臺灣高等法院刑事判決 九十一年度重上更(六)字第一七七號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 舒建中律師右上訴人，因貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十二年度訴字第三四六號，中華民國八十二年八月六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十一年偵字第一二○九六、一三一三七、一三九一六、一四二四○號），提起上訴，經判決後，由最高法院第六次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權叁年。
事 實
一、甲○○自民國（下同）八十年九月起擔任台北縣警察局新莊分局瑞平派出所之代理主管（因本件案發，嗣由瑞平派出所改調至林口分駐所服務，因係屬分局權責內之調動，不需辦理離、到職手續，於八十一年七月一日調至林口分駐所服務），有調查犯罪及其他不法之職務，為依據法令從事公務之人員。因甲○○平日與丙○○（係福海砂石有限公司負責人，該公司距瑞平派出所僅二、三公里之遙，渠因本件違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第一項第四款之罪，經本院前審判處有期徒刑一年二月確定在案）交往甚密，明知渠在林口鄉、瑞平村一帶違法採取砂石，非但不予查報，更於八十一年三月二十五日會同台北縣政府巡防員王慧孫，查獲丙○○未經核准，即雇工在謝進福所有的土地上挖取砂石時，竟基於公務員登不實之概括犯意，及違背職務圖利犯意，製作乙○○以每日八千元受僱於地主謝進福，及謝進福僱用乙○○之不實筆錄，並虛偽製作謝進福濫墾之呈報單，隱匿丙○○雇請乙○○盜採砂石之情，讓渠繼續盜採砂石獲暴利。又地主蔡貴春發現丙○○非法在其與他人共有之台北縣○○鄉○○○段嘉溪子坑小段第三十一地號土地上採取砂石，多次制止不獲置理，乃於八十一年五月十四日，在福海砂石場，向瑞平派出所代理主管甲○○檢舉丙○○涉嫌在其所有的土地上盜採砂石，甲○○非但不依法處理，竟基於公務員登載不實之概括犯意告訴蔡貴春稱：「未看見丙○○在現場挖掘，你不要到處亂報案、檢舉，若要追究應該是地主的責任，法院會將你抓去關，還要罰錢。」等情，使當時年逾八十歲不識字之蔡貴春誤信其言，而聽從甲○○的指示，由甲○○製作不實蔡貴春坦承僱工挖掘建魚池之警訊筆錄，及使不知該份切結書的內容之蔡貴春在丙○○之女徐惠芬繕寫的切結書上簽名捺印，並製作蔡貴春濫墾之不實呈報單偽載：「地主蔡貴春於○○鄉○○○段嘉溪子坑小段第三十一地號土地，未經核准自行挖掘濫墾案，請核轉有關單位縣府、鄉公所依法罰鍰。」云云，使蔡貴春遭台北縣政府裁罰四萬五千元，以此脫卸丙○○的刑責或行政處罰，不予調查移送，違背其調查犯罪及其他不法之職務。而丙○○為免前揭不法犯行被調查移送，乃與甲○○期約，由丙○○於酒家等處設宴免費招待甲○○以為不正利益之交付，甲○○乃基於違背職務收受不正利益之犯意，而分別於附表所示八十一年六月九日，至設於台北市○○街○○○號「白玉樓大酒店」接受丙○○之邀宴，並代為簽帳三萬六千元。再於同日偕丙○○轉往設於桃園市○○路○段○○○號「紅美人餐廳」接受其宴請，又代酒醉之丙○○簽帳二萬八千元，嗣又於八十一年六月廿日至「紅美人餐廳」接受丙○○邀宴而代酒醉之丙○○簽帳二萬四千六百五十元（以上代簽酒帳，均由丙○○給付）。甲○○以此方式達成違背職務之行為，而收受不正利益，並同時包庇丙○○繼續不法盜採砂石以獲取暴利。自八十一年五月十五日起至同年六月三十日止，甲○○應將丙○○移送法辦而未移送，致使丙○○在上開三十一地號土地上，繼續非法採取砂石出售獲利新臺幣（下同）七十八萬三千三百三十三元。
二、案經法務部調查局台北縣調查站、台北縣警察局新莊分局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵結起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○自承原係台北縣警察局新莊分局瑞平派出所之代理主管，且有向「紅美人餐廳」、「白玉樓大酒店」簽帳，但否認有公務員登載不實及對於違背職務之行為，收受不正利益之犯行，辯稱：八十一年五月十四日伊在福海砂石場未看到蔡貴春在任何單據上簽名，其係據實記載，且切結書係上訴人丙○○提出的；又因為丙○○喝醉，打電話給渠，渠至酒店，因丙○○交待酒店經理不要讓客人簽帳，丙○○乃叫渠簽帳，所以帳由丙○○支付，渠並未消費由人代付帳。又伊依法取締丙○○○○○鄉○○○段嘉溪子段第三十一地號土地上之非法開挖行為，而丙○○在上述土地開挖整地係經土地所有權人同意，由於丙○○並無違法行為，自無必要向伊行賄，且伊亦無圖利丙○○之行為云云。經查：
