臺灣高等法院刑事判決 九十一年度重上更(四)字第一八六號
上 訴 人即 被 告 丁○○ 男 四選任辯護人 吳西源律師右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣基隆地方法院八十三年度訴字第四九九號，中華民國八十四年三月八日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十三年偵字第三三○五號）提起上訴，經判決後．由最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○明知基隆市信義區全區，包括深澳坑，早經行政院核定（於六十八年十一月二十一日以台六八經字第一一七０一號函核定），並由臺灣省政府公告為臺灣省山坡地範圍（於六十九年二月六日以府農山字第一二０一六六號公告），因欲在基隆市○○區○○○段深澳坑小段四三二之二地號（更改編定前之舊地號，下同）林朝富所有林地、同小段六八、七○、七二地號甲○及其女王月華所有田地及丁○○繼承其父許桶枝承租耕作之同小段四二、四二之三、四二之五、四三、
四二三、四二之六地號土地上整地，俾供興建廟宇，或供人傾倒廢土使用，乃於經林朝富、甲○等人同意後，自民國八十年十二月十四日起至八十二年九月間止，在上址開挖整地，惟因開挖之棄土無處傾倒，竟未經國有財產局之同意，意圖為自己不法之利益，擅自於前開期間，將所開挖之前揭廢土，接續傾倒於屬中華民國所有並交由國有財產局所管理同小段六八之二地號土地如附圖紅色部分所示面積計二百五十平方公尺之土地上而竊佔之（嗣基隆市環境保護局於八十三年七月二十二日另利用此範圍內之部分土地設置天外天垃圾場之放流水排放箱涵）。
二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○固坦承整地時未經同意占用六八之二地號國有土地供傾倒廢土之事實，惟否認有任何竊佔之犯行，並辯稱：伊並不知六八之二地號土地為國有土地，且六八之二號國有土地係坐落於伊有權耕作之承租土地與甲○所有土地之間，伊對正確土地界址並不清楚，而現場污水涵管為基隆市環境保護局於被告整地後所加蓋，該涵管為寬深各一公尺以上之鋼筋水泥建物，在興建時必須挖出大量泥土，因之六八之二地號土地內堆置之廢土應係基隆市環境保護局為疏導天外天垃圾場排放廢水溝時所挖廢土，基隆市政府環境保護局公函雖稱「已完成清運所有工程廢棄物」，但可能係該局規避責任而作不實答覆云云。惟查：
（一）基隆市信義區全區，包括深澳坑，早經行政院於六十八年十一月二十一日以台六八經字第一一七０一號函核定，並由臺灣省政府於六十九年二月六日府農山字第一二０一六六號公告為臺灣省山坡地範圍，有基隆市政府八十四年一月十日八四基府建農字第一九Ｏ九號函及臺灣省山坡地範圍地段明細表附卷可證（見原審卷第五十七、六十八、六十九頁），而基隆市○○區○○○段深澳坑小段六八之二地號土地為中華民國政府所有，交由財政部國有財產局管理之事實，有土地登記簿謄本附卷可稽（見原審卷第十五頁），是該小段六八之二地號土地為公有山坡地之事實，堪予認定。
（二）被告自八十年十二月十四日起至八十二年九月間，擅自在中華民國所有而交國有財產局管理之基隆市○○區○○○段深澳坑小段六八之二地號如附圖所示紅色部分面積計二百五十平方公尺之土地內傾倒廢土之事實，業據被告於偵查時
坦承不諱（見他字卷第一五三頁、偵卷第四十一頁背面），核與證人即基隆市政府建設局農林課承辦人乙○○於迭次原審及本院前審審理中指證情節相符（見原審卷第十七頁背面、十八頁，本院上訴字第二三五七號卷第三十二頁）；並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官會同基隆市環境保護局、建設局、地政事務所、基隆市警察局第二分局於八十二年十二月二十日上午至現場履勘及測量屬實，有勘驗筆錄、基隆市政府八十三年五月二日八三基府建農字第０三一０八八號函及基隆市地政事務所八十三年一月五日基地所二字第五四號函、八十五年十月二十四日（八五）基信地所二字第二三五六號函各檢附土地複丈成果圖併載明上開被告棄置廢土情形附卷可憑（見第一五三號偵查卷第五十六至五十八頁、第一一四頁，本院更審前八十五年度上更一字第七七三號卷第三十一、三十二頁），且有現場照片在卷可資稽佐（見第一五三號偵查卷第二十四至三十六頁），故被告以傾倒廢土方式竊佔六八之二地號公有山坡地之事實，同堪認定。
（三）臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十二年十二月二十日上午至現場履勘及測量時，現場如附圖所示藍色部分（即附圖編號Ｅ，六八之二地號所示紅色部分所載之排水溝）於當時究否天然溝渠及該處水土保持之情形一節：經查：１、該部分僅係未登記土地之小溪，有勘驗筆錄及基隆市地政事務所八十三年一月五日基地所二字第五四號函所附複丈成果圖足憑（見第一五三號偵查卷第五十
