臺灣高等法院刑事判決 九十一年度重上更(五)字第一二號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 乙○○律師右上訴人因懲治盜匪條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十六年度重訴字第七號，中華民國八十六年六月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第三一九九號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同殺人未遂，處死刑，褫奪公權終身。
事 實
一、甲○○於民國八十四年間曾犯殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，經台灣板橋地方法院以八十五年六月七日八十五年度訴字第六六五號判決判處有期徒刑三年、六月，應執行有期徒刑三年四月，並經台灣高等法院以八十五年九月十九日八十五年度上訴字第三四八二號判決、最高法院八十六年四月十七日八十六年台上字第二一００號判決駁回上訴確定。甲○○原為現役軍人，於服役期間八十五年十一月六日逾假未歸潛逃，而為空軍防砲警衛司令部發布通緝，並自八十五年十二月六日起停役，喪失軍人身份。甲○○於八十五年十二月二十五日下午八時許，在臺北市士林區金雞廣場某玩具店，以每把新臺幣（下同）一萬二千元之價格，購買仿半自動手槍製造玩具手槍改造而成具有殺傷力之手槍二支（槍枝管制編號：0000000000及0000000000），未經許可無故持有（甲○○未經許可無故持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造玩具手槍部分，業經本院八十七年度上重更㈠字第七號判決判處有期徒刑一年，並於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年確定）。又以每盒（七顆）五百元之代價購買土造金屬空彈殼子彈八十七顆，並自行購買供子彈使用之火藥及底火，再於八十六年一月間某日，在臺北縣板橋市某公寓樓梯間（起訴書誤載為板橋市○○街○巷○號一樓甲○○住處），填充底火及火藥，未經許可製造具有殺傷力子彈五顆（甲○○未經許可製造彈藥部分，業經本院八十八年度上重更㈡字第二五號判決判處有期徒刑一年六月確定）。緣甲○○於入營服役前與丙○○（為現役軍人，經軍法機關判處死刑確定，並執行完畢）曾因騎乘機車與計程車發生碰撞，因此賠償新台幣（下同）二十萬元，又因不滿被警察機關依檢肅流氓條例規定提報為流氓，對於計程車司機及警員乃心生怨懟。甲○○於八十六年一月二十四日與甫於八十六年一月十八日自部隊放假應於八十六年一月二十六日收假之現役軍人丙○○取得連繫，二人喝酒聊天時提及上開往事，怨氣油然而生，乃謀議強盜計程車司機財物洩憤，甲○○遂與丙○○共同意圖為自己不法之所有，先於八十六年一月二十四日晚間，由甲○○返回臺北縣○○市○○○路○○巷○○號二樓藏匿處，拿取足以持以傷害人之生命、身體，客觀上具危險性之兇器即上開購得之改造玩具手槍二支及自行製造之土造子彈四顆，再折返臺北縣新莊市與丙○○會合。二人分別持有具殺傷力之改造手槍各一支並於其內裝填土造子彈各二顆，於八十六年一月二十四日晚間十一時四十分許，在臺北縣○○市○○路○○○○○○○○○○○號碼00─○○○計程車，指示丁○○開往臺北縣三重市，途經三重市○○○街與龍門路口，見人車稀少，丙○○乃以尿急為由，指示丁○○停車。丙○○於小解後即走至駕駛座旁，自車輛外，出示放置腰際之改造玩具手槍，嚇令丁○○下車離開，甲○○則持槍坐於後座，以脅迫手段，致使丁○○不能抗拒，同意棄車離開。丙○○不滿丁○○動作過慢，且不時向後張望，即對空鳴槍擊發子彈一顆威嚇，丁○○見狀，乃迅速往河堤方向逃命。得手後，由丙○○駕駛計程車搭載甲○○前往臺北縣土城市○○路，將計程車藏匿停放，二人並搜刮丁○○所有置放於計程車內之五十元硬幣合計三千五百元，由甲○○持往不詳便利商店，兌換紙鈔平分花用淨盡。