(一)被告於七十九年十一月間奉派至台北縣警察局新莊分局瑞平派出所服務，自八十年九月起代理該所主管至八十一年六月三十日止，此有法務部調查局臺灣省調查處台北縣調查站刑事案件移送書可憑（偵字第一四二四○號卷第二頁），並據被告供承在卷（偵字第一二○九六號卷第八十三年頁反面）。其次，被告於八十一年八月一日本案最初接受台北縣警察局調查時供承：伊係於八十一年七月一日調至林口分駐所服務等語（偵字第一三一三七號卷第三頁），再參之臺北縣警察局九十年七月十日九十北警人字第二四八六九號函（重上更㈤卷第一四五頁）亦載明被告於本件案發後由瑞平派出所調至林口分駐所服務，因係屬分局權責內之調動，不需辦理離、到職手續，被告於八十一年七月三日至該分局林口分駐所執勤。而依該函所附新莊分局林口分駐所出入登記簿影本顯示被告於八十一年七月三日始有執勤紀錄，此有該登記簿影本乙份可查。按案重初供，且被告該次筆錄距其調職時間最近，記憶較新，較為可採。故被告前開所供其調至林口分駐所服務係於八十一年七月一日，而迄至同年七月三日始有執勤紀錄，應屬無訛。又有關警察業務之保安、正俗、交通、消防、營業、建築、市容整理、戶口查察、外事處理等事項，違警處分，協助偵查犯罪，均為警察法定職掌，警察執行勤務，劃分勤區，刑事警察得配合警勤區劃分責任區，警察法第九條、警察勤務條例第六條分別定有明文。是被告於前揭行為時，為依據法令從事公務而為有調查犯罪及其他不法職務之人員，應堪認定。被告雖辯稱伊原任職瑞平派出所代理主管，但於八十一年六月二十日奉命改調林口分駐所，並提前於同年月十七日離職云云。惟被告所舉之證人即時任林口分駐所所長之紀秋吉於前次更審調查中證稱：甲○○於何時實際到林口分駐所報到，因時隔太久，哪一天伊沒有辦法記得（本院重上更㈤卷第一二九頁）。另被告所舉之證人廖英輝警員雖亦到庭結證稱：伊於八十一年六月間從三重分局調到林口分駐所支援，有一個多月，期間伊忘記了，在那一個多月期間，伊有和甲○○一起辦肅竊專案云云（本院重上更㈤卷第一三一頁）。依廖警員所證，該一個月期間係那段期間，伊「忘記了」，況依卷附台北縣警察局九十年七月十日九十北警人字第二四八六九號函記載巡佐廖英輝係於八十一年七月八日起到林口分駐所報到執勤（本院重上更㈤卷第一四五頁）。故上開證人紀秋吉及廖英輝之證詞均不足為支持被告前揭辯解之認定。
(二)坐落台北縣○○鄉○○○段嘉溪子坑小段第三十一地號土地，已經行政院依山坡地保育利用條例公告為山坡地，有台北縣政府山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄在卷可憑（八十一年度偵字第一二○九六號卷第九十七頁），該山坡地未經申請核准不得開發利用。證人丙○○於調查局訊問時供承：伊僅○○○鄉○○○段嘉溪子坑小段第三十一地號蔡貴春所有土地上整地挖取砂石，經送加工場處理出售圖利等語（見八十一年度偵字第一二○九六號卷第三十三頁背面）。而該山坡地經人採取砂石，開挖整地，未先擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自經營使用山坡地，致生公共危險，業據台北縣政府於八十一年七月二日以八一北府農六字第二一九二九一號函敘甚明（見八十一年度偵字第一二○九六號卷第九十五頁），並有台北縣政府山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄在卷可查（見八十一年度偵字第一二○九六號卷第九十七頁）。再該山坡地共挖深約十公尺，面積約四百平方公尺，因未做水土保持，影響車輛及行人之安全，亦據前開台北縣政府山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄記載甚明，足見致生公共危險無訛。丙○○因而違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第一項第四款之罪判處有期徒刑一年二月確定在案，有本院前審之八十三年度上更㈠字第八六六號及最高法院八十五年度台上字第三二三一號刑事判決在卷可稽。而丙○○坦承：伊公司是在甲○○管區（見一二０九六號偵查卷第三十九頁反），福海砂石有限公司所在地，距被告之瑞平派出所只有二、三公里（見一四二四０號偵查卷第一四四頁），故被告應知情何人盜採。丙○○復坦承：四至五月共售出砂石獲利三十萬元（見一二０九六號偵查卷第三十四頁）；在地主蔡貴春土地採取三百台，每立方公尺賣三百元，可得一百五十萬元（見一四二四０號偵查卷第一五三頁）；三、四月間共挖三百坪，地主蔡貴春有叫我不要挖等語明確（見一二０九六號偵查卷第八十一頁）。居住於福海砂石場旁之蔡水、蔡貴春亦均證稱：時常看到被告在福海砂石場出入（偵字第一二○九六號卷第十一、七一頁、偵字第一四二四○號卷第五十頁反面）。而福海砂石場位於瑞平派出所轄區，被告且經常至距派出所二、三公里之福海砂石場走動，對於該等砂石場長期盜採砂石之事實實難諉為不知。