六、五十八頁）。又該處原為天然溝渠，基隆市環境保護局於上方興建天外天垃圾場後，為避免垃圾滲出水處理廠處理後之放流水於排放時造成該處水土沖失等問題，於八十三年七月二十二日才開始興建排水溝工程，乃於該未登錄地號土地（原小溪）內設置專用放流水排放箱涵以聯接下方深澳坑溪，在該日期前該局並未施作任何工程項目，另於興建排水溝工程驗收時，已完成清運所有工程廢棄物等情，有基隆市環境保護局八十八年五月五日（八八）基環掩字第０五四九五號函及附圖、九十一年一月四日（九十一）基環掩字第一五二號函及工程合約書影本等件在卷足稽（見本院更審前八十六年度上更二字第一一七六號卷第四十八至五十頁，本院更審前九十年度重上更三字第二五二號卷第二十一至二十六頁）。２、又上開基隆市天外天衛生掩埋場位於基隆市○○○段深澳坑小段，於八十一年間開始使用至今，均依行政院八十年頒布之「垃圾處理方案」及「一般廢棄物儲存清除處理方法及設施標準」相關規定辦理，並確實作好水土保持及各項環保措施，有基隆市政府九十一年三月二十八日（九十一）基府環字第二三七一九號函可按（見本院更審前九十年度重上更三字第二五二號卷第四十七頁）。從而綜右所陳，附圖編號Ｅ，六八之二地號所示紅色部分所載之排水溝於八十至八十二年九月間當時應是天然溝渠無疑，嗣現場之放流水排放箱涵亦應係基隆市環境保護局於八十三年七月二十二日後興建工程所設置，而非被告所興建，又於該時日前基隆市環境保護局於該地並無施作任何工程，於此之前該處所堆放之廢土核與基隆市環境保護局興建排水溝無涉，自無庸置疑，被告辯稱現場廢土係基隆市環境保護局施工未清除云云，由該局施工時間即知前開辯解與事實不符，委無足取。
（四）又雖因被告長期間在上述深澳坑小段四二、四二之三、四二之五、四三、六八、七０、七二、四二三、四三二之二地號等山坡地內陸續堆土，復因基隆市政府環境保護局在該址及鄰近土地設置天外天垃圾場之放流水排放箱涵，現場地形、地貌已大為改變，無從再明確回溯、推測八十二年間之現場堆置廢土原貌。惟查，臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十二年十二月二十日上午至現場履勘及測量時，既已發現被告在公告列為山坡地管制之六八之二地號土地內，如附圖紅色部分所示面積計二百五十平方公尺之土地內有傾倒廢土之事實，已如前載，雖嗣後基隆市環境保護局另利用此範圍內之部分土地設置天外天垃圾場之放流水排放箱涵，然仍不影響被告佔用該地傾倒廢土，竊佔犯行之成立。被告所辯：該址堆置之廢土係基隆市環境保護局為疏導天外天垃圾場排放廢水溝時所挖廢土等語，自屬無稽，不足採信。
（五）至被告雖辯稱伊不知六八之二地號土地為國有土地云云，惟查附圖所示藍色部分原為自然形成之排水道，且下大雨時會集中於該處之事實，業據證人乙○○於本院結證無訛（見本院卷第五十五、五十六頁），並經檢察官勘驗現場確屬小溪屬實，有勘驗筆錄在卷可憑（見他字第一五三號卷第五十七至五十八頁），而審酌六八之二地號土地係位於附圖所示二片藍色區域之間，則該筆土地坐落位置顯與被告原所使用之其餘土地明顯不同，且六八之二地號土地面積多達二百五十平方公尺，被告於倒置廢土前，衡情當會查明土地誰屬，且被告坦承事前有申請傾倒廢土，但基隆市政府不准許（見他字卷第六十一頁），足見被告確有在他人土地傾倒廢土之犯意，況被告於本院前審調查時，供稱：因原審判太重，所以提起上訴等語（見本院更一卷第三十九頁），亦足徵被告不否認犯行，僅上訴請求輕判而已。故被告辯稱不知已使用公有山坡地云云，顯非事實，自無足採。至證人乙○○雖證稱小溪是自然形成之排水道等語，及證人甲○證稱伊不知小溪土地是何人所有，平常小溪未做何使用云云，亦不能證明被告並無竊佔之犯意，況證人乙○○結證稱：「現場棄土相當多，直接倒在河道，把低窪的地方填平」等語（見本院卷第五十七頁）益徵被告確有竊佔犯行。
（六）綜上所論，被告所辯顯係臨訟卸責之詞，本件事證明確，被告竊佔公有山坡地傾倒廢土之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、查被告並非在六十八之二地號土地上墾殖或設置工作物，而係擅自占用上開土地，並於如附圖所示紅色部分土地上傾倒廢土，其傾倒廢土時，山坡地保育利用條例對此單純占用之行為尚無處罰規定，是核被告所為，係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，應依同條第一項處斷。公訴人認被告係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自開墾公有山坡地罪，容有未洽，起訴法條應予變更。檢察官於起訴時，雖未引用刑法竊佔罪之法條，惟起訴事實既已載明，自屬業經起訴之事項，本院自得予以審判。又被告接續多次傾倒廢土之行為，屬竊佔犯行之各個動作，屬接續犯，仍為單純一罪。另被告行為後，刑法業於九十年一月十日修正，並自同年月十二日起生效，原刑法第四十一條「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，已修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，經比較新舊法，以新法有利於被告，依刑法第二條第一項本文之規定，自應依修正後刑法處斷。
