臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上更(一)字第四三二號
上 訴 人即自訴 人 戊○○被 告 丁○○選任辯護人 黃璧川律師被 告 丙○○選任辯護人 陳信亮律師被 告 甲○○被 告 乙○○右上訴人因被告背信等案件，不服臺灣台北地方法院，八十七年度自字第三七七號，中華民國八十八年二月二十五日第一審判決（暨台灣台北地方法院檢察署檢察官移送併辦：八十七年度偵字第七八三三號）提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告丁○○與自訴人戊○○均為陳維金（業於八十五年五月間因病死亡）之子，被告丙○○為代書，與自訴人有親戚關係，被告乙○○、甲○○二人則係建商，緣陳維金於八十一年六月間即因罹病而失意識能力，又被告丁○○、丙○○與自訴人等起造人共九人，曾於八十二年間就陳維金所有位於台北市○○區○○段○○段○○○○號之土地持分部分協議合建，並向台北市政府工務局請領八十二年建字第九ＯＯ號建築執照，且起造人間並於八十三年六月二十五日簽立一份協議書，規範起造人彼此間之權利義務關係，詎丁○○、丙○○二人竟意圖為自己不法之所有，違背上揭起造人協議書之規定，且偽以自訴人之名義，與乙○○、甲○○二人經營之京霖建設股份有限公司（以下簡稱京霖公司）簽立合建契約書，並盜蓋自訴人之印章於撤銷建築執照同意書上，向台北市政府工務局申請撤銷上開建照，重新請領八十四年建字三五號建築執照，另於八十四年三月間，為排除自訴人對上揭土地之權利，將上揭土地陳維金持分部分以買賣原因先行移轉予甲○○之名下，且嗣合建房屋竣事後，亦未分配移轉登記予自訴人，致生損害於自訴人之權益，因認被告四人共同涉犯刑法偽造文書、背信、侵占之罪嫌云云。
二、按告訴乃論之罪，已逾告訴期間者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款亦著有明文，且依刑事訴訟法第三百四十三條規定，均準用於自訴程序。再按五親等內血親犯刑法侵占罪、背信罪者，須告訴乃論，刑法第三百三十八條、第三百四十三條、第三百二十四條定有明文，而告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴人之知悉犯人之時起，於六個月內為之，且告訴或請求乃論之罪，已不得告訴或請求者，不得再行自訴，惟犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴亦以得提起自訴論，但不得提起自訴部分，係較重之罪，或其第一審屬於高等法院管轄，或第三百二十一條之情形者，不在此限，刑事訴訟法第二百三十七條第一項、第三百二十二條、第三百十九條第二項亦予明定。
三、查被告丁○○與自訴人戊○○為同父同母之親兄弟，另被告丙○○之母為自訴人戊○○父親陳維金之妹妹，與自訴人為五親等內之血親，已據自訴人及被告丁○○及丙○○於本院調查時陳明在卷（詳本院九十二年七月七日訊問筆錄），是自訴人主張該二名被告對自訴人犯侵占、背信之罪，依上揭說明，即屬告訴乃論之罪，按自訴人應於知悉被告犯罪之日起六個月內提出告訴或自訴，而本件簽訂合建契約書、申請同意廢除八十二年建字第九ＯＯ號建照、申請八十四年建字第三五號建照、移轉土地持分予甲○○等行為，均係於八十三年十二月間至八十四