(三)台北縣政府工務局水利課約僱河川巡防員王慧孫證稱：水利課於八十一年三月間多次接獲民眾檢舉林口鄉瑞平村四四號正前方有人盜採砂石，伊於八十一年三月二十五日至現場後，發現有二部挖土機，因警察有查處違法採取砂石之責，故伊會同該管轄派出所主管甲○○至現場會勘，發現污水處理廠右側（放流管旁）有兩處遭挖掘共約兩公頃面積，深達數公尺之大坑，旁有一供大貨車迴轉（有車輪跡）之便道，顯有盜採砂石之情事，現場挖土機駕駛表示是受老闆僱請，要作筆錄找老闆，他不認識地主，伊乃返回瑞平派出所製作會勘紀錄（影本見偵字第一三一三七號卷第二五頁），載明「全案移由瑞平派出所辦理」、「現場照片由瑞平所補照檢送」，並由甲○○簽名。然時隔多日均無動靜，伊乃於同年四月二日辦稿催請新莊分局依法偵辦，該分局始於八十一年五月十三日以新警二保字第五八一九號函，檢送會勘照片○○○鄉○○○段瑞樹坑小段八八地號土地所有權狀影本、乙○○偵訊筆錄乙份及謝進福偵訊筆錄兩份等函覆台北縣政府，並表示上述地點僅係載運山沙翻耕植瓜，前述挖土機駕駛並非盜採者云云，不但處理情形與會勘結果不同，且檢送之照片亦與八十一年三月二十五日會勘現場不符等語（偵字第一四二四○號卷第四三至四六頁、偵字第一二○九六號卷第九二頁反面至第九三頁），顯見被告蓄意包庇丙○○盜採砂石，此並有台北縣政府八十一年四月十六日八一北工水字第一八一七號致新莊分局催辦函、台北縣警察局八十一年五月四日八一北警保字第二四八六三號致新莊分局限期三日催辦函、台北縣警察局新莊分局八十一年五月十三日新警二保字第五八一九號回覆函影本在卷可稽（偵字第一三一三七號卷第二四至三六頁）。又依前揭新莊分局函檢附之筆錄顯示，八十一年三月二十五日挖土機司機乙○○接受偵訊時雖稱：地主謝進福每日八千元僱用我翻土整地（偵字第一三一三七號卷第三五頁）；同年四月六日謝進福之偵訊筆錄則稱：伊僱用怪手整地不知要申請許可，有告訴司機範圍但無載運砂石離開之情事云云（同前卷第三四頁），被告甲○○承認該二筆錄係伊所製作（偵字第一四二四○號卷第一六四頁），甲○○且於同年五月七日虛偽製作呈報單謂謝進福濫墾，有呈報單影本在卷可按（偵字第一三一三七號卷第二八頁）。惟其實情，據乙○○證稱：伊係受僱於福海砂石有限公司負責人丙○○，於八十一年三月二十五日在前述會勘地點駕駛挖土機，會勘時，被告甲○○曾在現場訊問伊係受何人要求至上開地點駕駛挖土機，伊答稱係受福海砂石公司之雇用在上開地點挖掘砂石，會勘後在瑞平派出所亦稱係以每小時一千五百元受丙○○指示之範圍挖掘砂石，從未受地主之指示亦未見過謝進福，八十一年三月二十五日伊被帶至派出所後不久，丙○○亦趕至派出所，並與被告甲○○商談，隨後丙○○即將伊叫至一旁，告訴伊：等警察訊問你時，就說是地主謝進福以每日八千元僱用你，並於現場指明範圍。伊即依丙○○所述，於偵訊時回答等情（偵字第一四二四○號卷第十九至二一、二三、二四頁、偵字第一二○九六號卷第六八頁反面至第六九頁）；另謝進福之實情據其所供謂：伊不識字，且不會書寫名字，前述契約書之簽名及印文均非伊本人所為，伊雖曾委請丙○○整地，但絕未同意丙○○挖取伊所有土地上之砂石，詎丙○○竟以整地為名，盜採前述土地及陳義雄所有土地上之砂石，伊及陳義雄等人乃於八十一年三月間向台北縣政府陳情檢舉，台北縣政府於八十一年三月底派員會同被告甲○○至盜採砂石現場會勘，伊不認識乙○○，亦從未雇請他等語（偵字第一四二四○號卷第十四至十六頁、偵字第一二○九六號卷第六七、六八頁）。由上足見，乙○○並未受僱於地主謝進福，前開筆錄竟作為乙○○與謝進福係雇主與受僱人關係，以致謝進福成為濫墾盜採者，筆錄顯係不實。被告甲○○亦坦承：新莊分局前揭覆函所檢附之四幀照片係八十一年三月二十五日會勘一周至十天後所照（偵字第一四二四○號卷第一六六頁），足認被告係有意拖延。而其違背職務製作不實筆錄及拖延交辦事項，目的均在圖避免台北縣政府裁處丙○○罰鍰。至關於謝進福是否有至瑞平派出所作筆錄部分，雖調查與偵查中所供略有出入，但關於伊不知筆錄內容，且被告甲○○明知伊不識字，卻未提示予其家人看或朗讀解釋給伊聽即令其捺指印部分並無不同，故八十一年五月十一日之筆錄雖載明謝進福曾陳稱四月六日在瑞平派出所所言實在云云，然其既不知該筆錄所載內容，則嗣後無論如何回答均不具任何意義，尚不能據為被告無製作不實筆錄之有利認定。又查，丙○○雖提出整地契約書，表示係接受謝進福等五人之委託，在前開土地上進行整地及處理廢砂石之工作（契約書影本見偵字第一四二四○號卷第十七頁）。然查，其上雖載明整地及處理廢砂石，惟依其行為以觀，以後者即處理廢砂石為名而行盜採砂石之實，始為丙○○之真正目的，否則單純整地何須挖掘共約兩公頃面積，深達數公尺之大坑？是該整地契約書只是方便卸責之舉，不證足明丙○○未盜採砂石。由上，可見形式上被告所作之筆錄皆出於乙○○、謝進福所陳，然實際上是將明知為不實之事項登載於其職務上所掌之公文書（警訊筆錄及呈報單），足生損害於乙○○、謝進福及公文書之正確性。且藉此包庇圖利丙○○。
