臺灣高等法院刑事判決 九十一年度重上更(四)字第八О號
上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 洪貴參右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣板橋地方法院八十四年度訴字第一一０九號，中華民國八十四年六月七日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第六一二四號）提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同殺人未遂，處有期徒刑伍年。
扣案之比利時製ＢＲＯＷＮＩＮＧ口徑九ＭＭ之制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個）沒收。
事 實
一、丁○○於民國八十四年三月十五日凌晨零時至一時許，與乙○○（共犯，業經本院於八十四年十一月十六日以八十四年度上訴字第五一四二號判決有罪處有期徒刑九年確定在案）及綽號「黑龍」、「保川」、「陳慶豪」（音譯）之不詳真實姓名成年男子，同至台北縣永和市○○路○○○號天王星ＫＴＶ聚會喝酒作樂，因不滿坐枱小姐之服務態度，而與該店經理發生爭執，丁○○乃與乙○○謀議掀
翻該店內之桌子洩怒並欲對該店開槍示威。二人謀議既定，丁○○、乙○○隨即在該店內掀翻桌子後（毀損部分未據告訴），旋於當日四時許結帳離去，丁○○即駕駛「保川」所有不詳車牌號碼之自小客車，內載乙○○及綽號「黑龍」、「保川」「陳慶豪」等人，前往台北縣深坑鄉文山保齡球館，由乙○○下車取出一年前得自謝文斌（已死亡）而意圖供自己犯罪之用而非法持有可供軍用之比利時製白朗寧（ＢＲＯＷＮＩＮＧ）口徑九ＭＭ制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）乙枝（含彈匣乙個）及可供軍用之上開手槍用之子彈三發（槍擊用掉二發，鑑驗單位試射乙發）。乙○○取出上開槍彈後，丁○○即駕駛不詳車號之自用小客車，乙○○乘坐於該車之右前座，綽號「保川」、「黑龍」及「陳慶豪」者則坐於後座，於同日凌晨四時五十五分許返抵上址一樓店門外，丁○○乃立即減速慢行並維持引擎發動，以配合乙○○開槍，丁○○與乙○○二人明知朝上開營業場所之店內開槍射擊，有射中進出店內人員致死之可能，渠二人雖有此認識，仍執意開槍示威，縱發生死亡之結果亦不違背渠等本意，兩人乃基於不確定之殺人犯意之聯絡，由坐於右前座之乙○○持上開槍彈對著上開天王星ＫＴＶ一樓店內連續射擊二槍，適該店之服務生戊○○正在一樓店內櫃檯前欲走出店門準備將垃圾攜至福和橋下丟棄，因而兩槍各打中戊○○之左下胸與左上腹間之要害及右手掌，致戊○○受有左下胸及左上腹貫通性槍彈傷合併左胸第八、九、十肋骨折、血氣胸、腹內出血、左肺橫膈及脾臟破裂，右手第二、三、四指貫通性槍彈傷合併發放性指骨及指關節骨折及循環障礙，經該店職員發現及時送醫始免於死。乙○○於行兇後，即由丁○○加速開車，一同逃離現場。嗣於八十四年四月六日十七時許，丁○○向警方投案，經警於同日二十二時四十分，在台北縣深坑鄉深坑子九巷二之一號查獲乙○○，並扣得乙○○未經許可無故持有之比利時製ＢＲＯＷＮＩＮＧ白朗寧口徑九厘米制式半自動手槍乙支（含彈匣乙個）、九厘米口徑制式子彈乙顆（已由鑑驗單位試射）。
二、 案經台北縣警察局永和分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○坦承前開時地與乙○○等在上址喝酒，發生掀桌事件後，伊載著乙○○等人至文山保齡球館，後再度由伊開車返回天王星ＫＴＶ現場，乙○○開槍傷及戊○○之事實不諱，惟矢口否認右揭犯行，辯稱：伊是冤枉的，伊當時不知道乙○○去拿槍，乙○○說要回天王星ＫＴＶ找朋友，伊不知他為何開槍，伊跟他不熟云云。