三、原審判決認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原審誤認被告未經准許，擅自在基隆市○○區○○○段深澳坑小段四二、四二之二、四二之三、四二之五、四三、六八、七十、七二、、四二二、四二三、四三二之二地號等山坡地保育利用條例所定之山坡地內設置擋土牆、排水溝、修車場棚等工作物，此部分涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪（另詳如後述），自有違誤。（二）證人林朝富、甲○雖於原審證實同意被告在彼等所有土地上開挖、整地等行為，惟對被告超過彼等所有土地即在前揭六八之二地號公有山坡地內，擅自傾倒廢土部分，並無證據足資證明彼倆人與被告有何犯意聯絡或行為分擔，原審併予認定為共同正犯，亦屬可議。（三）現場原僅有天然小溪以供為排水之用，現有之垃圾場放流水涵管則係因基隆市環境保護局在上方興建天外天垃圾場後，為避免垃圾滲出水處理廠處理後之放流水於排放時造成該處水土沖失等問題，乃於該未登錄地號土地（原小溪）內設置專用放流水排放箱涵以聯接下方深澳坑溪；被告並未曾在現場設置排水溝，原判決誤以現有之排水溝渠係被告所設置，而併予宣告沒收，亦有未當。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無足取，然原判決既有前述之可議，自屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機係為貪圖不法利益、目的、手段為傾倒廢土、所傾倒廢土之面積、於肇犯本件之前並無刑之宣告及執行記錄而素行良好、對該地所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。至前揭六八之二地號土地如附圖紅色部分所示面積之廢土尚非工作物暨現場之排水溝渠既非被告所設置，自均無併為沒收之必要。
五、公訴意旨另以：丁○○又未經准許，擅自於八十年十二月十四日起，在基隆市○○區○○○○段四二、四二之二、四二之三、四二之五、四三、六八、七十、七
二、四二二、四二三、四三二之二地號等山坡地保育利用條例所定之山坡地內設置擋土牆、排水溝、修車場棚等工作物，並以每車新台幣二至三百元之代價讓他人傾倒廢土，因認被告此部分所為，亦涉有山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌云云。訊之被告丁○○堅決否認有此部分違反山坡地保育利用條例犯行，辯稱：基隆市○○區○○○段深澳坑小段四三二之二土地係林朝富所有，已捐供興建寺廟之用，依法申請建築執照，同段四二、四二之三、四二之五、四二之
六、四三、四二三地號土地雖為何火炎等人所共有，但自四十二年間即由被告之父許桶枝承租耕作，訂有耕地租約，嗣所有人雖出賣予林陳瑞霞，但仍繼續出租，不影響被告之耕作權，至於六八、七十、七二地號土地為甲○及其女王月華所有，有同意被告整地，又同小段四二之二地號土地應非公告為山坡地保育範圍之土地；況原四二之二地號及四二二地號土地呈不規則狀，且面積不大，被告在該地號土地之邊緣角落地帶僅使用到一０一平方公尺土地，而該處本為供道路之用，他人亦可通行，未經測量，被告根本不知已使用到他人土地，並無占用他人土地之故意等語。經查：
（一）按修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項，係規範對山坡地無使用權源而擅自占用墾殖或設置工作物者，即係對無使用權者所設處罰規定，性質上屬刑法竊占罪之特別規定。如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地占有權人之同意者，即與該條項之構成要件有間（最高法院九十一年度台上字第一六二三號判決參照）。是以如係在自己有權使用之土地上為之，政府為保護山坡地，對於所有權之行使，另於本條例第十二條第一項、第二十五條第一項、第三十條第一項設有限制規定，違反上開規定時同條例第三十五條第一項則設有行政罰處罰，如因而致生公共危險者，同條第三項另有科處刑罰規定，自無適用第三十四條處罰之餘地。