年三月間所為之行為，有合建契約書影本、同意書影本、建照申請書影本、土地使用權同意書影本、土地登記申請書影本、土地買賣所有權移轉契約書影本各一份在卷可參，而建商移轉合建房地予地主之行為，亦係在八十五年九月二十六日，有土地登記謄本二紙附卷可佐，訊之自訴人亦指承：伊於提出告訴之二年前左右發現，並於二年前曾發律師函予被告等語，且提出八十五年四月十六日致台北市政府建設局，請該局緩發使用執照之律師函文影本一紙附卷以資佐證，而依上開律師函文之內容以觀，自訴人已知被告丙○○、丁○○二人有與京霖公司簽訂合建契約、申請廢棄八十二年建字第九ＯＯ號建照、重行申請八十四年建字第三五號建照等情事，衡以自訴人既對上揭合建一事有所爭議，自當積極注意上開合建房屋之產權動態，從而，對於上揭房地嗣於八十五年九月二十六日移轉予地主一事，亦無諉為不知之理，惟自訴人竟於八十七年四月二十三日始提起本件自訴，顯已逾六個月之期間，依刑事訴訟法第三百二十二條之規定，就被告丁○○、丙○○二人涉嫌侵占、背信等部分，自不得提起本件自訴，惟自訴人另認被告二人尚涉犯刑法第二百十條偽造私文書之罪嫌，並與上揭背信、侵占之罪嫌具有方法結果之牽連關係，而經比較刑法偽造文書、侵占及背信等罪之法定刑度，應以偽造文書罪之法定刑度為高，從而，依刑事訴訟法第三百十九條第二項之規定，自訴人仍得對被告丁○○、丙○○二人一併提出涉嫌侵占、背信罪之自訴，合先敘明。
四、訊之被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○均堅詞否認犯行，被告丁○○辯稱：父親陳維金在八十一年中風前即表示要賣土地合建，且第一次中風後仍有語言意思能力，家庭會議並決議由伊全權決定，與京霖公司談合建時，伊父親都知道，自訴人亦知道，父親係自第二次中風後始無意識，移轉土地予甲○○係伊母親決定，並由伊替父親簽名蓋章，此為第一次父親中風就授權給伊，目的係為節稅，且自訴人知悉要與建商合建，合建條件是要蓋地下一層與地上九層之事，與建商合建後分得之房屋，自訴人亦知悉要先以伊及陳信忠之名義登記，且分得之房屋現均出租，租金由伊母親收取，雖登記在伊名下，但仍屬家產，並不是自訴人即無權利等語；被告丙○○辯稱：伊是代書，是自訴人之母親委託伊辦理系爭土地之過戶，又撤銷建照係經大家同意才去辦理，與建商簽訂合建契約自訴人知悉，所以有在合建契約土地所有權人欄簽名，至於自訴人知悉要與建商合建，當然知道一定要廢除原先建照，廢除建照要蓋自訴人印章，因自訴人同意廢除建照，當然就已知有要使用印章之事等語；被告甲○○辯稱：伊是京霖公司股東，是共有人共同同意才與伊談合建，且為節稅始先將土地過戶予伊名下，合建文件均係丙○○與丁○○拿來讓伊簽，伊是建商，只負責合建事宜，他們如何分伊無法干涉等語；被告乙○○辯稱：過戶土地至甲○○名下係為節稅，此為交易習慣，合建契約係伊簽訂，合建契約附件之簽名蓋章是地主拿回去簽的，登記給誰是地主之事等語。
五、經查：
