臺灣高等法院刑事判決 九十一年度重上更(三)字第一八九號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○ 男四十選任辯護人 郭嵩山 律師
賴建男 律師林于椿 律師右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第一二八九號，中華民國八十五年八月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二六六七六號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑貳年。
事 實
一、丁○○係匯懋建設有限公司（設於台北市○○○路○段○○○號十二樓，下稱匯懋公司）之經理。緣匯懋公司於民國七十八年三月間，陸續與地主寅○○、壬○○、辰○○、丙○○○、戊○○、卯○○○、乙○○、巳○○、己○○、丑○○、辛○○、子○○、未○○○、癸○○、午○○、庚○○、甲○○○、葉李松英、呂汪惜、王景宗、張梅嬰、鄭萬塗、林家煌、陳沈妙枝、楊富雄等人（以下稱地主）訂立「提供土地合作興建房屋契約書」（下稱合建契約書），在台北市○○區○○段一小段七○二至七○四、七○九至七一九地號（嗣改編為台北市○○區○○區○○段一小段七○二、七○二之一、七一八之一地號）等十四筆土地，興建地上十二層、地下二層之匯泰好景住宅大廈。雙方協議地主分得所提供土地面積依據建築法令核定建蔽率及容積率之允建面積百分之五十，大樓共同使用部分按照房屋持分比例計算成立共有，一樓中央門廳通道登記於一樓建物權狀之公共設施部分由地主取得，且共同使用部分應繪竣工平面圖，並召開全體起造人協議會，經全體起造人同意分配每人各應得之持分，製成公設持分明細表後，憑之辦理土地登記，地主並授權建商代刻並保管印章，專為依前述約定辦理申請建築執照等特定用途，詎完工後，丁○○於八十四年二月十日，明知一樓中央門廳通道無法登記為一樓建物權狀之公共設施，其無權使用前開印章，竟仍盜用前開印章，經由不知情之代書許愛珠偽造起造人全體開會協議完成及全體已同意之協議書及分配表（八十四年二月十日之協議書及公共設施之分配表，分配比例未依前開契約約定），並於同年三月十五日，交由不知情之代書許愛珠持之向台北市建成地政事務所（以下稱建成地政事務所）辦理建物第一次所有權登記，而使辦理土地登記業務之公務員，登載於職務上所掌之建物登記謄本，足以生損害於地政機關對不動產登記管理之正確性及地主之利益。
二、案經寅○○、壬○○、辰○○、丙○○○、戊○○、卯○○○、乙○○、巳○○、己○○、丑○○、辛○○、子○○、未○○○、癸○○、午○○、庚○○、甲○○○訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○對其原係匯懋公司業務經理，本件合建房屋之登記係其將告訴人等留置於公司之印章交與代書許愛珠製作協議書持向地政機關辦理第一次建物所有權登記等事實，固坦承不諱，惟否認有行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯行，辯稱：其係依據雙方協議及契約內容作分配，且因本件聲請登記時，關於一樓門廳通道部分，由於建成地政事務所因無前例可循，不准其將大樓之一樓通道登記於公共設施面積內，為顧及全體房屋所有人之利益，使無爭議之大部分房屋所有權人先行登記取得權利，乃一方面依據七十九年九月廿日之委任（授權）書及合建契約書，及地主即告訴人等於八十一年六月一日之分配協議書，交與代書許愛珠計算製作協議書及分配表，以之申請建物第一次所有權登記，將總公共設施面積，先補足一樓公共設施面積之不足。另一方面則續待建成地政事務所向其上級機關請示結果，如可登記，即將之依原契約書之約定回復登記於地主名下，其所為全係為全體房屋所有人作合理有利之方式，況雙方分配比例，接近相同（百分之五十），符合合建契約第三條第五款。且主建物及公共設施之誤差均在百分之一以內，依雙方八十一年六月一日簽立之協議書附註三之約定，不生相互退補之問題，且亦未造成告訴人等之損害。又依合建契約書第七條第二款、第八條第二項、及第九條第六項等相關規定，匯懋公司負有完成建物第一次所有權移轉登記之義務，而申請建物第一次所有權登記應具備起造人之分配協議書，其依據上開約定製作協議書完成登記手續，且未變更原建築設計，亦未變更原協議內容，自係基於授權範圍之內，又本案送建成地政事務所申請登記時，尚須依據竣工平面圖為實質審查，非一經申請即有登記之義務，故其並無盜用印章、偽造文書、及使公務員登載不實等犯行。經查：