二、甲○○、丙○○於劫得上開計程車後，於八十六年一月二十六日凌晨一時許，再度相約見面，並共赴上揭藏車處所取得車輛。由丙○○駕駛該車搭載甲○○在臺北縣三重、板橋、土城等地兜風遊玩，二人聊天時，復提及遭警提報流氓事，怨懟之心再度升起，竟基於同前意圖為自己不法之所有之概括犯意，共同謀議駕計程車撞死警員以強盜其佩槍。謀議既定，即由丙○○駕車搭載甲○○，四處尋覓作案對象，並各自攜帶足以持以傷害人之生命、身體，客觀上具危險性之兇器即上開分別裝填有土造子彈二顆之改造玩具手槍各一支。迄同日凌晨四時許，途經臺北縣板橋市○○路、仁愛路口，適有依法執行「防縱火」巡邏勤務之臺北縣警察局板橋分局後埔派出所警員戊○○騎乘車牌號碼0000000警用機車，後載警員己○○行經該處，丙○○乃向甲○○示意：「這兩個要不要」，甲○○答稱：「隨便你」後，二人即以口罩蒙面，分持上開其內分別裝填有二顆土造子彈之改造玩具手槍各一支，由丙○○開車超前，在台北縣○○市○○路○段○○○號台灣電力公司南區營業處前等候，待戊○○、己○○騎車超過後，甲○○即與丙○○共同基於強盜殺人之故意，由丙○○駕車加速，以時速約七、八十公里之高速猛力衝撞警用機車，而對於執行公務之警員戊○○、己○○，施以強暴，警用機車受撞後雖未倒地，但已不穩，丙○○乃再對準機車衝撞第二次，戊○○、己○○應聲倒地，警用機車則夾在計程車右前端葉子板處滑行十餘公尺。丙○○將計程車轉向左側拋開警用機車，迴車時再度撞擊正欲起身之警員己○○後停車，甲○○即持改造玩具手槍一支下車，欲奪取倒在馬路上靠馬路邊線處之戊○○身上佩槍、子彈，因戊○○伸手取槍欲加以反抗，甲○○見狀，即基於同前殺人犯意，搶先持槍於二、三十公分近距離處，對準戊○○頭部開槍射擊，接續對戊○○痛下殺手，致使戊○○頭部受創，己○○則因受撞昏迷並受有臉部裂傷、頭部外傷、左膝外側韌帶受傷、左側腓骨頭骨折、右膝擦傷、尾骨撞傷之傷害，以強暴方法，致使戊○○、己○○均不能抗拒，任由甲○○強取戊○○佩帶之編號ＴＶＵ三二三五警用九０手槍一把、槍內彈匣一個（內有十二顆子彈）、彈袋內彈匣一個（內有十二顆子彈），及己○○佩帶之手銬一付；丙○○則強取倒在人行道上之己○○佩帶之編號ＶＢＤ０一０五警用九０手槍一把及槍內空彈匣一個。二人得手後，迅速駕車逃逸，將計程車棄置在台北縣土城市○○街○○巷內，再共乘機車返回甲○○位在台北縣○○市○○○路○○巷○○號二樓藏匿處所，並將搶得之警用手槍、子彈及手銬一併藏放該處，未經許可，無故持有。戊○○、己○○受創後經緊急送醫，雖均倖免於難，惟戊○○因遭車衝撞後復受頭部槍擊，致左側顳部皮膚有彈孔，電腦斷層顯示彈道由左側顳部穿越左、右側腦室，到達右側顳部，雖經五次手術仍深度昏迷，呈植物人狀態；己○○則受有臉部裂傷、頭部外傷、左膝外側韌帶受傷、左側腓骨頭骨折、右膝擦傷、尾骨撞傷之傷害，並造成戊○○、己○○職務上掌管之上開警用機車左後方向燈、左避震器、左後腳架、後車燈破損、掉落而損壞。嗣於八十六年一月二十八日下午七時三十分許，經警據報前往台北縣○○市○○○路○○巷○○號二樓查緝，甲○○、丙○○見警騎掩至，匆忙間分別攜帶上開己○○、戊○○佩帶之警用手槍附有裝滿十二顆子彈之彈匣，跳窗逃逸。甲○○隨即在屋後防火巷被警逮捕，並在該處模板下，起獲甲○○所藏放己○○佩帶之警用手槍一把及彈匣一個、子彈十二顆。丙○○則逃至屋後建築中工地，將戊○○佩帶之警用手槍一把併同彈匣、子彈，藏放在工地中後逸去，而為警方嚴密搜索時，查獲上開警用手槍一把及彈匣一個、子彈十二顆。警方並在甲○○上開藏匿處所，查獲甲○○、丙○○強盜而來之空彈匣一個、手銬一副（警用手槍二把、彈匣三個、警用子彈十八顆、手銬一付，均經警方領回。另警用子彈六顆經鑑定時試射擊發，餘彈殼、彈頭各六顆，由警方領回）。並扣得甲○○所有，供其與丙○○犯罪所用具殺傷力之仿半自動手槍製造之玩具手槍改造而成手槍二把（含彈匣二個）、具殺傷力之土造子彈三顆（業經於送鑑定時試射二顆及拆解一顆，已失其效用）、土造子彈半成品八十二顆、改造子彈火藥一瓶、信號槍火藥二張。丙○○旋於八十六年一月二十八日下午九時二十分許，在台北縣板橋市○○路○段○○○巷，為警循線逮捕。
三、案經臺北縣警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、就事實欄一所示上訴人即被告甲○○與共犯丙○○共同分持改造玩具手槍，強盜被害人丁○○所有計程車及其內金錢等情，迭據被告甲○○於警訊及檢察官訊問、原法院及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第五頁、第六一頁背面、原審卷一第十二頁、本院卷第一一八、一一九頁），核與共犯丙○○於警訊及檢察官訊問時供述情節相符（見偵查卷第十頁背面、第五二頁背面、第五三頁），並有被告與共犯丙○○用以作案之改造玩具手槍二支及甲○○自行製造之土造子彈三顆，扣案可資佐證（見偵查卷第二六頁）。