(四)地主蔡貴春證稱：八十一年年初，伊發現丙○○在其與蔡嘉金、蔡黃于、蔡豐子等人共有○○○鄉○○○段嘉溪子坑小段三一地號土地上盜採砂石，即找丙○○理論，丙○○同意賠償，即由丙○○之女書立整地委託書交共有人全體簽章，並交付伊六萬元，伊雖收受賠償金，但向丙○○表明以後不得再挖取砂石，然丙○○卻依然故我，並屢經伊制止不聽，乃憤而於八十一年五月間向被告檢舉丙○○在其土地上盜採砂石，被告表示渠未看見丙○○盜採，但現場確有挖採之事實，竟告訴蔡貴春稱：「未看見丙○○在現場挖掘，你不要到處亂報案、檢舉，若要追究應該是地主的責任，法院會將你抓去關，還要罰錢。」等情，使當時年逾八十歲不識字之蔡貴春誤信其言，乃向被告表示該怎麼辦，被告告以這件事交渠處理，一定圓滿解決，即提出八十一年五月十四日之切結書（附於偵字第一二○九六號卷第十七頁）交伊簽章，並要求伊允許丙○○在其土地上繼續採砂石，渠保證沒事，伊不知道上開切結書之內容，同時想，只要不被抓去關及罰錢，福海砂石場要怎樣挖都沒關係，所以才會在切結書上簽名捺指紋等語（偵字第一二○九六號卷第十三至十五、六六、六七頁）。其次，證人丙○○亦證述：八十一年五月十四日被告查獲伊僱用之司機挖採砂石，即要司機通知伊到場，伊表示係受地主蔡貴春等人委託整地，旋要伊通知蔡貴春到伊經營之福海砂石場，迨蔡貴春到場，被告即表示他有看到一部怪手在現場，已挖一個大洞，但未看到丙○○本人在採砂石，因為蔡貴春係地主要負責回填，蔡貴春不願意，被告甲○○即勸蔡貴春同意，伊乃要求蔡貴春切結書上簽名，同意不再追究盜採砂石一事等語（偵字第一二○九六號卷第三十八、三十九頁）。另證人蔡嘉金證稱：八十一年五月十四日中午，伊看到叔父蔡貴春與丙○○及一名警員在福海砂石場談論解決盜採砂石之事，等伊吃完午餐，蔡貴春已先離去，伊乃與丙○○及該名警員泡茶聊天，當時警員手持該份切結書，並表示切結書係渠交予蔡貴春簽章，以免蔡貴春反悔，追究丙○○挖採砂石一事。旋將該切結書交予丙○○收執等語（偵字第一四二四○號卷第五十六頁）。再觀之前揭切結書記載略以：蔡貴春同意將上述土地之砂石交由丙○○全權處理，行政罰鍰由丙○○負責處理等情，與前開蔡貴春所述情節相符，而被告又於偵查中亦不諱言是日與蔡貴春在福海砂石場碰面（偵字第一二○九六號卷第八十四頁背面），且被告亦自承伊去找蔡貴春，和蔡貴春在福海砂石場相遇時，就知道蔡貴春的地是由丙○○在挖取砂石等情（偵字第一二○九六號卷第八十五頁反面）。從而即可證明被告於八十一年五月十四日即已知悉係丙○○在上述土地挖採砂石，並非地主蔡貴春等人所為，且丙○○挖採砂石，並非合法，足認被告甲○○雖明知地主簽立契約書之原因，及地主不欲丙○○挖掘其土地上砂石之意思，且係出於息事寧人之意簽立切結書，卻仍製作蔡春貴係為建魚池始自主在其土地上挖掘坑洞之不實警訊筆錄，並製作蔡貴春濫墾之不實呈報單偽載：「地主蔡貴春於○○鄉○○○段嘉溪子坑小段第三十一地號土地，未經核准自行挖掘濫墾案，請核轉有關單位縣府、鄉公所依法罰鍰。」云云（偵字第一三一三七號卷第三八、三九頁），使蔡貴春遭台北縣政府裁罰四萬五千元，雖該罰鍰實際上是由丙○○繳交，仍無礙已生損害於蔡貴春及公文書之正確性等事實，且被告亦有參與促使蔡貴春在切結書上簽章，亦足證被告有違背職務及圖利丙○○之事實。
(五)丙○○確有於坐落台北縣○○鄉○○○段嘉溪子坑小段第三十一地號土地上，採取砂石之情事，丙○○並已遭判處有期徒刑一年二月確定在案，有本院前審該判決在卷可稽，而被告甲○○於八十一年三月二十五日與水利課人員會勘盜採砂石情形，卻以不實之警訊筆錄及偽填之呈報單掩護丙○○盜採之事實，已詳述於前，又於同年五月十四日，即地主蔡貴春向警局報案時，雖已知悉丙○○擅自採取砂石之犯行，卻並未將案情據實報告上級追查是否涉及不法，除詳述於前外，亦已據其於偵查中供明（見八十一年度偵字第一二○九六號卷第八十五頁反面）。故其下述由丙○○給付酒帳之舉，彼二人顯有因違背職務行為而為給付及收受免費於酒家等場所邀宴之不正利益犯行。經查：「白玉樓酒店」八十一年六月九日帳單二紙、「紅美人餐廳」八十一年六月九日帳單及同月廿日帳單各一紙，係由被告甲○○簽認，有上述帳單在卷可稽（見八十一年偵字第一四二四○號卷第一
二三、一二四、一三一頁）。又丙○○之女徐惠芬於調查局訊問時陳稱：「˙˙˙甲○○簽酒帳由福海公司交付，尚未歸還之酒帳計八萬八千六百五十元˙˙˙。」等語（見八十一年度偵字第一四二四○號卷第一七九頁）。又「紅美人餐廳」之副總經理吳明智於警訊中亦證稱：丙○○之女徐惠芬有於八十一年七月二十五日，在福海砂石有限公司上址，交付該二筆帳款予我等語（見八十一年度偵字第一三一三七號卷第十四頁、第十五頁）。稽之附於八十一年偵字第一四二四○號偵查卷第一百卅一頁，有被告甲○○八十一年六月九日在「白玉樓酒店」簽帳之借一萬元現金簽認單，消費二萬六千元之簽認單影本二紙，第一百卅頁有徐惠芬製作付「白玉樓」交際費之轉帳傳票影本一紙，第一百廿九頁有「白玉樓酒店」張進忠八十一年七月廿三日收款之付款簽收簿影本一紙；及附於同卷第二百廿八頁有甲○○八十一年六月九日在「紅美人餐廳」消費二萬八千元、八十一年六月廿日消費二萬四千六百五十元之簽單影本二紙，第二百廿七頁有徐惠芬製作付「紅美人」交際費之轉讓傳票影本一紙，第二百廿六頁有「紅美人餐廳」吳明智八十一年七月廿五日收款之付款簽收簿影本一紙等情，可見被告甲○○與丙○○有共同飲宴之事實。雖其中八十一年六月九日在「白玉樓酒店」消費三萬六千元，在「紅美人餐廳」消費二萬八千元，據被告及丙○○所稱係丙○○作東請客，因徐某酒醉，而臨時由前往接載徐某之被告代為簽帳；至同年月廿日在「紅美人餐廳」之消費二萬四千六百五十元，被告甲○○雖亦諉稱係因作東之丙○○酒醉，其去餐廳載徐某離開時，由其代簽者云云。