辦理交割，足認被告所稱該筆買賣應係甲○○所辦理交割屬實，是被告出賣台達股票係為自己處理事務，並非為世界公司處理事務，當時其未提出股條而出賣台達股票，與背信罪之為他人處理事務有間。又按「證券經紀商受託買賣有價證製作委託書、買賣嘉報告書及對帳單應行記載事項準則」第八條第一項在八十八年修正前固規定：「信用交易買賣報告書，應於買賣成立後，由證券經紀商填具一式六聯並簽章，笫一、二交證券金融公司，第
三、六聯於交割時，送交委託人，第四聯由證券經紀商送證券交易所或同業公會，第五聯由證券經記商留供營業登記查核及充作會計憑證。」同條第二項又規定：「前項融資買進報告書、融券賣出報告書第六聯於交割時，送交委託人作為代用收據，委託人憑此代用收據，為日後融資賣出，融券買進償還之交割憑證，並憑該收據領取價款。」，換言之，融資買進賣出報告書（即股條）僅於證券投資人以融資買賣股票時使用，因係信用交易，為便記載融資金額，、應付授信機構款項、起息日期、應付退還款等亦於普通交易之信用資料，故製作融資買進賣出報告書（即股條）一式六聯，其中第六聯送交委託人作為代用收據，倘若委託人於日後買賣融資股票而無法出具融資買進賣出報告書第六聯時，則由證券經記商查核所執有之融資買進賣出報告書第五聯融資交易信用資料亦可完成交割手續，此從上開準則第八條第二項已修正為：「前項融資買進報告書、融券賣出報告書第二聯可兼為代用收據，為日後融資賣出，融券買償還之交割憑證」。是信用融資買賣證券之作業需將融資買進報告書、融券賣出報告書出具證券公司，此乃證券公司為融資買賣證券便於作業之憑證，並非股票買賣交割必要文件，此從世界證券公司（財）八十四年字第００七八號函覆內容稱關於干詠春名下於八十三年十月十一日買賣台達化股票之交割憑單中亦載明：「本憑單所載各項證券買賣，業已股款兩訖。」足證明該筆融資買賣股票之交易股條並非股票買賣交割之必要文件，只須股票雙方於股價之意思合致，互相交付股金、股票（一般集保戶以登錄於證券存摺為收訖）即可。退步言之，縱使本件股票買賣交割仍須出具股條，但以本件買賣股票既已完成交割，實無使世界證券公司或證券投資人因此受有任何損害，被告對於世界證券公司即無背信可言，被告利用客戶名義自行買賣股票，雖有違證券商負責人與業務人員管理規則第十六條之訓示規定，然此一規定僅屬公司內部之職業倫理規範，尚與刑法背信罪之規定有間。故被告上開行為，尚不構成背信罪及業務上登載不實文書罪行。是被告被訴背信、偽造文書之部分，犯罪不能證明，原應為無罪之諭知，公訴人對此部分事實雖未起訴，惟應為起訴效力所及，且與前開科刑部分有方法結果之牽連關係，係屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
（四）另按證券交易法第四條規定，該法所稱主管機關為證管會，證管會於七十四年九月二十四日訂公布，八十年六月十八日修正發布之證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第七款規定，證券商之業務人員不得利用客戶之名義或帳戶，買賣有價證券。被告違反此款規定，公訴人就此部分雖未引用起訴法條，惟於起訴書之犯罪事實欄既已述及，應為起訴之效力所及，原應依證券交易法第一百七十七條第三款之規定處罰，然被告違反證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第七款之禁止命令後，證券交易法第一百七十七條第三款規定原定之刑事罰則，業於八十九年六月三十日經立法院三讀通過廢止，同年七月十九日經總統公布，同年月二十一日生效施行，則被告所為縱有觸犯證券交易法第一百七十七條第三款之罪，因法律修正結果已廢止該行為之刑罰，對此部分本應諭知免訴之判決，公訴人對此部分於事實中已論述，雖起訴法條未論及，惟此部分事實與前開有罪部分有裁判上一罪之牽連犯關係，爰亦不另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百三十九條第二項、第四十一條第一項前段、第二條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十三 日
台灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 許 增 男法 官 黃 鴻 昌
法 官 周 煙 平右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭 麗 珍中 華 民 國 九十一 年 六 月 十三 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。