上開改造玩具手槍、土造子彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定上開改造手槍係仿半自動手槍製造之玩具手槍改造而成，槍管為金屬材質且已貫通，機械性能良好，可擊發子彈，認為具殺傷力；製造之子彈三顆，均認係由土造金屬彈殼填充底火及火藥，並加裝直徑六ｍｍ鋼珠而成，有子彈完整結構，認具殺傷力等情，有該局八十六年二月二十五日刑鑑字第七五一四號鑑驗通知書在卷可稽（見原審卷一第三三頁）。雖共犯丙○○嗣後於原法院審理時否認係其對空鳴槍，而指稱係被告所為等語（見原審卷一第一一一頁）。然共犯丙○○既於警訊及檢察官訊問時已坦承係其對空鳴槍，核與被告供述情節相符，其嗣後空言翻異，已嫌無據。又參以被害人丁○○指訴：係共犯丙○○命伊快點離開，且鳴槍等語（見偵查卷第二一頁背面、第八七頁背面），堪以認定係共犯丙○○對空鳴槍無訛，併予敘明。
二、就事實欄一所示被告與共犯丙○○強盜被害人丁○○財物情節，並迭據被害人丁○○於警訊、檢察官訊問及本院審理時指訴綦詳（見偵查卷第二０、二一、八七、八八頁、本院卷第四二至四四頁）。雖被害人指訴被強盜財物為百元紙鈔六、七十張、千元紙鈔二張、五百元紙鈔一張、五十元硬幣一百個，及國民身分證、駕駛執照、行車執照、健保卡、勞保證、會員證等物品（見他字第一四五號卷第三三頁背面、偵查卷第二一頁、第八七頁背面、第八八頁）。然被告供述僅取得五十元硬幣兌換三千五百元（見偵查卷第八八頁背面、上重訴卷第三四、五五頁、上重更㈡卷第四七頁），共犯丙○○亦供述搶得計程車上五十元硬幣，由被告去換鈔票，伊分得一千多元，沒有拿證件及其他東西等語（見偵查卷第五四頁背面、原審卷一第一一一頁背面、第一一二頁、卷二第六二頁），均否認有搶得紙鈔及證件。且被害人丁○○指稱百元紙鈔是放在門邊，五百、千元紙鈔是放在駕駛執照內，併同其他證件放在駕駛座下自製抽屜內等語（見偵查卷第八七頁背面、第八八頁）。則除硬幣外，其他物品均經被害人丁○○妥為藏置，被告及共犯丙○○亦有可能並未發現。再者，被告與共犯丙○○其後於八十六年一月二十六日凌晨強盜被害人戊○○、己○○佩帶之警用手槍後，即將所搶得計程車棄置在台北縣土城市○○街○○巷內，亦有可能他人進入車內取走財物，是以不能以被害人丁○○之指訴，即據以認定被告及共犯丙○○除取去五十元硬幣外，尚有取去被害人丁○○所指失落之其他財物。公訴人以被害人丁○○之指訴，認定被告有取去被害人丁○○之紙鈔及證件，應屬不能證明，附此敘明。
三、警方於被害人丁○○所有車牌號碼000000計程車駕駛座位下塑膠置物盒外緣及後座塑膠椅套上採獲之指紋各一枚，經比對發現分別與共犯丙○○左食指指紋及被告左食指指紋相符，亦有內政部警政署刑事警察局指紋鑑定書在卷可稽（見原審卷一第三六至四四頁），足堪印證被告及共犯丙○○所為強盜被害人丁○○財物之自白，核與事實相符，應可採取。
四、被告與共犯丙○○係持用具殺傷力之改造玩具手槍及土造子彈，喝令被害人丁○○離開，以脅迫手段，取得被害人丁○○財物，甚且對空鳴槍威嚇，被害人丁○○有即時被槍擊致危及生命、身體之虞，應已喪失意思自由，客觀上已達於不能抗拒程度。
五、就事實欄二所示強盜、殺人未遂犯行，除有殺人故意外，迭據被告於警訊及檢察官訊問、原法院八十六年二月二十日訊問時坦承不諱（見偵查卷第六至九頁、第六二至六五頁、第八九頁、原審卷一第十三頁），核與共犯丙○○於警訊、檢察官訊問及原法院審理時供述情節相符（見偵查卷第十一至十三頁、原審卷一第一
一四、卷二第六四、六六頁），並有被告及共犯丙○○持以作案之改造玩具手槍二支、土造子彈三顆，及被告及共犯丙○○強盜所得被害人戊○○、己○○所佩帶警用手槍二把、彈匣三個、警用子彈二十四顆、手銬一付，扣案可資佐證（見偵查卷第二六頁）。而警用手槍二把、彈匣三個、警用子彈二十四顆（其中六顆經鑑定時擊發，僅餘彈殼、彈頭各六個）、手銬一付，業經警方領回，並有領據影本二紙附卷可稽（見原審卷一第二九、七九頁）。
六、被害人即警員戊○○、己○○係一起騎用車牌號碼0000000警用機車執行「防縱火」巡邏勤務時，遭被告與共犯丙○○駕車自後衝撞強盜佩槍等情，已據被害人己○○指訴明確（見他字第一四五號卷第四頁），並有台北縣警察局員警出入及領用槍彈無線電登記簿影本附卷可憑（見偵查卷第七五頁）。而被害人戊○○遭強盜時係佩帶槍號ＴＵＶ三二三五警用手槍一把、彈匣二個（其中一個裝在佩槍內，另一個帶在警用腰帶上）、警用子彈二十四顆（分別裝填在二個彈匣內）；被害人己○○則係領用佩帶ＶＢＤ０一０五警用手槍一把、彈匣二個（其中一個係空彈匣，裝在佩槍內，另一個帶在警用腰帶上）、警用子彈十二顆（裝填在警用腰帶上彈匣中），另有自行購買之手銬一付。