臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上更（一）字第四六一號
上 訴 人即 被 告 乙○○右上訴人因偽造文書案件，不服臺灣士林地方法院八十八年度訴字第二七八號，中華民國八十八年九月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第九五一七號），提起上訴後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑玖月，緩刑肆年。
如附表編號二、三所示偽造之「丙○○」署押貳枚均沒收。
事 實
一、乙○○為執業律師，與甲○○為親戚，甲○○曾向乙○○借用金錢，供生意週轉之用，嗣甲○○與其妻丙○○二人因感情不睦，二人於民國八十二年（原審誤載為八十八年）十月二十二日委由乙○○擬具離婚協議書，約定「①所生子女邱佳偉、邱晨源、邱怡雰三人由甲○○監護扶養，丙○○探視子女應經甲○○同意。
②丙○○名下財產即坐落臺北市○○區○○段四小段四一一、四三三地號土地及其上新生北路二段三十九號八樓之六房屋，係婚姻關係期間由甲○○出資購買，信託登記在丙○○名下，丙○○同意歸還甲○○，由甲○○任意處分，雙方又約定互不作其他財產要求」，並由乙○○及其妻擔任協議離婚之證人。乙○○於甲○○與丙○○簽署離婚協議書後，叮囑二人需至戶政事務所辦理離婚登記，始生離婚效力，甲○○與丙○○隨即於同年月二十六日辦妥離婚登記，丙○○並於八十二年十月二十七日前往臺北市中山區戶政事務所辦理國民。乙○○明知甲○○與丙○○二人已辦妥離婚登記，然為甲○○積欠其債務設定擔保，乃要求甲○○提供上開臺北市○○區○○段四小段四一一、四三三地號土地及其上新生北路二段三十九號八樓之六房屋設定抵押權登記，並要求甲○○簽發本票以為擔保，其與甲○○未經丙○○同意，竟基於共同犯意之聯絡，於八十三年一月十七日在乙○○位於臺北市○○街一之十二號五樓之五之事務所，由甲○○簽發發票人為大丘企業有限公司（以下簡稱大丘公司），詳如附表編號一本票（以下簡稱系爭本票）之同時，將丙○○婚姻存續中交付甲○○保管、使用之印鑑章，盜蓋於該本票背面，偽造丙○○之背書，並基於同一犯意，盜蓋丙○○印章，偽簽丙○○之署押各一枚，偽造丙○○一百五十萬元之借款契約書、收據各一份，足以生損害於丙○○（以上本票、借據、收據之日期、金額詳如附表所示），之後由乙○○於八十三年一月十七日持向臺北市中山地政事務所辦理第二順位抵押權設定登記。嗣乙○○因大丘公司、甲○○無力清償，為行使抵押權及向丙○○索債，竟以系爭本票上偽造之丙○○背書，持向臺灣彰化地方法院聲請支付命令而行使，足以生損害於臺灣彰化地方法院核發支付命令之正確性及丙○○本人，丙○○接獲清償之支付命令後，向法院聲明異議，始知悉上情。
二、案經丙○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核令移轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承以系爭本票向臺灣彰化地方法院聲請核發支付命令，惟否認有何行使偽造文書之犯行，辯稱：（一）告訴人丙○○與甲○○離婚協議書雖係其所擬，但伊不知丙○○與甲○○已為離婚登記；（二）丙○○於離婚後仍同意案外人第一商業銀行及黃良和以同上之不動產設定抵押權，可見丙○○同意甲○○以其名義向伊辦理抵押權借款。（三）借款契約書、授權書、切結書係伊於八十二年十月間交給甲○○拿回家讓丙○○簽名蓋章，甲○○於八十三年一月交付前開文件時，未告知授權書上丙○○之姓名是甲○○代簽的，伊以為是丙○○所簽，臺灣臺北地方法院認丙○○有概括授權甲○○使用其印鑑章、印鑑證明，而判甲○○無罪。