１、上揭土地雖登記為陳維金 (持分四分之三）及丙○○ (持分四分之一）所共有，此有土地登記謄本一紙附卷可證（詳原審卷一第一七四頁），惟陳維金持分部分，實為其本人及其兄弟陳維滄、陳順義三人各享有四分之一之權利，僅以陳維金之名義登記一節，業據證人即陳維金之配偶陳曹秀琴證述甚明（詳原審卷一第九四頁背面），並為自訴人所不爭執，而參諸卷附自訴人所簽訂之起造人協議書影本所示（詳偵查卷第十四頁），起造人為陳維金之子志偉等人，再依據被告丙○○及丁○○與京霖公司簽訂之合作建屋契約書附件（四）所載土地所有權人名冊（詳原審卷一第七十頁）其內載，「戊○○、陳文玲、陳信忠及丁○○各有十六分之一持分─即屬陳維金四分之一持分」「陳志明及陳志偉各有八分之一持分─即屬陳維滄四分之一持分」「蘇雲蓮有四分之一持分─即屬陳順義持分」「丙○○、許榮宗、許瓊文各有十二分之一持分─即屬丙○○四分之一持分」，足徵證人陳曹秀琴上揭證言非虛，堪予採信。
２、自訴人與被告丁○○、丙○○及陳維金之子女陳文玲、陳信忠、陳維滄之子陳志明、陳志偉、陳順義之配偶蘇雲蓮、丙○○之兄弟許榮隆等九人曾共同具名為起造人，並檢附土地登記名義人陳維金、丙○○二人於八十二年二月四日出具之土地使用權同意書為附件，於八十二年二月間申請八十二年建字第九ＯＯ號建照，有建造申請書暨起造人名冊影本、土地使用權同意書影本各一份附卷可按（詳原審卷一第一六八至一七Ｏ頁、第一七五頁），惟陳維金曾於八十一年六月九日因病住院，於同年七月二日出院後有語言障礙（失語症），完全無法以語言表達，意識能力受損，對人的定向力缺失，對自主處分財產的能力令人懷疑，復於八十三年六月十五日因肺膿瘍與上消化道出血而再度住院，至九月十二日出院，住院期間已呈半植物人狀態，無語言能力及判斷能力，嗣於八十五年一月三日因肺炎住院至八十五年二月二十七日出院，住院期間均呈半植物人狀態，無法言語，意識欠清等現象等情，業據台北市立陽明醫院函復甚明，有該院八十七年十月二十一日函文影本一紙附卷可佐（詳原審卷一第一五二頁），據此，上揭八十二年建字第九ＯＯ號建照之請領及起造人復於八十三年六月二十五日簽立起造人協議書等行為，陳維金應無參與並同意其事之可能，而訊之證人陳曹秀琴證稱：陳維金中風之前曾表示要賣土地，如賣不出去則以合建方式處理，並授權伊處理及請丁○○協助，因自訴人住外面，故未授權予自訴人，伊保管印章及證件，以子女名義為起造人，係因陳維金已中風，而伊辦事能力不足，故讓子女去處理土地，但陳維金的印章是伊保管的等語（詳原審卷一第九四頁背面、第九五頁），而訊之自訴人則供稱：在八十年他還未中風時有說要跟人家合建，伊不清楚他為何不是起造人，他授權丙○○處理，我父親都交待他辦，我只知要用我們名字蓋房子等語，據此，陳維金就上揭土地之合建事宜應係於中風之前即已同意，且授權陳曹秀琴、丁○○、丙○○三人處理，此觀諸起造人協議書第二條亦規定「前條印鑑之使用，得由起造人會議公推起造人丙○○及丁○○（丁○○缺席時由陳志明代理）為受託人，依據起造人會議決議，全權處理變更設計，變更起造人、建築中房屋出售．．等等一切事宜及用印」自明，否則，如陳維金於中風前並未同意於上址土地上建屋，則自訴人如何與其他起造人共同請領八十二年建字第九ＯＯ號建照？至於自訴人之父陳維金於八十四年三月十二日將上開土地以買賣為由辦理移轉登記予被告甲○○名下，此有土地所有權移轉登記資料一份附卷可證（詳原審卷一第二十三至三十三頁），按斯時陳維金尚未死亡，且自訴人亦陳稱：陳維金有同意要與建商合建等語，證人陳曹秀琴亦證稱：陳維金土地之事授權伊處理，陳維金印章由伊保管，伊再授權丁○○處理等語，顯見陳維金土地移轉於甲○○名下，是陳維金授權陳曹秀琴處理之結果，自無偽造文書之可言。