被強盜取去被害人戊○○之警用手槍一把及手槍內有十二顆子彈之彈匣一個、腰帶上內有十二顆子彈之彈匣一個；被害人己○○之警用手槍一把及手槍內空彈匣一個、自行購買之手銬一付等情，有警用裝備領用保管人名冊影本在卷可據（見偵查卷第七六頁），並經被害人己○○指訴明白（見原審卷二第十二頁背面、第三０頁背面、第一一六頁背面、第一一七頁），復有證人即台北縣警察局板橋分局後埔派出所主管藍文仲於原法院審理時結證：當日戊○○是攜帶一把槍、二個裝滿子彈彈匣（一個彈匣裝十二顆子彈）；己○○攜帶一把槍、槍裡面有一個空彈匣、腰帶上有一個裝滿子彈彈匣（內有十二顆子彈）。被搶走是己○○之一把槍及槍內空彈匣，還有戊○○之一把槍及手槍內有十二顆子彈之彈匣、腰帶上內有十二顆子彈之彈匣。案發後，派出所有清點己○○裝備，發現己○○櫃子內尚有十二顆子彈。另外，己○○腰帶上尚有一個裝滿十二顆子彈之彈匣，故伊能確定己○○係帶空彈匣裝在手槍內；證人即後埔派出所警員劉宏旺於原法院審理時結證：在事發現場，戊○○腰帶上尚有手銬，己○○腰帶上已沒有手銬各等語（見原審卷二第四七、四八頁）可憑，已堪認定。
七、證人即參與逮捕被告之台北縣警察局三重分局刑事組長林家倫於原法院及本院審理時結證：被告在被捕時有表示係共犯丙○○開車，被告開槍射擊警員戊○○等語（見原審卷二第四九頁、本院卷第六五頁）。
八、被告雖嗣後改稱係共犯丙○○開槍射擊被害人戊○○，並強取其佩槍，惟其於檢察官八十六年二月十七日訊問時，經質問何以經查獲三個警用手槍彈匣，即供述：是伊自警員身上取得一個空彈匣等語（見偵查卷第八九頁背面）。被告於否認強盜被害人戊○○之佩槍後，於原法院審理時供述：伊搶得警用手槍一把、彈匣二個。腰帶上搶得是空彈匣，所搶得手槍內之彈匣有十二顆子彈（見原審卷二第六四頁）；於本院審理時供述：伊搶到一把槍、一個有子彈之彈匣、一個空彈匣，不記得空彈匣在手槍內或警員腰帶上各等語（見本院卷第八四頁）。則依理由
壹、六所述，被害人戊○○除手槍併同手槍內彈匣被搶外，方有另被搶去腰帶上一個彈匣，被害人己○○僅被搶去手槍併同手槍內彈匣，腰帶上彈匣並未被搶，堪以印證被告上開槍擊被害人戊○○，並搶去其佩槍併同槍內彈匣，另搶去腰帶上一個彈匣之自白，核與事實相符。雖被告於檢察官訊問時係指稱另搶去警員腰帶上之空彈匣一個（見偵查卷第八九頁背面），惟被告既有搶去警員腰帶上一個彈匣，以在強盜現場情況緊急匆忙，衡情無法立即辨識所搶得彈匣是否裝有子彈，且彈匣拆卸容易，事後甚有可能混淆手槍內或腰帶上彈匣為空彈匣，而被告有無另自警員腰帶上搶得一個彈匣，則屬明顯之事，並無誤認可能。是以不能以被告自白係自警員腰帶上搶得一個空彈匣，而實際上警員腰帶上之彈匣裝有子彈，略有不合，即認為被告自警員腰帶上搶得一個彈匣之自白，核與事實不符，不能採取，仍應認定被告確實有自被害人戊○○腰帶上搶得一個裝有十二顆子彈之彈匣，併予說明。
九、被告與共犯丙○○係謀議以計程車撞擊騎乘機車之警員，以強盜其身上佩槍，以強盜對象係佩槍之制服警員，具有相當反擊能力，被告與共犯丙○○當深知如不使警員完全喪失抵抗能力，致令警員尚有餘力反擊，不惟無法成事，甚且自投羅網。參以共犯丙○○警訊時即供述：把警察撞死，搶槍較容易。否則若未撞死，恐遭警員還擊；於檢察官訊問時復供述：撞警車時，是想要撞死警員，比較容易搶警員之佩槍各等語（見偵查卷第十三頁背面、第五六頁背面）。再徵以共犯丙○○自承第一次係以時速七、八十公里衝撞機車，並衝撞三次（見偵查卷第十二頁背面、原審卷一第一一三頁背面）。被害人己○○係坐於機車後座，單純被車輛撞擊，即致昏迷，並受有臉部裂傷、頭部外傷、左膝外側韌帶受傷、左側腓骨頭骨折、右膝擦傷、尾骨撞傷之傷害，業經被害人己○○指訴明白（見他字第一四五號卷第四頁），並有長庚紀念醫院出具之診斷證明書影本在卷可按（見偵查卷第七八頁）。而警用機車則因此車牌變形、左後方向燈、左後避震器、左後腳架、後剎車燈破損、掉落等情，經檢察官勘驗明確，有履勘筆錄及機車照片在卷可證（見他字第一四五號卷第十八頁、原審卷二第一四一至一四六頁），足見共犯丙○○駕車衝撞之猛烈程度。被告與共犯丙○○既先有殺害警員奪取佩槍念頭，於實施之際，係以有堅硬外表鈑金之計程車，高速自後直接猛力撞擊缺乏閃躲可能，並無任何外物保護之騎乘機車警員肉身，以該等手段，能造成被害人戊○○、己○○死亡之結果，當為被告與共犯丙○○所能預見，並有意使其發生死亡之結果，以利於奪取手槍，其有共同殺人故意，灼然無疑。再者，被告於下手奪槍之際，更進而開槍近距離射擊被害人戊○○頭部要害，益足見其殺害警員奪取佩槍之犯意，堅定不移。