㈠本件地主與匯懋公司於七十八年三月間，固曾立具「合建契約書」，其中第七
條第二款約定：辦理申請建築執照文件、土地使用同意書、土地複丈、變更名義、變更設計、申請使用執照、接水接電及有關手續，由地主委任授權律師代保管地主及由地主指定之起造人印章，用以辦理上述等事項蓋章之使用，嗣為圖便利，雙方又於七十九年九月二十日，立具「委任（授權）書」，授權匯懋公司於申請建築執照文件、土地使用同意書、土地複丈、變更名義、變更設計、領取使用執照、接水接電、辦理承購國有、水利土地及有關手續得代刻並保管地主印章，有「合建契約書」、「委任（授權）書」在卷可稽（偵查卷第六頁至第十六頁、第二十七頁）。惟本件匯懋公司與地主原約定：雙方各分得「允建」面積二分之一，其分配方式為地下一樓及地面層以上二分之一，分歸地主所有；地下二樓（停車場）及頂層以下二分之一，分歸匯懋公司所有，各樓層之公共設施則分別由各樓層各自分擔（即各所有人僅分擔自己樓層之公共設施，不分擔其他樓層之公共設施），且一樓地主所分得之實際面積，以地政機關測量之結果為分配依據，除據雙方供明在卷外，並有「合建契約書」、「協議書」（即修正前揭合建契約之另紙協議書，非本案涉嫌偽造之協議書）在卷可稽（見偵查卷第六至七頁、第十七頁、第一二三頁、第一五六頁、第一五八至一五九頁；本院上訴卷第二十頁背面）。由是觀之，地主授權匯懋公司使用印章，僅限於在上開約定之範圍內始得為之，倘逾越上開授權範圍，自應另行徵得同意或授權，此乃眾所週知之事實。被告於辦理建物所有權第一次登記時，固因地政機關之承辦人對於一樓門廳之通道（公共設施）部分能否辦理登記發生疑義，致一樓通道部分之登記方式，暫時不能依原約定方式為之（嗣地政機關已函復可以登記）。於此情形，倘欲變更各所有權人對於公共設施應有部分之權利範圍及位置（即公共設施所有權之內容發生變動），自應再徵得各所有權人之同意或授權，方為正辦。況告訴人巳○○、未○○○、子○○部分，且另有特別約定，建商於辦理各項手續之前，均應「徵得同意後始能用印」（見偵查卷第七十八頁、第一○五頁背面、第一一三頁背面）。被告未經地主同意，逕自使用其代為保管之印章，命不知情之代書許愛珠製作「協議書」暨「分配表」（見偵查卷第三十七頁至第四十一頁），將一樓門廳通道以外之公共設施全部打散，混合分配予各所有權人，並將原本應由匯懋公司分擔之公共設施，即面積較大之地下室車道，亦分配予各地主，辦理登記。除造成公共設施之權利範圍及位置發生變動、地主額外為匯懋公司分擔其無須分擔之地下室車道公共設施外；被告且具狀承認，地主少分得一○二‧四六平方公尺（見原審卷第七十七頁）。綜上，被告未經地主同意，並無權使用其代為保管之印章，其擅自以地主名義製作「協議書」，變更公共設施之權利範圍及位置用以辦理登記，致使地主之所有權發生變動、分配之總面積不足，及額外為匯懋公司分擔地下室車道之公共設施等情，其有犯罪之故意至明。
㈡被告所辯告訴人等（地主）未受有損害，係以其為補救一樓門廳通道無法辦理
登記之所為，且雙方約定是以實際坪數計算分配，況就主建物部分，匯懋公司分得二二九九‧八七平方公尺，占比值百分之五○‧二七，地主分得二二七四‧七六平方公尺，占比值百分之四九‧七三，兩相比較，地主少分得一二‧五六平方公尺，誤差為百分之○‧二七；就附屬建物部分，匯懋公司分得五八三‧八七平方公尺，地主分得四一六‧四五平方公尺，兩相比較，地主少分得一七三‧四二平方公尺；就公共設施部分，匯懋公司分得五五二‧五三平方公尺，占比值百分之五○‧二九，地主分得五四六‧一五平方公尺，占比值百分之四九‧七一，兩相比較，地主少分得三‧一九平方公尺，誤差百分之○‧二九，除因附屬建物之陽台、花台、露台，依雙方八十一年七月六日之協議書，不計入於雙方分配之房屋內外，主建物及公共設施之誤差均在百分之一以內，依雙方八十一年六月一日簽立之協議書附註三，坪數面積誤差在百分之一以內者，互不退補，若誤差超過百分之一以上者，僅就其超過百分之一以上部分計算退補之約定，應不生相互退補之問題，且雙方分配比例，亦接近相同（百分之五十），符合「合建契約書」第三條第五款及八十一年六月一日協議書之約定等為據。