然查，被告甲○○身為警務人員，且為瑞平派出所代理主管，而丙○○僅為其轄區砂石場之老闆，衡情丙○○唯恐討好甲○○不及，依社會通常狀況，應只有甲○○於攜款不足時，打電話命其代墊酒帳之情形，豈有砂石場老闆叫派出所主管代簽酒帳並接送回府之理，是被告之代簽酒帳並非自己作東之酒帳，而係其接受招待於丙○○酒醉情形下所代簽，應可認定。次查，證人即常與丙○○同往餐廳或酒店消費之羅坤瑋證稱：丙○○曾為宴請客戶邀我順便請警員甲○○作陪至外吃飯三次，第一次於八十一年六月九日至「紅美人餐廳」共花費二萬八千元，第二次於六月二十日亦至「紅美人餐廳」共花費二萬四千六百元，第三次˙˙˙，丙○○事前均表示願付帳，但每次於宴中喝醉而由甲○○代簽（偵字第一三一三七號卷第十二頁背面）；伊與丙○○一起到紅美人大酒店喝酒時，大約有四次看過甲○○在場，紅美人及白玉樓餐廳都有，在場者有砂石業者及客戶，都是丙○○作東（偵字第一二○九六號卷第八十三頁背面）；如果丙○○有邀請朋友到酒店聚餐常會叫我去參加，甲○○沒有作主人請過客等詞（本院重上更㈣卷第四十四頁）。再稽之證人即「紅美人大酒店」副總經理吳明智於八十一年八月二日警局初訊時亦證稱：八十一年六月二十日甲○○也與丙○○及其他一些丙○○的朋友一起來紅美人大酒店，結帳時，因丙○○對本店的服務不滿意，以及酒醉的原因，因於八十一年六月九日曾找甲○○簽帳，所以這次只好再找甲○○簽帳等語（偵字第一三一三七號卷第十三頁背面）。由上證人羅坤瑋、吳明智之證詞可知，八十一年六月九日及二十日丙○○之邀宴，均係丙○○作東宴客，甲○○亦在場接受邀宴，而當時均係因丙○○喝醉，始由在場之甲○○代為簽帳無訛。至於證人羅坤瑋雖於八十七年十一月二日本院前審調查中到庭就八十一年六月二十日甲○○有無代簽乙節，迭稱「時間那麼久了」或「時間太久了」，印象中有一次代簽兩張帳單（按指代簽八十一年六月九日帳單部分）等語（本院重上更㈣卷第四十七頁）。可知證人羅坤瑋並非謂被告僅有代簽帳一次而已，而是對於八十一年六月二十日被告有無代簽帳，因時間太久了（事隔約六年半），記憶不清而已，尚難據為有利於被告之認定。丙○○有違反山坡地保育利用條例之犯行，為被告所明知；又丙○○被訴填平河床、修建聯絡道路，築堤攔阻溪水，引為洗砂水源，以及竊佔國有土地，私設洗砂機具等行為（見一二０九六號偵查卷第一四二頁反面、一四三頁反面、一三九六號偵卷四至十頁：內有丙○○筆錄、會勘、現場圖、照片），雖分別經本院以八十二年度上訴字第六０四六號判決及八十三年度上更（一）字第八六六號判決無罪確定，但該等行為仍不失為盜採砂石之一部（未經許可經營，應予取締，至少亦應依行政處理程序移送縣府裁罰或制止），且在被告轄區，被告不移送丙○○上開違法行為，乃因收受接受邀宴之不正利益之故而包庇丙○○繼續盜採砂石獲得不法利益。是被告甲○○對於違背職務行為收受不正利益之犯行亦堪以認定。而其事後歸還部分款項，不過意圖遮掩犯罪之彌縫行為。若非被告收受接受邀宴之不正利益，則何以事後要歸還部分款項？顯見其所辯不足採。
(六)至丙○○之女徐惠芬於調查局訊問時雖陳稱：甲○○簽酒帳係由福海砂石公司支付，尚未歸還之酒帳計八萬八千六百五十元等語（偵字第一四二四○號卷第七九頁），惟徐惠芬於同一次訊問筆錄並稱：「該前述酒帳係我父親丙○○要我支付，至於其他事情我不知道。」等語（偵字第一四二四○號卷第七十九頁背面），可見徐惠芬所述該數額雖與被告所簽附表四紙簽認單或簽單之總金額相符，但徐惠芬僅負責記帳及依其父丙○○之指示付帳，實際宴客者為何，則不清楚，是其所證尚難據為其知情之認定。至丙○○於調查中供認其另於八十一年三月、四月廿一日、五月六日招待被告甲○○至紅美人酒家飲宴，並有記事簿佐證云云，經查上述記事簿固有「３月份甲0000000，４／甲0000000、５／６甲0000000代支」之帳款記載，惟記帳者徐惠芬早於八十一年八月廿一日之調查中即已陳明上述帳款屬被告已曾清償者（八十一偵一四二四○卷第一七八頁背面），況並無證據證明此部份事實亦係丙○○出面作東宴請被告甲○○，亦有可能係甲○○作東宴客，因攜款不足而另請丙○○前來代為清償，嗣後再返還所欠債務之行為，此部分自難逕認被告就之有收受賄賂或不正利益情事而併予論處，合此敘明。
(七)據證人丙○○供述：伊在蔡貴春等所有之三十一地號土地，以整地名義採取砂石約三百台車，每車約二十立方米，經篩洗處理後，可得五千立方米的砂石，再以每立方米三百元之價錢販售，可得新台幣一百五十萬元（偵字第一四二四○號卷第一五三頁）；自八十一年四月間開工挖掘砂石（偵字第一三一三七號卷第七頁），挖到八十一年七月初左右（偵字第一二○九六號卷第八十一頁），因「四月間」確切開工日期不明，以最有利於被告之四月初論，則期間為三個月，因此丙○○在地主蔡貴春等所有前述三十一地號土地盜採砂石每個月可獲得之利益為五十萬元。而八十一年五月十四日被告知悉丙○○非法盜採砂石之事之翌（十五）日起至同年六月三十日止（被告於同年七月一日調至林口分駐所服務），該期間，被告應移送丙○○法辦而未移送，使丙○○因而得繼續不法盜採砂石一個月又十七天而獲有七十八萬三千三百三十三元之不法利益（500,000＋ (500,000÷30×17)＝783,333，小數點以下四捨五入）。
(八)綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定。