又被告與共犯丙○○係以開車自後猛力撞擊被害人，甚且開槍射殺方式強盜手槍，以強暴手段，致使被害人受創頗重，客觀上已達於不能抗拒程度。至於被害人己○○傷勢，雖經亞東紀念醫院檢查結果，係左眉部撕裂傷、左腓骨骨折、左內踝骨折、腦震盪，有亞東紀念醫院診斷證明書影本可憑（見偵查卷第八０頁），惟被害人己○○係於八十六年一月二十六日受傷當日至亞東紀念醫院住院，同日即行出院，有同上診斷證明書之記載可據。被害人己○○於自亞東紀念醫院出院後，即轉至長庚紀念醫院治療，至八十六年二月一日始行出院，有同上診斷證明書之記載足憑，堪信被害人己○○有經長庚紀念醫院詳細診療，亞東紀念醫院部分則無，自以長庚紀念醫院所為診斷結果，較為精確可採，爰據以認定為被害人己○○受傷情形，併予說明。
十、被害人戊○○經共犯丙○○駕車衝撞及被告開槍射擊頭部結果，左側顳部皮膚有彈孔，電腦斷層顯示彈道由左側顳部穿越左、右側腦室，到達右側顳部，雖經五次手術仍深度昏迷，迄今仍呈植物人狀態等情，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院病歷資料公務查詢會簽意見表、八十八年七月二十六日北總行字第０五八八八號函、行政院國軍退除役官兵輔導委員會灣橋榮民醫院九十年二月十三日灣醫行字第０五０四號函、九十一年四月二十九日灣醫行字第０九一０００一五一六號函暨所附病歷摘要在卷可憑（見原審卷二第三七頁、上重更㈡卷第四二頁、重上更㈣卷第五六頁、本院卷第七七、七八頁）；己○○則受有臉部裂傷、頭部外傷、左膝外側韌帶受傷、左側腓骨頭骨折、右膝擦傷、尾骨撞傷之傷害等情，有診斷證明書影本在卷可按（見偵查卷第七八頁）。被告與共犯丙○○之殺人行為，並未發生被害人死亡之結果，尚屬未遂。
十一、被害人戊○○、己○○均屬臺北縣警察局板橋分局後埔派出所警員，於遭撞擊時係著制服騎乘警用機車執行「防縱火」巡邏任務，被告與共犯丙○○駕駛車輛撞擊，自屬對執行公務之公務員施以強暴。而被撞擊之警用機車，屬公務員職務上掌管之物品，被告對之撞擊造成損壞，亦可認定。
十二、被告與共犯丙○○所搶得警用手槍及子彈，係制式半自動手槍及制式子彈，有上揭內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可稽（見原審卷一第三三頁）。
且被告與共犯丙○○均供承強盜後持有該警用手槍、子彈無訛（見原審卷一第一一五頁、卷二第六四頁背面、第六五頁），足認被告與共犯丙○○於劫得上開警用手槍及子彈後，無故持有。
貳、本院對被告辯解所為判斷
一、訊據被告否認與共犯丙○○以車輛衝撞警員時，有殺人故意，及係被告開槍射擊被害人戊○○，以強盜其佩槍，並辯稱：伊原意僅在撞昏警員，奪取佩槍，無意殺害警員。又伊係強盜躺臥於人行道上之警員己○○之佩槍，開槍射擊並強盜警員戊○○佩槍，係丙○○所為。因丙○○對伊表示他係現役軍人，罪比較重，央請伊扛下開槍射擊警員犯行，伊乃於警訊、檢察官訊問及原法院初次訊問時，虛偽供述係伊開槍等語。
二、經查，被告與共犯丙○○有殺害被害人戊○○、己○○之故意等情，已如理由壹、九所述。且如何拿捏分寸，致被害人僅會被撞昏，不致發生死亡之結果，被告與共犯丙○○當無以掌握，既為奪取佩槍而撞擊，何能謂為並無殺人故意。被告空言否認，並辯稱僅要撞昏警員以強盜佩槍等情，並不足取。
三、次查，被告開槍射擊並強盜被害人戊○○佩槍等情，迭據被告於警訊及檢察官訊問、原法院八十六年二月二十日訊問時坦承不諱（見偵查卷第六至九頁、第六二至六五頁、第八九頁、原審卷一第十三頁），核與共犯丙○○於警訊、檢察官訊問及原法院審理時供述情節相符（見偵查卷第十一至十三頁、原審卷一第一一四、卷二第六四、六六頁），共犯丙○○於與被告對質時，亦堅決否認有央請被告扛下開槍射擊警員犯行情事（見原審卷二第六四、六六頁），被告嗣後翻異，已嫌無據。
四、又查，被告就共犯丙○○央請扛下開槍射擊警員經過，於原法院審理時係供述：在伊犯下殺警奪槍後第二天，被查獲之前，丙○○表示他在當兵，罪比較重，要求伊扛下開槍射擊警員等語（見原審卷二第六五頁背面、第六六頁）。然被告於本院審理時卻供述：伊先被抓到，被帶到三重分局，隔一、二小時，丙○○也被抓到，被帶到板橋分局。後來伊與丙○○都被帶到板橋，警察在辦公室整理槍枝，準備拍照，伊與丙○○被帶到角落，丙○○利用這個機會，央請伊扛下開槍射擊警員犯行，大概講一分鐘時間。在此之前，丙○○並沒有向伊表示要伊承認係伊開槍射擊警員等語（見本院卷第三０頁）。對照以觀，被告先後供述，已見明顯齟齬不合之處。苟有共犯丙○○要求扛下開槍射擊警員之事，對此重要明白攸關罪責之事，被告信無可能記憶錯誤，致先後供述不一。再者，下手開槍射擊執勤警員頭部並強盜佩槍，以頭部受創，救治困難，傷重死亡可能性甚高，行為人不論有無軍人身分，應負強盜殺人嚴重刑責，並無差異，乃智慮正常之人均能明白認知者，衡情被告豈會僅因共犯丙○○表示其為現役軍人，罪刑較重，即不顧自身嚴重刑責，輕率首肯同意扛下。