二、經查：㈠被告於①八十四年四月六日投案時在警訊中即供承：當時共有伊和「陳慶豪」、
「 黑龍」、「大Ｂ」（即乙○○）、「保川」等五人，在天王星ＫＴＶ喝酒，因
店內服務品質不佳，「大Ｂ」始提議翻桌及向該店開槍示威；付帳離開，：：因心有不甘，「大Ｂ」始叫伊駕「保川」之車，前載「大Ｂ」，後乘「保川」、「黑龍」、「陳慶豪」，約四時五十五分折返該店門口，由「大Ｂ」提議並向該店開兩槍後，駕車逃逸等詞（見偵查卷第十頁）。②八十四年四月七日警訊中再供稱：由伊開「保川」之自小客車載乙○○、「保川」、「黑龍」、「陳慶豪」等人至文山保齡球館，乙○○自藏槍處起槍後，折返天王星ＫＴＶ，向店內開了兩槍，由乙○○動手等語（見偵查卷第十一頁）。③八十四年五月二十四日在原審供稱：是乙○○叫伊慢慢開車（見原審卷第十五頁）。④八十七年一月十六日在本院更㈠審供稱：當時因不滿坐枱小姐之服務態度，乙○○有與經理爭吵（見本院更㈠審卷第二十頁）。⑤九十年六月二十六日在本院更㈡審供稱：伊當時不知乙○○之姓名，只知他叫「大Ｂ」（見本院更㈡審卷第一四七頁）。
㈡共犯乙○○於①八十四年四月六日到案時在警訊中供稱：因為店裡小姐及服務生
服務不週，才由伊與丁○○起頭翻桌：：離開該店後，伊主動向開車的丁○○說開到文山保齡球館，伊去取槍，取好後就由伊帶在身上，再回天王星ＫＴＶ，開了兩槍，沒有想到竟打傷服務生（見偵查卷第四頁）。②八十四年四月十五日偵查中供稱：丁○○說有槍，要去示威，我們只是對空鳴槍，不知傷到人了（見偵查卷第五二頁）。③八十四年五月二十四日在原審供稱：丁○○開車：：丁○○與伊有示威的心態；伊開了二槍等詞（見原審卷第十三頁反面、十四頁）。④並在本院八十四年度上訴字第五一四二號案訊問時陳稱：係與被告丁○○商量後去拿槍的等語屬實 (見上開卷宗第二六頁)。
㈢證人即案發當日天王星ＫＴＶ之會計江靜雅在警訊中證稱：大約凌晨四點多，Ａ
八桌之客人因喝酒不高興即掀桌，要離去而到櫃檯欲付帳時，有位客人綽號「亦哥」（即被告）叫他不要付，並說「等一下我們還會再來，你們這些服務生小心點，不要在外面讓我碰到」等語，說完就離去：：他們約四點五十分左右駕駛自小客車返回，經過店門口時剛好服務生戊○○外出倒垃圾，被他們槍擊二槍等語（見聲監字第九四號卷第十九頁、二十頁）。
㈣證人即天王星ＫＴＶ服務生丙○○在警訊中供稱：「當時乙○○、丁○○等五人
因對店內有諸多不滿，於店內包廂內翻桌並有拒付帳情形，經張經理出面處理，：：，隨即於四點五十五分左右，他們便開暗紅色四門轎車在店門前開槍傷人後急馳而去。」（見偵查卷第二十頁），在偵查中證稱：伊當時與戊○○走到門口，剛好有一輛車經過，對店門口射二槍（見偵查卷第五四頁反面），並在本院更㈡審時到庭結證：「當時我叫我同事戊○○跟我一起去倒垃圾，到了門口，那裡有柱子，我出門口往右邊走，戊○○在我後面，我聽到槍響二聲後，我有看到車子衝過來，快到我們店門口時有減速，有煞車，當時我在柱子後面，我跟車子有柱子擋住，所以沒有辦法確定何人坐在前座，我只能確定車上有四個人，我沒有記錯的話，車子是棗紅色的，我聽到槍響二聲，我當時以為是放鞭炮，後來我發現我同事受傷，才知道是有人開槍，我不知道開槍的人是何動機。」等語（見本院更㈡卷第六八頁）。
㈤被害人戊○○於警訊中指稱：當時伊正出門要倒垃圾，突然兩聲槍響，然後伊就
中槍了（見偵查卷第十四頁）。並在本院更㈢審時證稱：「伊係在櫃台前即被打到，二槍」（見本院更㈢審第十八頁）。再被害人係被打中左下胸與左上腹間之要害及右手掌，致被害人受有左下胸及左上腹貫通性槍彈傷合併左胸第八、九、十肋骨折、血氣胸、腹內出血、左肺橫膈及脾臟破裂，右手第二、三、四指貫通性槍彈傷合併發放性指骨及指關節骨折及循環障礙，此有慶生醫院之診斷證明書在卷（見偵查卷第十五頁反面）。
㈥扣案之槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，手槍一枝，係比利時製ＢＲ