二、按戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪，性質上雖屬行為犯之一種，但不以積極行為而犯之者為限，苟行為人在法律上有積極作為之義務，具備為自己或第三人圖得不法利益犯意，違反此項義務，而以消極不作為方法達到圖得不法利益目的者，亦包括在內。又有關警察業務之保安、正俗、交通、消防、營業、建築、市容整理、戶口查察、外事處理等事項，違警處分，協助偵查犯罪，均為警察法定職掌，警察執行勤務，劃分勤區，刑事警察得配合警勤區劃分責任區，警察法第九條、警察勤務條例第六條分別定有明文（最高法院八十九年度台上字第五一○二號判決參照）。又受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益，所謂賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言，所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿人慾望一切有形無形之利益而言（最高法院二十一年上字第三六九號判例參照）。又不正利益不以經濟上之利益為限（最高法院二十七年九月十九日民刑庭決議參照），故接受邀宴、召妓玩樂、謀取職位、免除債務等均屬之。次按，貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪，僅為公務員職務上圖利之概括規定，若其圖利行為合於其他特別規定者，即應從其特別規定，未可概以圖利罪相繩。本件被告甲○○係台北縣警察局新莊分局瑞平派出所之代理主管，已據其供明，有調查犯罪之職務，為依據法令從事公務有調查職務之人員，其對於違背職務之行為，收受不正利益，核係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為，收受不正利益罪，至被告製作不實警訊筆錄及呈報單、不為舉發丙○○、包庇其盜採砂石等，涉及圖利之部分，因貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪，僅為公務員職務上圖利之概括規定，本件既已認定其圖利行為該當於違背職務收受不正利益罪，爰不另論圖利罪，併此敘明。至其將明知為不實之事項，登載於其職務上所掌之公文書，足生損害於謝進福、乙○○、蔡貴春及公文書之正確性部分，則係犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪，且其先後所為，時間密接，手段相同，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依刑法第五十六條論以同法第二百十三條公務員登載不實之一罪，並加重其刑。其所犯前開二罪間有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定從一重依貪污治罪條例第四條第一項第五款處斷。至其中關於偽填呈報單部分雖未據起訴，然與已起訴部分分別具有事實上及裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，法院自得併予審酌，附此敘明。公訴人僅認為其犯有同條例第六條第四款圖利罪及刑法第二百十三條公務員登載不實之罪嫌，尚有未洽，其起訴法條應予變更。其期約之低度行為，應為高度之收受不正利益行為所吸收，不另論罪。其多次收受不正利益行為，雖時間密接，手法相同，而犯構成要件相同之罪名，惟係一期約後之分項收受行為，尚難依連續犯之規定論以一罪。被告甲○○於八十一年六月廿日完成收受不正利益後，原民國六十二年八月十七日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第四條第一項第六款，先經八十一年七月十七日修正公布為貪污治罪條例第四條第一項第五款，嗣於八十五年十月廿三日再度修正公布迄今，其法定刑自處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得併科十萬元以下罰金；先修正為處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金；再修正為處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金。經比較新舊法條，自應適用最有利於被告之中間法即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例。被告甲○○係有調查職務之人，依貪污治罪條例第七條規定，就法定刑有期徒刑及罰金刑部分遞加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重）。又丙○○雖因被告甲○○包庇之行為而獲有七十八萬三千三百三十三元之盜採所得利益，然被告除獲有接受邀宴之不正利益外，並無證據證明其有再因此收受其他財產或利益，故即令處以最低法定刑，仍難免有情輕法重情形，爰引用刑法第五十九條之規定酌減其刑，並依同法第七十一條第一項之規定先加後減。