五、再查，共犯丙○○於原法院審理時供述：伊所搶得手槍，在握把處有磨擦痕跡等語。經原法院調取被害人戊○○、己○○之佩槍勘驗結果，認定被害人己○○之佩槍握把有摩擦痕跡，而被害人戊○○之佩槍握把則無痕跡，有勘驗筆錄及手槍照片在卷可稽（見原審卷二第一二九至一三二頁）。而被告雖堅指係搶得被害人己○○之手槍，卻未能指出該手槍上開明顯特徵，空言無據。且被告於聲請調查證據狀反而指稱被害人戊○○之手槍滑套生有鏽蝕（見原審卷二第九頁背面、上重訴卷第三八頁背面），被告不能指出自稱搶得之被害人己○○之手槍特徵，反而能指出其所稱共犯丙○○所搶得被害人戊○○之手槍特徵，豈非怪哉。足徵共犯丙○○指稱其係搶得被害人己○○之佩槍情節，信而有徵，應可採信。被告所指情節，則反於事理，並不足取。至於被告雖有搶得被害人己○○之手銬一付，此亦為共犯丙○○所是認（見原審卷一第一一五頁）。惟共犯丙○○供述：被告有碰過伊所搶那名警察等語（見原審卷二第六五頁），則被告既曾靠近被害人己○○，其除搶得被害人戊○○之佩槍外，另自被害人己○○處搶得手銬一付，即與事理無違，併予敘明。雖目擊證人庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、辰○○、酉○○、申○○未指證被告有於被害人戊○○、己○○間走動（見他字第一四五號卷第七至十五頁、原審卷一第八三至八七頁、卷二第九五至九九頁）。惟上述證人係從遠處觀望，又注意程度有別，且被告走近被害人己○○身邊拿取手銬，時間甚短，上述證人未能看到，亦合於事理，不能據為有利於被告之認定。
六、又查，現場目擊證人辛○○雖於警訊時證述：站在馬路邊之歹徒以台語叫站在人行道上之歹徒「快走、快走」等語（見他字第一四五號卷第八頁），並於原法院審理時確認警訊指證為正確（見原審卷二第九九頁），而共犯丙○○自承有叫被告「快走、快走」（見偵查卷第十二、五四頁、原審卷一第一一四頁）。惟證人辛○○於原法院審理時先後結證：伊未見到歹徒走動情形，是到最後才見到有一名歹徒對另一名歹徒說「快走」，伊不知道是那一位說快走，伊只聽到聲音等語（見原審卷二第九八頁背面、第九九頁）。證人辛○○先後供述情節，並不一致。且徵以於混亂中，證人辛○○係從馬路對面住家即板橋市○○路○段○○○號往外看（見原審卷一第八四頁），其距離事發現場即對面之板橋市○○路○段○○○號前（見偵查卷第二五頁），應有相當距離，而被告與共犯丙○○所在位置相距不遠，衡情證人辛○○難有可能清楚辨別遠處出聲者係站於何處之被告或共犯丙○○。是以不能以證人辛○○之證詞，據以認定共犯丙○○即係站立於馬路邊被害人戊○○旁邊之人。
七、復查，雖被告經警逮捕時係攜帶被害人己○○之佩槍，惟共犯丙○○曾供述搶得警槍後，有將警槍放在被告三重藏匿處，再返回板橋等語（見偵查卷第十三頁、原審卷一第一一五頁、卷二第六四頁背面），此曾為被告所是認（見偵查卷第八頁背面、原審卷二第六四頁背面、第六五頁、上重訴卷第六七頁）。參以被告於本院審理時雖否認於搶得二把警用手槍後，係由其一起保管，惟亦承認其曾同時保管二把警用手槍一段時間（見本院卷第六九頁），堪信被告有一起保管所搶得二把警用手槍無訛。再者，被告自承被警逮捕時，共犯丙○○亦在其藏匿處，其看到警察前來敲門，二人各帶一把警用手槍，一起跳窗逃逸（見原審卷二第六五頁、本院卷第六五、六六頁），此並經共犯丙○○予以證實（見原審卷二第六五頁）。以被告既一起保管二把警用手槍，於警騎掩來時被告與共犯丙○○同在屋內，於緊急之際，隨手取去一把手槍猶恐不及，信無可能尚有餘裕時間區分並分別攜帶各人所搶得警用手槍，且無必要。是以不能因被告經警逮捕時，係攜帶己○○之佩槍，即據以認定被告係強盜該手槍。
八、綜上所述，被告所辯乃卸責之詞，不能採取。是以事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪之理由
一、按懲治盜匪條例廢止，及刑法關於強盜罪修正、增訂，均於九十一年一月三十日經總統明令公布，同於000年0月0日生效。懲治盜匪條例雖經廢止，但因廢止該條例同時，已修正刑法相關法條，立法目的旨在以修正後之刑法相關法條取代該條例部分法條，且因該條例廢止前，與新修正之刑法相關法條，均有刑罰規定，就此而言，屬刑法第二條第一項所謂行為後法律變更，參酌最高法院二十五年上字第二六七號、二十八年上字第二三九七號、五十一年台上字第二一七九號判例意旨，自應就行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時之修正後刑法相關規定比較適用。