（二）查基隆市○○區○○○○段四三二之二號土地係林朝富所有一節，有土地登記簿謄本一件可稽（見第一五三號偵查卷第一一０頁）；又該土地業經所有權人林朝富捐出，由被告丁○○出工挖地建廟之事實，亦據證人林朝富於檢察官偵查中供證在卷（見同上偵查卷第一二五頁背面、一二六頁）。次查，同段四二、四二之三、四二之五、四二之六、四三、四二三地號土地原為案外人何火炎等人所共有，早先由被告之父許桶枝承租耕作，訂有耕地租約，其後土地所有人雖將土地出售予林陳瑞霞，但林陳瑞霞仍同意由被告丁○○繼續承作使用土地等情，則經證人即林陳瑞霞之配偶林朝文於原審到庭結證屬實（見原審卷第七十六頁正、背面），並據其提出買賣契約、土地登記駁回書、戶籍謄本各一件，及印鑑證明四份、所有權狀七紙附卷為證，另有基隆市信義區公所八十三年二月二十一日基信民字第一Ｏ九二號函及基隆市稅捐稽徵處八十三年三月十八日基稅財字第一九五八三號函在案可參（見原審卷第三十八至四十二頁）。再查，基隆市○○區○○○○段六八、七○地號土地為甲○所有，同小段七二地號土地為甲○之女王月華所有，有土地登記簿謄本三件附卷可考（見第一五三號偵查卷第九十三至九十八頁）；復據證人甲○於原審到庭結證：有同意丁○○使用，因被垃圾場污染所以叫他填平、填高，準備種竹子（見原審卷第七十七頁背面）。則被告所辯：伊有權使用基隆市○○區○○○○段四二、四二之三、四二之五、四三、六八、七０、七二、四二三、四三二之二地號等山坡地，並無占用他人或公有土地等語，尚可採信；被告所為核與山坡地保育利用條例第三十四條第一項所謂之「擅自」墾殖或設置工作物有間，揆諸前項說明，自不得以山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪相繩。
（三）被告雖又陸續於基隆市○○區○○○○段四二、四二之三、四二之五、四三、
六八、七十、七二、四二三、四三二之二地號等山坡地內堆積土石，變更地形，以致該處地形、地貌改變甚大；惟因基隆市政府僅係在派員會勘時要求被告回復原狀，而未曾以行政命令為之，有基隆市政府八十三年五月十七日八三基府工管字第０三一一０七號函可參（見第一五三號偵查卷第一一六頁），故亦不得依都市計劃法第八十條之規定論處，併此敘明。
（四）再者，基隆市○○區○○○段深澳坑小段四二之二地號土地係丙○○所有，同小段四二二地號土地屬戊○○、鄧國宏、羅濟舟三人共有，分別有各該土地登記簿謄本附卷可稽（見八十二年度他字第一五三號偵查卷第七十七、一０一、一０二頁，原審卷第十四頁），被告自八十年十二月十四日起至八十二年九月間，固有在基隆市○○區○○○段深澳坑小段四二之二地號如附圖所示紅色部分面積計三十五平方公尺土地，及同小段四二二地號如附圖所示紅色部分面積計六十六平方公尺土地內開挖及拓寬道路之事實，然查：被告就上開四二、四二之三、四二之四、四二之五、四二六六、四二三、四三等地號土地係有權使用，業見前述，而審酌被告有權使用土地之面積達三二二九四平方公尺，而被告擅自占用之四二之二地號（占用三十五平方公尺）以及四二二地號（占用六十六平方公尺），皆為邊緣或角落或狹小地區，且總占用面積僅一０一平方公尺，約占被告總使用面積之百分之零點三左右，又該地地形彎曲複雜，且原有田間道路供通行，可由舊地籍圖一目了然，且亦非如同前所論罪科刑之六八之二地號土地有明顯區隔及土地旁做特殊使用（小溪），足見被告就四二之二及四二二地號部分辯稱係誤認有權使用土地，僅係無意中使用他人土地，並無犯罪故意，尚非全然無據，按諸「罪證有疑、利於被告」之證據法則，自難僅因被告有在上開土地開挖墾地，即驟予推論被告有主觀之犯意。
（五）此外，又查無其他積極證據足認被告在基隆市○○區○○○○段四二、四二之
二、四二之三、四二之五、四三、六八、七十、七二、四二二、四二三、四三二之二地號等山坡地保育利用條例所定之山坡地內，有何違反山坡地保育利用條例犯行，此部分被訴之犯罪事實尚屬不能證明。惟檢察官認此部分與前開論罪科刑部分，有實質上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百二十條第二項、第一項、第四十一條第一項前段（修正後），罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 陳 榮 和法 官 徐 昌 錦右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 金 來中 華 民 國 九十二 年 一 月 三 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百二十條
(普通竊盜罪、竊佔罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。