ＯＷＮＩＮＧ口徑九ＭＭ之制式半自動手槍，具有六條右旋來復線，槍枝號碼為二四五ＮＸ六０一二０，機械性能良好，認具殺傷力，子彈壹顆，認係口徑九ＭＭ制式子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力，試射彈頭與送鑑戊○○被槍擊案之彈頭來復線特徵紋痕相吻合，認係同壹枝槍所擊發，有該局八十四年三月二十一日刑鑑字第五八六六五號、八十四年四月十七日刑鑑字第六０八四五號鑑驗通知書各一紙在卷可稽，且該槍彈可供軍用，亦有聯合勤務總司令部生產署九十年六月十二日（90）寀流字第四七三三號函可參（見偵查卷第六十頁、六一頁、本院更㈡審卷第一一一頁）。
㈦雖被告辯稱：伊對乙○○取槍並不知情，梁某係告知要回天王星ＫＴＶ現場找朋
友云云。惟查：遑論被告係知情參與，與乙○○事先商量，並開車載乙○○取槍，復載乙○○返回現場開槍之事實，業據被告在自行到案時，及乙○○在自己部分審理時在本院上訴審時，均供明如前；且乙○○亦在本院訊問時結證當天至保齡球館下車時，亦告知下車取槍，並叫被告等候之事實甚明，並否認當天有向被告表示要回天王星ＫＴＶ找朋友之情形在卷（見本院更㈣卷第五三、第五四頁）。參諸上開天王星ＫＴＶ係被告熟悉之酒店，當日亦因伊係常客與店內小姐熟識（非與乙○○熟識），而來該店消費之事實，為被告在本院更㈣審訊問時供明在卷（見更㈣卷第五四頁），綜上各節所述，被告辯稱伊不知情乙○○要取槍，乙○○告知伊返回天王星ＫＴＶ現場要找朋友等詞，均不實在。
㈧再查：雖被告與乙○○均辯稱：乙○○係為示威，當天該店鐵門快關到底了，看
不到裡面，乙○○係以朝四十五度往上開槍，未料傷及戊○○，並無殺人故意云云。惟查：天王星ＫＴＶ座落台北縣永和市○○路○○○號，該址店內與被告行車之馬路只隔一個人行道和騎樓，並無地勢高低差之事實，為被告在本院更㈣審訊問供明在卷，並經證人即該ＫＴＶ老板甲○○在本院更㈣審結證在卷（分見本院更㈣卷第四七頁、第五六頁），而被害人戊○○之傷勢係：「其中一槍是從左腹部腰帶的位置進，從後腰的相對位置出。還有一槍是在右手二、三、四指的指關節穿過去」之事實，亦經本院當庭勘驗屬實（見本院更㈣卷第四九、五十頁），依戊○○手指及腹部之槍傷位置，及其腹部之槍傷彈道出入口觀之，可見乙○○之開槍並非朝上四十五度位置開槍無誤。再查乙○○共開兩槍，而乙○○開槍當時並未下車，查兩槍有先後，而均中戊○○之身體，縱在瞬間連續發射，亦可見其車速之緩慢至極緩程度，是可知被告係有配合減速以極緩慢速度，以利乙○○開槍無誤。再查：本案發生時，該店內尚在營業，還有客人，店內會計、服務生均尚在店內之事實，為證人即店主甲○○在本院更㈣審時到庭結證甚明在卷（見本院更㈣卷第五六頁）。被害人戊○○亦在本院更㈣審到庭證稱：當時店內一樓會計小姐仍在，燈光亦亮著等語屬實（見本院更㈣卷第五八頁）。查該店除鐵門外，平日設有自動玻璃門，本案發生當時，鐵門並未關上之事實，亦為證人甲○○證述明確在卷（見本院更㈣卷第五六頁）。而被害人魏至亦結證中彈前並未聽到玻璃門被打破之聲音（見本院更㈣卷第五七頁），證人甲○○亦證稱：事後伊完全不記得鐵門有彈孔，亦不記得有因此修理鐵門及玻璃門之情形（見本院更㈣卷第五六頁）。由上可知，當場不僅鐵門因尚在營業並未關下，是開著的，連玻璃門均正好打開著，而其內燈光通明無誤。查當時係在夜間，被告等駕車由外往內，對內部情形自是一覽無遺。是被告及乙○○均辯稱鐵門下降，未看見其內情形云云，顯不實在。該址尚在營業，燈火通明，且會計小姐還在，自可能有人進出，倘往內發射槍彈，即有使人中彈死亡之可能。被告與乙○○既欲示威，且專程趨車取制式槍枝到場，自充分認知槍彈之殺傷力，始使用以達示威之目的。渠等對槍彈殺傷力及在上開時地開槍，足以致人中彈致死之可能，已無法諉為不知。至於證人即被害人戊○○雖在本院更㈢審時到庭證稱：我們要離開時鐵門已降下來一半云云（見本院更㈢卷第十九頁），惟被害人當場又立刻陳稱伊其實並不記得當時鐵捲門有無下降一半（見本院更㈢卷第二十頁同日筆錄），顯見被害人在本院陳述當時既未能確定上開事實，況證人戊○○在本院更㈣審時到庭結證，伊不能確定有鐵捲門下降之情形無誤。查上開鐵門並未下降，玻璃門尚且未有中彈破損更換，顯見被害人戊○○上開在本院更㈢審之證詞並不明確，且與事實不符此部分供述，不足採信。綜此，被告所辯各節均不足採。