二、被告與共犯丙○○攜帶具殺傷力之改造玩具手槍及土造子彈，該改造玩具手槍及土造子彈，客觀上足以持以傷害人之生命、身體，客觀上具危險性，應屬兇器無訛。核被告二人所為，就強盜被害人丁○○財物部分，係觸犯行為時有效之懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪；就強盜被害人戊○○、己○○財物部分，因未生被害人死亡之結果，係觸犯行為時有效之懲治盜匪條例第二條第二項、第一項第六款之強劫而故意殺人未遂罪。懲治盜匪條例經廢止後，強盜被害人丁○○之行為，應論以九十一年一月三十日修正公布（下稱修正後）刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪；強盜被害人戊○○、己○○部分，因修正後刑法第三百三十二條第一項強盜殺人罪，並未處罰未遂犯，故應就強盜及殺人未遂二罪，分別論罪，即應論以修正後刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪及刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。而懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑；懲治盜匪條例第二條第二項、第一項第六款之強盜殺人未遂罪，其法定本刑為唯一死刑。而修正後刑法第三百三十條第一項法定本刑為七年以上有期徒刑，刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。比較結果，以修正後刑法第三百三十條第一項、刑法第二百七十一條第二項、第一項規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用修正後刑法第三百三十條第一項、刑法第二百七十一條第二項、第一項規定論處。被告持有改造玩具手槍，業經本院八十七年度上重更㈠字第七號判決判處有期徒刑一年，並於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年確定；被告製造土造子彈，業經本院八十八年度上重更㈡字第二五號判決判處有期徒刑一年六月確定。被告持以強盜財物，就持有改造玩具手槍部分，於持有之初，並非意圖犯罪而持有，其於持有行為繼續中，另持以犯罪，其為犯罪而持有行為，為原單純持有繼續犯之一部分，同一持有行為不能割裂另論以意圖供犯罪而持有罪；就持有土造子彈部分，為製造土造子彈之當然結果，應均為原確定判決效力所及，不再論罪，併予敘明。
三、被告於強盜警用手槍時，對依法執勤警員施以強暴，及損壞警用機車，同時觸犯刑法第一百三十五條第一項妨害公務罪及同法第一百三十八條之損壞公務員職務上掌管之物品罪。被告強盜警用手槍後持有之行為，另犯八十六年十一月二十四日修正公布前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故持有手槍罪，及同條例第十一條第三項未經許可無故持有子彈罪。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布，比較修正前後規定，以修正前規定有利於被告，應依刑法第二條第一項但書規定，適用八十六年十一月二十四日修正公布前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項規定論處。
四、被告與共犯丙○○就所犯上開各罪，有犯意之聯絡，行為之分擔，應論以共同正犯。又被告與共犯丙○○同時同地強盜被害人戊○○、己○○財物及殺人未遂，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應僅論以加重強盜、殺人未遂各一罪。被告先後二次強盜被害人丁○○及被害人戊○○、己○○財物，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應論以加重強盜罪連續犯。被告所犯上開加重強盜罪、妨害公務、損壞公務員職務上掌管物品、殺人未遂、持有警用手槍、持有子彈諸罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重論以刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告對執勤警員施暴、損壞警用機車、持有警用手槍、子彈行為，雖未經起訴，惟與已起訴部分有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理，附此說明。