３、再自訴人於原審及本院上訴審雖堅稱不知與建商合建事宜，惟於本院調查詢及如果自建要如何籌湊資金時，則改稱：家族自建沒有錢，所以有找建商來談合建這事我知道，要與建商談合建，是有授權丁○○及丙○○去談，簽合建契約時，我有在土地所有權人名冊欄簽名，但沒有蓋章，但我有同意他們蓋章，授權丁○○及丙○○去談，雖沒有明確提出授權內容，但我認為不應損害我的權利，原本自建時是地下二層、地上九層的房屋，與建商合建卻改成地下一層、地上九層的房屋，且我的權利變不見，所以我認為我有受損等語（詳本院九十二年七月七日訊問筆錄），核與證人即起造人陳信忠、陳文玲、陳志明、陳志偉、蘇雲蓮及證人陳順義等人均證稱：曾開會同意撤銷原建照，且同意與京霖公司簽訂合建契約，先行移轉土地予建商，但沒有訂書面等語（詳原審卷一八十七年十月二日訊問筆錄）相符，顯見自訴人與其他起造人均知因無錢自建，所以要與建商合建且均有同意一事。
４、再被告丁○○與丙○○與建商簽訂之合作建屋契約書所附之附件（四）土地所有權人名冊（詳原審卷一第七十頁），自訴人坦承是其親自簽名，並稱：有同意被告丁○○及丙○○用印等語（詳本院九十二年七月七日訊問筆錄），雖自訴人一再堅稱簽土地所有權人名冊時，未見到合作建屋契約書，所以不知合建條件云云，然此為被告丁○○及丙○○所否認，並辯稱：全體起造人均知悉合建條件等語，按自建時之原起造人即證人陳信忠、陳文玲、陳志偉、陳志明及陳順義均證述有見到合建契約才簽名一節（詳原審卷一第一三三至一三九頁），且自訴人既有簽合建契約的附件即土地所有權人名冊，自訴人豈可能就合建條件完全不明瞭情況下，而願意簽名之理？而依合作建屋契約書第四條第一項所載「蓋地上九層、地下一層」大樓（詳原審卷一第六三頁背面），顯見自訴人就合建條件是要蓋地上九層及地下一層之事知之甚明，從而自訴人主張不知合建條件，被告丁○○及丙○○二人有違背授權，有背信行為，顯屬無據。
５、既然自建條件為地下二層、地上九層，而與京霖公司合建條件改為地下一層地上九層，建築條件完全不同，且京霖公司為建商，誓必會列為起照人，而自訴人既知道要與建商合建，且地下二層與地下一層之建築條件又不相同，原始建照當然無法使用必須廢除，而有重新申請之必要，此應為眾所皆知之事，所以縱使如自訴人所指述被告丁○○、丙○○未明講要廢除原先建照一節，惟因自訴人已同意與建商合建，且又知地下二層與地下一層建築條件不同，當可推定自訴人同意廢除原先建照，否則又要如何與建商合建？再者自訴人既同意廢除原先建照，則辦理廢除建照必須使用印章，亦為自訴人所知悉無疑，當可認定，自訴人亦同意被告許信榮及丙○○蓋用自訴人置於建築師處之印章甚明，是尚難認被告二人有未通知自訴人使用印章及盜蓋自訴人印章偽造申請撤銷建照之事。再證人周文祥建築師結證稱：是丙○○委託我辦，經過一、二年，丙○○來找我說要撤銷建照，另找建商合建，印鑑是還在我這裡，還沒有還給他們，丙○○有來用過一次印章，是用在撤銷同意書上等語（詳原審卷一第一三六頁），顯見自訴人於撤銷建照同意書上蓋章是被告丙○○去建築師周文祥處取得自訴人印章甚明，與被告甲○○及乙○○無關，附此敘明。