三、公訴人原起訴書犯罪事實係記載被告甲○○至紅美人、白玉樓酒家飲宴簽帳，由丙○○付帳等情，見該起訴書犯罪事實欄記載，並未述及被告甲○○有至「月世界餐廳」簽帳，由丙○○付帳之情，原審竟誤認被告甲○○於八十一年六月九日至「月世界餐廳」簽帳五萬五千元，而以附於八十一年偵字第一四二四○號卷第二二八頁之簽帳為憑，然經核八十一年偵字第一四二四○號卷第二二八頁所附簽單影本共三紙，除其中二紙係甲○○在紅美人消費之簽單外，另一紙簽單並非甲○○簽帳之簽單，且日期為八十一年六月廿六日，金額四萬三千九百七十元，與原審認定不符，另證人李自強等亦到庭證稱甲○○並未到月世界餐廳簽單等語，且遍查全卷亦無甲○○於八十一年六月九日在月世界餐廳簽單五萬五千元之簽單，因而原判決就該未起訴部分逕行判決，尚有誤會，附此敘明。
四、原審對被告甲○○予以論科，並依刑法第五十九條規定，減輕其刑，固非無見，惟查：㈠原判決誤認被告曾至「月世界餐廳」消費，而由丙○○代為清償帳款，與事實不符。㈡被告甲○○在酒家等餐廳接受丙○○邀宴，並未實際向行賄者收受款項，核屬收受不正利益，原判決認係賄賂亦欠允洽。㈢按貪污治罪條例第九條規定犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，而該條規定應予追徵沒收者，係以被告貪污所得之財物為限，不正利益既無明文規定自不包括在內（最高法院七十四年台上字第一三五五號判例參照），原判決將接受之不正利益所相當之額度追繳沒收，於法有違。㈣附表編號㈣關於被告簽帳之金額，依卷附簽帳單記載於八十一年六月二十日在紅美人大酒店簽帳款為二萬四千六百五十元（偵字第一四二四○號卷第一二四頁），原判決認定此部分之消費額為二萬四千六百元，與卷存資料不符，顯有誤載。㈤被告甲○○有連續將明知為不實之事項而填載於其職務上所掌之公文書，足生損害於公眾及他人之事實，並牽連犯違背職務收受不正利益之犯行，已詳如前述，乃原審竟將公務員登載不實部分不另為無罪之諭知，亦有未洽。是被告甲○○上訴意旨否認貪污犯行，雖無可採，然原判決既有可議，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○之犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項之刑，並宣告褫奪公權。
五、公訴意旨再以：被告甲○○於八十一年三月二十一日主動查報本院前審上訴人羅坤瑋雇工違規在謝建業所有之土地上採取砂石時，竟圖利羅坤瑋，製作謝建業不實之警訊筆錄。且將地主謝建業以濫採函請台北縣政府裁罰。八十一年五月間，李選向被告甲○○檢舉丙○○在渠等所有之土地上盜採砂石，被告甲○○不依法處理，因認為被告甲○○製作謝建業不實之警訊筆錄，及不受理李選檢舉部分另犯有圖利及刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌。訊之上訴人甲○○，堅決否認有公務員登載不實犯行，辯稱：其係據實記載。經查，㈠地主謝建業並未至派出所告發，且於本院上訴審證稱：伊有請羅坤瑋去整地，係將原來的土挖起來再換別的土，挖起來的土給羅坤瑋了等語（本院上訴卷第六七頁），核與其警訊筆錄所載相當（偵字第一二○九六號卷第一○七頁），尚難遽認被告有製作不實警訊筆錄之事實。㈡關於公訴人指林口鄉民李選告發丙○○盜採砂石部分：依證人李選於八十一年七月二十九日在台北縣調查站訊問時指稱：於八十一年五月間，福海砂石廠負責人丙○○在海防班哨前伊父親李金木所有○○○鄉○○○段嘉溪子坑小段第四八三等地號土地上，在李輔導長指揮操作下挖取海砂並以砂石車載至福海砂石場，經伊當場抗議制止無效後，當時伊立即返回家中，以電話向瑞平派出所報案，主管甲○○即騎機車自行前往現場瞭解，過不了多久，即到伊家中對伊表示係海防班哨在整地，事涉軍方無法處理，未提及任何丙○○盜採伊父親土地砂石之事，亦未製作任何筆錄即離去，該事即不了了之。丙○○在伊父親之土地上共挖取十幾車次之砂石外運，前後僅費時一、二小時等語（偵字第一二○九六號卷第二十三頁背面）。由李選上開陳述可知丙○○係在海防班哨李輔導長指揮下整地，前後費時僅一、二小時挖取十幾車次之砂石而已，且被告甲○○接受報案後隨即處理，因此難認被告就李選所舉發丙○○在李金木所有土地上採取砂石部分，被告甲○○有未處理因而圖利丙○○之情事。堪認被告甲○○所辯非虛。此外，復查無其他積極確切之證據足以證明被告甲○○於此有公務員登載不實或藉此圖利之犯行，惟公訴人認為告甲○○此部分之罪嫌與其前開收受不正利益部分，有裁判上一罪之關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第二條前段、第四條第一項第五款、第七條、第十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三十七條第二項、第五十六條、第五十九條、第二百十三條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 六 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 周 盈 文法 官 官 有 明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 蓓 瑜中 華 民 國 九十二 年 三 月 七 日附錄：本判決論罪科刑法條全文