（四）丙○○於離婚前已概括授權甲○○使用其印鑑章、印鑑證明、支票簿、所有權狀等，以處分其名下之不動產，離婚後亦未撤銷其於離婚前所授與甲○○之代理權；且離婚夫婦，若經合法授權，並非不能代理他方為法律行為，伊審核甲○○所提供之印鑑證明、所有權狀、授權書、借款契約書上印文均相符，且文件齊備，遂認甲○○已得丙○○同意，有權代理丙○○簽具借款契約書、收據及保證背書。（五）本件抵押借款，係甲○○所主導，被告係基於甲○○之要求以丙○○房屋及票據，為丙○○自己債務之擔保，非伊授意為之，借款人確係丙○○無誤。（六）如認丙○○同意甲○○使用印章蓋於授權書、切結書、抵押權設定契約書上，應視為其亦同意其蓋於借款契約書、收據、保證票上，蓋因這些文書係本於一個辦理抵押借款行為而生。詎原判決竟指授權書、切結書、抵押權設定契約書有得同意，但借款契約書、收據、保證票則未得同意，顯有違誤云云。惟查：
①右揭被告與甲○○未經丙○○同意，基於共同犯意之聯絡，於上揭時地由甲○
○簽發系爭本票之同時，將丙○○於婚姻存續中交付甲○○保管、使用之印鑑章，盜蓋於該本票背面，偽造丙○○之背書，並盜蓋丙○○印章，偽簽丙○○之署押各一枚，偽造丙○○一百五十萬元之借款契約書、收據各一份，嗣被告為向丙○○索債，以系爭本票持向臺灣彰化地方法院聲請核發支付命令而行使，丙○○接獲清償之支付命令後，向法院聲明異議，始知悉上情之事實，業據告訴人丙○○指訴綦詳，並有上開借款契約書、收據、本票、支付命令等附卷（見臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第一五二九五號偵查卷第十九頁至第二十一頁、第三十九頁）為證。
②被告以前詞為辯，然查我國協議離婚制度修正為登記生效主義，係於七十四年
六月三日公佈施行，就此法律制度之變革，身為執業律師之被告最為知悉，而被告與甲○○有親戚關係（被告係甲○○之姑丈），除為甲○○與丙○○執筆擬寫離婚協議書外，更擔任陳、邱二人協議離婚之證人，對於陳、邱二人感情破裂，協議離婚一事知之甚詳，是以告訴人指稱被告於簽署離婚協議書後，叮囑其與甲○○二人需至戶政事務所辦理離婚登記，始生離婚效力一節，應屬可信，且證人甲○○於本院前審調查時亦證稱辦理離婚登記後，伊有告訴被告其與丙○○已辦理離婚登記（見本院上訴卷八十九年八月二十四日筆錄），是被告辯稱：伊不知告訴人丙○○與甲○○已為離婚登記云云，即非真實。況縱然被告不知丙○○與甲○○是否已為離婚之登記，然其明知二人已簽訂協議離婚書，丙○○衡情應不會同意甲○○以其名義借貸，乃被告為保全其對甲○○之債權，在丙○○未出面，亦未向其求證下，竟要求甲○○於簽發系爭本票之同時，將丙○○於婚姻存續中交付甲○○保管、使用之印鑑章，盜蓋於該本票背面，偽造丙○○之背書，並盜蓋丙○○印章，偽簽丙○○之署押各一枚，偽造丙○○一百五十萬元之借款契約書、收據各一份，難認其無偽造文書之犯意。③甲○○與丙○○協議離婚，丙○○同意將甲○○原信託登記為其名義之前開臺
北市○○區○○段四小段四一一、四三三地號土地及其上新生北路二段三十九號八樓之六房屋歸還甲○○，得由甲○○任意處分乙節，有甲○○與丙○○之離婚協議書在卷可稽（見前揭偵查卷第三頁），並經丙○○及證人甲○○結證屬實（見前揭偵查卷第九十九頁反面、第一百一十一頁反面）。查丙○○既同意甲○○任意處分前開不動產，雙方又約定互不作其他財產要求，其意已表明『除授權甲○○就上開財產為處分外，告訴人不再就財產上與之有任何瓜葛』，此為草擬離婚協議書及具有法律專業背景之被告不得諉為不知，則本諸丙○○就該不動產得為處分之概括授權及甲○○本身就該不動產之實際處分權，甲○○將該不動產設定抵押權予案外人第一商業銀行、黃良和或被告，均為有權處分，此部分固難認有何不法之犯意（詳後）；然甲○○所得處分者亦僅限於上開以丙○○名義處分不動產，別無其他；被告自不能以邱、陳二人離婚後，甲○○尚以丙○○名義將同上之不動產分別設定第一順位、第二順位抵押權予第一商業銀行及黃良和，即逕謂丙○○同意甲○○以其名義為本票背書、簽立收據及借款契約書等行為。