五、被害人己○○、戊○○雖未生死亡之結果，惟被害人戊○○被槍擊成為植物人狀態，且依其目前狀況與死亡幾無差異，被害人戊○○本人與家屬所受綿延痛苦遠較諸死亡猶甚。並參酌被告素行不良，之前即有殺人未遂犯罪紀錄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按（見本院卷第八頁）。仍不知反省，一再視人命如草芥，共謀以殺人方法對並不相識素無瓜葛之執法人員下手劫取警用手槍、子彈，先以車輛接續猛烈衝撞警員，被告復持槍於近距離對被害人呂全頭部射擊，致子彈射入腦部，成為植物人狀態。被告惡性重大，手段兇殘，泯滅人性，無可原諒，本院爰不依刑法第二十六條前段規定，予以減輕其刑。
肆、本院撤銷原判決之理由
一、原判決以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟㈠原判決未及審酌懲治盜匪條例已經廢止，及槍砲彈藥刀械管制條例業經修正，未及為法律之比較適用，已有未洽。㈡原判決對被告同時、同地對被害人戊○○、己○○為強盜、殺人未遂行為，未論以想像競合犯，亦有不合。㈢原判決就被告牽連所犯之妨害公務、損壞公務員職務上掌管物品罪，未併予論罪，同有違誤。
二、被告上訴意旨，仍執前詞，否認有殺人故意，及開槍射擊被害人戊○○並強盜其警用手槍、子彈，指摘原判決不當，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷。
伍、本院自為判決之理由
一、本院爰審酌被告前有殺人未遂犯罪紀錄，並曾被裁定交付感訓處分，素行不良，竟不知檢束己非，反懷恨仇視他人，萌生報復念頭。被告不惟持槍搶劫計程車司機財物，嚴重危害社會治安。甚且變本加厲，視人命如無物，謀議殺警奪槍，再於通衢大道，無視眾人耳目，當街開車衝撞無辜執勤警員，並開槍瞄準頭部射殺，目無法紀，手法殘暴，泯沒天良，憾動社會人心，造成被害人戊○○無可彌補之傷害，罪無可逭，有與社會永久隔離，以杜被告再度危害他人必要等一切情狀，處以死刑，並依刑法第三十七條第一項規定，宣告褫奪公權終身。
二、至於扣案被告與共犯丙○○持以強盜之改造玩具手槍二支（含彈匣二個），已於本院更審前之本院八十七年度上重更㈠字第七號判決宣告沒收確定，本院毋庸再重複宣告沒收；另土造子彈三顆，其中二顆於鑑定時試射用罄，另一顆經拆解，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可稽（見原審卷一第三三頁），均已失其效用，並非違禁物，亦毋庸宣告沒收，併予敘明。另被告與共犯丙○○強盜使用之口罩，共犯丙○○供稱已丟棄（見偵查卷第十三頁），且未在扣案物品之列（見偵查卷第二六頁），爰不予宣告沒收，附此說明。
陸、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
二、八十六年十一月二十四日修正公布前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項。
三、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第一百三十五條第一項、第一百三十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第三百三十條第一項、第五十五條、第三十七條第一項。
四、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段。本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十四 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 段 景 榕法 官 李 錦 樑右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 郭 台 發中 華 民 國 九十一 年 六 月 十七 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。