６、至於自建時自訴人有列為起造人，與建商合建後自訴人卻未分得任何房屋一節，為自訴人與被告丁○○所不否認，然被告丁○○辯稱：並未真正分配財產，現二間房屋均出租，租金為母親收入等語，而證人陳曹秀琴於本院證稱：在社子街一二五巷二十號三樓開家庭會議時，自訴人、丁○○、陳信忠及陳文玲均在，有提到要與建商合建，及合建條件為地下一層、地上九層，關於分到二間房屋是登記在丁○○及陳信忠名下，但房租由我收，且算是大家共有的家產等語（詳本院九十二年七月十四日訊問筆錄），另證人陳信忠證稱：我父親第一次中風初還很清醒，就說要處理土地，說自建和合建都可以，因他行動不方便，要委託我母親全權處理，因大家都沒有錢，九個起造人都到，自訴人也在場，協議在我家決議撤銷的，當時未訂書面，後來知有與建商訂合建契約，合建名冊是我看過後才蓋章，要訂合建契約，我們有問過我父親，他眨眨表示同意，當時我知父親名下持分先登記給建商，目的是為了節稅等語（詳原審卷一第一三三頁），並於本院證稱：有開家庭會議，自訴人知道合建地上要蓋九層，地下要蓋一層的事，自訴人亦知道房子要登記在丁○○及陳信忠名下，財產是大家所共有，只是暫時登記在我們名下，將來要怎麼分再討論，房租是我母親在收，合建契約是看到整份合約才簽名，不是只有看到土地權人名冊等語（詳本院九十二年七月十四日訊問筆錄），再證人陳文玲證稱：我父親有同意全權交由我母親處理，看自建或合建都可以，並叫被告丁○○幫我母親的忙，我知道第一次的建照被撤銷，大家都有來開會，因為我們沒錢，而且建照快到期，所有人才同意撤銷建照，自訴人也同意，我知道與京霖定合建契約，合建契約我看過才簽名，為了節稅同意先將父親持分登記給建商，自訴人也同意，建好後我父親持分只分到二戶，登記在丁○○及陳信忠名下，而且這二戶我們超分，所以仍需貸款給建商，且是我與母親、丁○○、陳信忠、戊○○共同開會決議，登記給丁○○及陳信忠，不是要分給他們等語（詳原審卷一第一三四頁），並於本院證稱：自訴人知道合建是地上蓋九層，地下蓋一層的事，房子登記在丁○○及陳信忠名下，只是人頭，不是屬於他們，房子租金現由母親收，有看到整份合建契約才簽名等語（詳本院九十二年七月十四日），故由證人陳曹秀琴、陳文玲及陳信忠之證述可知：自訴人、被告丁○○及陳文玲、陳信忠、陳曹秀琴五人有開家庭會議，自訴人知道合建條件，亦知道要登記於陳信忠及丁○○名下，然陳信忠及丁○○僅為登記名義人，房屋仍屬大家共有，將來於母親陳曹秀琴過世後才分家產等情，按依與京霖公司簽訂之合作建屋契約書附件（四）土地所有權人名冊所載（詳原審卷一第七十頁）「自訴人仍列入土地所有權人」，再依合作建屋契約書第十七條第五項約定「本約土地之土地所有權人清冊暫定如附件（四），實際名冊以甲方過戶後之所有權人為準」（詳原審卷一第六六頁背面），顯見自訴人在簽合作建屋契約書附件時，一定會認為自己是土地所有權人，合建完成後可分得房地，惟實際辦理過戶登記時，「實際名冊」卻無自訴人，在陳維金所可分得之部分，僅登記予被告丁○○及陳信忠無疑，看似自訴人之權利有被排除而受到影響，惟參酌陳維金妻子陳曹秀琴及子女戊○○、丁○○、陳信忠及陳文玲於八十四年十月二十七日所簽訂之同意書（詳本院卷九十二年七月十八日審理筆錄後附）第三項所載「四人皆同意當父母任何一方健在時，均不可分家產」，第四項載「未分家產，家產所有權均歸屬母親陳曹秀琴所有，任何家產之租賃及其他之所有皆歸母親所有，並由母親自由運用」，第五項載「家產由母親陳曹秀琴分配為四份」，第六項載「母親陳曹秀琴會於健在時將家產分為四份，父母逝世後，陳家才可正式分家產」，而自訴人亦承認有簽此份同意書（詳本院九十二年七月十四日訊問筆錄），參酌簽訂同意書之時間為八十四年十月二十七日，已在與京霖公司簽訂合作建屋契約書後（八十三年十二月十四日），於八十五年十月二十四日丁○○及陳信忠取得合建房地所有權之前，顯見證人陳曹秀琴、陳信忠及陳文玲所證稱：為此有開過家庭會議，自訴人知悉房屋要登記在丁○○及陳信忠名下，不是要分給丁○○及陳信忠，算是家產，以後再分，現由陳曹秀琴收取租金等情，堪可採信，亦與八十四年十月二十七日自訴人所承認有簽訂之同意書內容相符，從而自訴人所指述：不知房地登記於丁○○及陳信忠名下、自己權利完全被排除一節，顯與事實不符，尚難採信。