④被告另雖辯稱：借款契約書、授權書、切結書係伊於八十二年十月間交給甲○
○拿回家讓丙○○簽名蓋章，甲○○於八十三年一月交付前開文件時，未告知授權書上丙○○之姓名係甲○○代簽，伊以為是丙○○所簽，另臺灣臺北地方法院認丙○○有概括授權甲○○使用其印鑑章、印鑑證明，而判甲○○無罪云云。然查臺灣臺北地方法院就被告自訴甲○○偽造本件借款契約書、授權書、切結書、本票背書，及申領印鑑證明委託書、抵押權設定契約書等案件，以自訴人即本件被告乙○○非犯罪被害人，而為不受理判決之諭知，核與被告所稱該案法院判決甲○○無罪等語，尚有出入，此有臺灣臺北地方法院八十六年度自字第六一五號判決書附卷可稽（見原審卷第九十五頁至第一百零九頁）。復按即如前所述，甲○○就該不動產之處分行為係丙○○之授權，然亦僅丙○○授權甲○○得代理出售前揭房地而已，此有該授權書在卷可稽（見一五二九五號偵查卷第十八頁），即使如被告所言其真意非為委託買賣，而為抵押權設定委託云云，但該授權範圍亦不及於甲○○得以丙○○名義簽立收據、借款契約書、票據背書等，乃被告明知上開法律要件，竟未要求甲○○提出『經告訴人丙○○委任甲○○為上開行為之委任書狀』，難謂與常情吻合。是被告所辯甲○○已具備代理權，有權代理丙○○簽具借款契約書、收據及保證背書，伊無何偽造文書犯行等語，並無可採。又被告就偽造本票背書、偽造告訴人名義之借款契約書及收據，係與共犯甲○○所共為，則彼二人既有犯意聯絡，是微論究係何人所主導，均無礙於本件偽造文書犯行之成立。
⑤本件抵押借款之實際借款人非為丙○○本人，已經被告於原審供稱：「（問：
為何會簽這張收據？）是我叫甲○○簽的，這樣抵押權才會生效，甲○○確實有欠我錢」等語（見原審卷第十八頁），且與甲○○所供：「（問：錢是何人借的？）是以公司名義借的，錢也是公司使用，我是實際負責人。」等語相符（見九五一七號偵查卷第十四頁反面、第十五頁），而借款契約書、授權書、收據、本票等係甲○○於八十三年一月十七日在被告保安街之事務所，因被告要求當著被告面前而簽立之事實，業據被告與甲○○供述明確（見前揭一五二九五號偵查卷第一百一十二頁至第一百一十三頁反面），則被告任意要求甲○○以告訴人名義在系爭本票上背書、簽借款契約書、收據，即難謂合。被告辯稱本件借款人確係丙○○云云，自不足採。又丙○○於離婚前雖將支票、印鑑章、印鑑證明等物，均交由甲○○保管使用，然因丙○○於婚姻存續中曾任大丘公司登記上之負責人，是其於離婚前授權甲○○使用支票、本票等物，原則上應係限於以大丘公司為發票人，丙○○為代表人之情形，關於本件抵押權之丙○○之同意而為本票背書，而本票背書，是被告以房子是丙○○名義，而要求甲○○所為，被告本人知悉本件未經丙○○同意而簽名蓋章等情，業據甲○○證述明確（見一五二九五號偵查卷第一百一十三頁反面）。按抵押權之設定，固以不動產之所有權人為義務人，然非必須以之為債務人，是被告設定上開抵押權，尚非需具備丙○○之債權證明，如以真正之債務人甲○○簽具之債權證明，並無不可，尤有甚者，被告明知債務人並非丙○○，竟持上開偽造之背書向臺灣彰化地方法院聲請支付命令，對丙○○求償，自足以生損害於臺灣彰化地方法院核發支付命令之正確性及丙○○本人，被告所辯委不足採。
⑥被告於偵查中辯稱：他們（指甲○○、丙○○）印章不在我手上，然經檢察官