㈨又被害人受傷之時間為是日凌晨四點五十五分，而被告等結帳後，再返回現場開
槍，前後約一小時，為證人甲○○結證在卷（見本院更㈣卷第五七頁），被告亦供稱往返約一小時（見同卷第四四頁），可見當夜被告等結帳離去之時間，應為凌晨四點許。
㈩綜上所述，依被告及共犯乙○○右揭供詞，並參酌證人江靜雅、丙○○、甲○○
右揭證詞及被害人戊○○之指述，可見被告當日應係與共犯乙○○及友人「保川」、「黑龍」、「陳慶豪」一同到天王星ＫＴＶ飲酒作樂，嗣因不滿該店之服務態度，被告乃與共犯乙○○謀議掀桌洩怒並欲對該店開槍示威，二人謀議既定，隨即掀翻該店之桌子後，由被告駕駛「保川」所有之自小客車，載共犯乙○○及友人「保川」、「黑龍」、「陳慶豪」等人，前往文山保齡球館取出乙○○所藏置之槍、彈後，立即折回天王星ＫＴＶ，被告駕駛自小客車經過天王星ＫＴＶ一樓店門口時，即放慢車速以利乙○○開槍示威，乙○○即持槍朝天王星ＫＴＶ一樓店門口往正在營業之店內連續射擊二槍，因而擊中適巧在該店內正欲到店外倒垃圾之服務生戊○○。按持槍朝店內射擊，有可能會擊中店內之人員，應為被告及乙○○所明知，而店內之人員若遭子彈擊中，有可能產生死亡之結果，亦應為被告與乙○○所明知，渠二人竟謀議由被告駕駛自小客車，而由乙○○坐在自小客車內右前座持槍朝天王星ＫＴＶ一樓店門口往店內射擊，準此，足徵天王星ＫＴＶ店內若有人因而被擊中致死，並不違背渠二人之本意，是被告與乙○○間，應有殺人之不確定故意。雖被告及乙○○辯稱係為示威云云，惟該等示威縱屬實在亦僅係兩人之犯罪動機而已，被告等既對犯罪之發生有認識，而執意施行，即與刑法規定之犯罪不確定故意符合，自不影響其犯罪之成立，自不能以其動機而不論其對犯罪之認識及實施。又被告既與乙○○有事先謀議，又載送乙○○前去，並配合減速以利乙○○下手實施殺人之犯罪行為，被告自難解免其應負共同正犯之責。另案發時同車之「黑龍」等三人，雖經同案乙○○於警訊中指稱該三人明知持槍報復，惟並無積極證據足資證明該三人有共犯之謀議，自難遽論彼等三人亦有參與本件犯行。
綜合上述各節，顯見被告所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪、第一百八十七條意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈罪及修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，按被告行為後槍礮彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日、九十年十一月十四日修正公布，依八十六年十一月二十四日修正前之槍礮彈藥刀械管制條例第十三條之一規定「犯本條例之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定」，而刑法第一百八十七條意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈罪之法定本刑為五年以下有期徒刑，較八十六年十一月二十四日修正前之槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項未經許可無故持有彈藥罪之法定本刑為三年以下有期徒刑為重，自應適用刑法第一百八十七條意