７、被告甲○○、乙○○乃係與地主簽訂合建契約之建商，尚難認為係受自訴人之託，代其處理事務之人，從而，核與刑法上背信罪之構成要件有間，又依合建契約第七條第一項規定「甲乙雙方就分得之房屋得自行指定起造人名義」、第十七條第五款規定「本約土地之土地所有權人 (即全部甲方）清冊暫定如附件四，實際名冊以甲方過戶後之所有權人為準」，據此，甲方即地主欲指定何人為起造人及欲過戶予何人，自非乙方即京霖公司所得置喙，而京霖公司於合建完竣後，確依合建契約之規定，將部分房地移轉登記予起造人及起造人所指定之人，有土地登記謄本二紙附卷可憑（詳偵查卷第十八、十九頁），並據證人陳信忠、陳文玲、陳順義證述甚明，從而，京霖公司既已依約將地主應取得之房屋移轉登記予地主或其指定之人，自無不法侵占之意圖可言。至自訴人欲以繼承人之地位，就上揭地主應分得之房屋主張權益，自應循民事途徑尋求解決，方屬適途，併予敘明。至自訴人另請求傳訊證人己○○，用以證明被告乙○○及甲○○與被告丁○○及丙○○有共同犯意聯絡乙節，按己○○係設於台北市○○區○○街四十二之七號五樓，此有法務部戶役政連結作業系統一紙附卷可證，而本院已按址傳拘無著，有拘票一紙可證，且被告丁○○及丙○○既不構成犯罪，已如前述，被告乙○○及甲○○即無共同正犯之可言，故本院認無再予傳訊之必要，亦附此敘明。
８、至證人許榮宗雖證稱：並未同意撤銷八十二年建字第九ＯＯ號建照云云，惟證人許榮宗並非陳維金之子女，其乃與丙○○為兄弟關係，自訴人與被告丁○○之家庭會議，許榮宗未參與，乃人之常情，許榮宗是否知悉要廢照及合建事宜，自當由丙○○轉知，與自訴人、被告丁○○無關，從而證人許榮宗證述不知情一節，與自訴人是否知情無關，自難以證人許榮宗不知情即認自訴人亦不知情，附此說明。
六、自訴人自訴被告丁○○、丙○○涉嫌侵占、背信部分，屬告訴乃論之罪，且已逾告訴期間，已如上述，原審依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百零三條第三款之規定，為不受理之諭知，而就其餘被訴部分，認不能證明被告等犯罪，而為被告等無罪之諭知，丁○○、丙○○被訴侵占、背信部分均不受理，核無不當，自訴人上訴意旨仍執前詞認應成立犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
再台灣台北地方法院檢察署檢察官移送併辦之八十七年度偵字第七八三三號與自訴人自訴之犯罪事實完全相同，本院自得一併審酌，特此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 吳 明 峰法 官 劉 慧 芬右正本證明與原本無異。
自訴人如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 文 美中 華 民 國 九十二 年 八 月 一 日