於八十七年十一月二十搜索被告臺北市○○區○○街一之十二號五樓之五住處，竟取出有甲○○圓型章、方型章各一，丙○○方型章一個，大丘公司方型章、橡皮收款章各一，堡田公司方型章一個，大丘公司聯邦銀行存摺簿二本，堡田公司聯邦銀行存摺簿一本，堡田公司聯邦銀行代收款簿一本，顯見被告供詞之不實，雖被告嗣於檢察官偵查時辯稱：甲○○方型章，大丘公司方型章，堡田公司方型章一個係甲○○於八十三年一月間開戶時交給伊，丙○○方型章一個是在八十五年五月間甲○○倒閉後交給伊…等語（參九五一七號偵查卷第二十一頁）；於本院辯稱：公司章和個人章不同，先前沒有講清楚。甲○○倒閉以後，想把臺北市○○○路的房屋過戶給我用來抵債，才把丙○○的印章交給我，我核算後認為該房屋已有抵押權，覺得沒有實益，就沒有辦理過戶等語，而依甲○○於檢察官訊問時供稱：上開印章係被告八十五年五月二十二日提示後要求交付印章，乃交給被告等語（參同上卷第二十七頁），顯見被告之所以要甲○○交付印章等物，在於間接確保債權，益足稽被告之專業能力，然對於甲○○未提出丙○○關於設定抵押權方面的授權書一節竟未質疑，亦與其平素行為不符。
⑦雖告訴人丙○○與甲○○於離婚後之八十二年十一月五日，甲○○亦以上開不
動設定抵押權予案外人黃良和，而由告訴人為義務人兼連帶保證人（參原審卷第一百五十九頁），然此業為告訴人所否認，並稱：未經我同意，事後亦未告訴我等語（參原審卷第一百六十五頁），而依甲○○於原審稱該次抵押權係伊所辦理，印章及印鑑證明是在離婚前告訴人放在伊這裡的（參原審卷第一百三十一頁），顯見告訴人上開陳稱應屬可信，而斯時設定抵押日期與離婚日期相距只有數日之久，告訴人自不可能同意，此部分應係甲○○個人之行為，而本件設定抵押權之日期距離婚日期已有數月之久，被告又係協議離婚之擬約人、見證人及律師，不得以此情形來做為相類似之處理而據以免責。
⑧雖甲○○於偵查中稱：當時協議離婚時有商量將來房子還是給小孩，如果我需
要用時，就可以拿來使用，我設定前有告訴人丙○○等語，但為告訴人所否認，並稱於設定抵押前，被告與甲○○到現場查看時，告訴人固有在場，然係基於照顧小孩之立場而短時間回去，與被告間但並沒有講話等語。查苟告訴人當時有同意設定抵押權，被告儘可要求其出具授權書或親自簽名，何以未為之，且依被告於本院供稱其與甲○○至臺北市○○○路看房子時，並未與告訴人講話，都是和甲○○談等語，顯見被告抗辯告訴人應有同意之事實不可採。依上所述，被告所辯係卸責之詞，不足採信，其罪證明確，應予依法論科。
二、查被告以系爭本票（其上有偽造之丙○○背書），持向臺灣彰化地方法院聲請核發支付命令而行使，自足以生損害於臺灣彰化地方法院核發支付命令之正確性及丙○○本人。核其所為係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告推由甲○○盜用印章、偽造署押之行為，均係偽造文書之部分行為，應為其偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告推由甲○○偽造本票背書、借款契約書及收據等文書，均係基於單一之犯意，持續侵害相同之法益，屬於接續犯之單純一罪（偽造文書部分，被告與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯），且偽造文書之低度行為，應為其行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告持上開偽造背書之本票向臺灣彰化地方法院行使，行使行為單一，且被告係基於單獨行使之犯意為之，並非與甲○○所共為，公訴人認被告有多次行使行為，為連續犯，且與甲○○為共犯，尚屬誤解。