惟查：告訴人等確有少分建物之情事，已據告訴人等指述綦詳，復有前述分配表暨建物登記謄本附卷可查（見本院更㈡卷第五十七頁至第一二七頁），被告亦具狀承認，地主少分得一○二‧四六平方公尺（見原審卷第七十七頁）。至於誤差在百分之一以內互不退補，乃地主與地主間，關於分配建物之約定，與匯懋公司無關（見本院更㈠卷第三十一頁、第一三五頁、本院更㈡卷第七十一頁至第七十三頁），並非謂匯懋公司有權多得百分之一範圍以內之建物面積。綜上，被告所辯告訴人等未受損害云云，亦不可採。
㈢建成地政事務所對申請登記之案件，固確須依據竣工平面圖為實質審查，而非
一經申請即全盤照准直接登記，且當初系爭建物測量時，即已告知一樓中央門廳通道無法登記於一樓建物權狀之公共設施內，故被告在申請建物登記之建築圖說竣工平面圖上，即未將一樓中央門廳通道部分以紅線繪出等情，業經證人即原建成地政事務所承辦人李仍來、建成地政事務所測量科科長陳錦鋒於原審結證屬實（原審卷第三十一頁、第五十頁），然其就全體起造人於協議書上之蓋章用印，僅為形式上審查是否具備，尚非實質審查是否與當事人之真意相符，被告以建成地政事務所應對申請登記案件實質審查為由，即認其無使公務員登載不實之構成要件該當，尚非可採，並有上開建物登記謄本附卷可憑，被告使公務員登載不實之犯行亦明。
綜上所述，被告所辯為卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、第二百十四條之使公務員登載不實罪。其盜用印章為偽造私文書之階段行為，不另論罪。偽造私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，僅論以行使罪。被告利用不知情無犯罪故意之代書許愛珠為之部分，為間接正犯。其所犯上開兩罪間，有方法結果之牽連關係，應從較重之行使偽造私文書罪處斷。
三、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟被告行為後，刑法第四十一條於九十年一月四日修正，同年月十日公布施行，其第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，自應加以適用，原審未及審酌，自有未合。被告上訴否認犯行，固無理由，檢察官循告訴人巳○○等請求提起上訴，其意旨略以被告倖獲輕判，衍生問題云云，固亦無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。爰審酌被告並無前科，其因地政機關不准登記，思慮欠周，致蹈法網，所生危害，及犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽（本院卷第二十四頁），其為補救一樓地主因系爭建物之一樓門廳通道無法登記之損害，一時失慮，而逾越授權範圍，致罹犯刑章，其經此刑之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十條、刑法第二百十四條、第五十五條、第四十一條第一項、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 王 炳 梁法 官 李 世 貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 魏 汝 萍中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十 日附錄 本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十四條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。