一、（行為時法）戡亂時期貪污治罪條例第四條【民國六十二年八月十七日修正條文】
有左列行為之一者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得併科十萬元以下罰金：
一、盜賣、侵占或竊取公用器材、財物者。
二、盜賣、侵占或竊取公糧者。
三、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
四、建築或經辦公用工程，或購辦公用器材、物品，浮報價額數量，收取回扣或有其他舞弊情事者。
五、以公用馬匹、馱、獸、艦艇、舟車或航空器裝運違禁物品或漏稅物品者。
六、對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂，或其他不正利益者。
二、（中間法）貪污治罪條例第四條【民國八十一年七月十七日修正條文】
有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款至第四款之未遂犯罰之。
三、（中間法）貪污治罪條例第四條【民國八十五年十月二十三日修正條文】
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款至第四款之未遂犯罰之。
四、（中間法）貪污治罪條例第四條【民國九十年十一月十日修正條文】
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
一 竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二 藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三 建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞幣情事者。
四 以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五 對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款至第四款之未遂犯罰之。
五、（裁判時法）貪污治罪條例第四條【民國九十二年二月六日修正條文】
第四條
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
一 竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二 藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三 建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四 以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五 對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款至第四款之未遂犯罰之。
刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──┬──────┬────┬───┬────┬────────┐│編號│消費│消 費 處 所 │簽單金額│簽帳人│ 付款人 │ 備 註 │├──┼──┼──────┼────┼───┼────┼────────┤│ ㈠ │年│白玉樓大酒家│26,000元│甲○○│ 丙○○ │簽認單─八十一年││ │６月│ │ │ │ │度偵字第一四二四││ │９年│ │ │ │ │○號卷第一三一頁│├──┼──┼──────┼────┼───┼────┼────────┤│ ㈡ │年│白玉樓大酒家│10,000元│甲○○│ 丙○○ │借現金簽認單─見││ │６月│ │ │ │ │八十一年度偵字第││ │９年│ │ │ │ │一四二四○號卷第││ │ │ │ │ │ │一三一頁。 │├──┼──┼──────┼────┼───┼────┼────────┤│ ㈢ │年│紅美人大酒店│28,000元│甲○○│ 丙○○ │簽單─見八十一年││ │６月│ │（含代支│ │ │度偵字第一四二四││ │９年│ │13,500元│ │ │○號卷第一二三頁││ │ │ │） │ │ │ │├──┼──┼──────┼────┼───┼────┼────────┤│ ㈣ │年│紅美人大酒店│24,650元│甲○○│ 丙○○ │簽單─見八十一年││ │６月│ │ │ │ │度偵字第一四二四││ │年│ │ │ │ │○號卷第一二四頁│└──┴──┴──────┴────┴───┴────┴────────┘