三、原審據以論罪科刑，並宣告緩刑四年，固非無見，惟查：（一）被告以系爭本票（其上有偽造之丙○○背書），持向臺灣彰化地方法院聲請核發支付命令而行使，自足以生損害於臺灣彰化地方法院核發支付命令之正確性及丙○○本人，原審認被告之行使行為僅足以生損害於丙○○，容有未洽。（二）刑法第二百十九條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列，最高法院四十八年度臺上字第一五三三號判例明揭此旨。原判決竟將盜用印章蓋於本票背面之印文，依該條予以宣告沒收（見原判決主文及理由二第十四行），於法尚有不合，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告身為執業律師之地位，具豐富之法律知識，竟知法犯法，及其與被害人之關係，暨其為擔保債權之犯罪動機、目的、手段，與其品性、生活狀況、犯罪所生之損害、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告全國前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮偶罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認以暫不執行其刑為當，爰併予宣告緩刑四年，用啟自新。附表所示編號二、三號文件上所偽造之「丙○○」署押各一枚（共二枚），應依法宣告沒收之。至被告盜用丙○○印章蓋於本票後面偽造背書部份之印文，並非刑法第二百十九條所規定之沒收客體，已如前述，自無庸宣告沒收，併此敘明。
四、公訴意旨另以被告共同偽造授權甲○○代理出售前開不動產之授權書云云，惟按偽造私文書，以致生損害於公眾或他人為成立要件，刑法第二百一十條定有明文。經查甲○○與其妻丙○○協議離婚，丙○○同意將甲○○原信託登記為其名義之前開臺北市○○區○○段四小段四一一、四三三地號土地及其上新生北路二段三十九號八樓之六房屋歸還甲○○，得由甲○○任意處分乙節，已如前述，是丙○○既同意甲○○任意處分前開不動產，則甲○○將該不動產設定抵押權予被告，即為有權處分，被告與甲○○為辦理抵押權之設定登記，需具備丙○○名義之授權書，應認其二人以丙○○名義所為用以辦理抵押權之授權書，並不致生損害於丙○○，且甲○○將該不動產設定抵押權予被告，並非虛偽，亦無生損害於登記機關登記之正確性，此部分與偽造私文書之成立要件未合，因公訴人認此部分與前開有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百十六條、第二百十條、第七十四條第一款、第二百十九條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十六 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 莊 明 彰法 官 黃 國 忠右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 貞 達中 華 民 國 九十二 年 九 月 十六 日附表：
編號 文件
一 發票人為大丘企業有限公司、發票日八十五年五月二十一日、付款日八十五
年五月二十一日、付款人第一商業銀行大稻埕分行、票號ＢＣ0000000號之本票一張上，背書人欄盜用丙○○印章，偽造丙○○背書。
二 八十三年一月十七日、記載借款金額空白、以上開編號一本票為擔保之借據一張上，偽造之借款人丙○○署押一枚。
三 八十三年一月十七日、記載收到一百五十萬元之收據一張上，偽造之借款人丙○○署押一枚。
附錄本案論罪科刑法條全文刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。