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈罪，其後槍礮彈藥刀械管制條例就上開之槍、彈罪提高其刑度，新舊法比較結果，以八十六年十一月二十四日修正前之舊法有利於被告，故適用依八十六年十一月二十四日修正前之舊法，被告與同案乙○○間，彼此有犯意之聯絡，皆為共同正犯，被告一行為而同時觸犯八十六年十一月二十四日修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪及刑法第一百八十七條意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈罪為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故持有手槍罪處斷，其未經許可無故持有手槍與殺人未遂罪間有方法結果之牽連關係，應依牽連犯之規定，從一重之殺人未遂罪處斷。被告已著手殺人犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依法減輕其刑。
四、原審據以論罪科刑固非無見，惟㈠被告與同案乙○○間，對於上開犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正犯，公訴人指被告為幫助犯已有未洽，原審未予深究仍論以幫助犯，認事用法，尚有未合。㈡再前開新舊法，原審未及比較，亦有未洽。被告上訴意旨仍執陳詞，空言否認犯行，雖不足取。惟原審判決既有前揭可議之處，自應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告與乙○○有犯意之聯絡，既不勸阻乙○○之行為，又開車載其前往取槍、開槍、逃逸及其品行、素行、犯罪之動機、目的、方法、結果、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑伍年。扣案之比利時製ＢＲＯＷＮＩＮＧ口徑九ＭＭ之制式半自動手槍一支（含彈匣一個）係違禁物，應沒收。至扣案之九ＭＭ口徑制式子彈乙顆，因已由鑑驗單位試射滅失不存在，另二顆因乙○○射擊後均不存在，均不再宣告沒收。
五、被告於本院前審突然說警訊被刑求（見本院更㈡卷第四五頁），惟被何警員刑求及如何刑求，均無具體事證，且觀其警訊筆錄係其自行到案說明，其亦表明其母親在場，不用再請辯護人到場，有其筆錄可稽（見偵查卷第十一頁反面），其於本院更㈡審突然說被警方刑求，既無具體事證，其所為之隨意指控，自無可採，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項，刑法第二十八條、第一百八十七條、第二百七十一條第二項、第一項、第五十五條、第二十六條前段、第二條第一項但書、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十二 日
台灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 黃 金 富法 官 何 菁 莪右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 瑞 英中 華 民 國 九十一 年 七 月 十二 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
刑法第一百八十七條意圖供自己或他人犯罪之用，而製造、販賣、運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍砲、子彈者，處五年以下有期徒刑。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍砲之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。