臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上更(一)字第四八五號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 林衍鋒律師
李達夫律師右上訴人因被告違反公司法等案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一０一一號，中華民國八十九年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一○九七九號，含八十九年度他字第一一六一號）提起上訴，經判決後，由最高法院撤銷發回，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○係「台揚建設有限公司」（以下簡稱台揚公司）（址設：台北縣新店市○○街○○號一樓）之董事長，為公司之負責人，明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，不得以申請文件表明收足，於民國（下同）八十五年九月間為籌組台揚公司，因其與股東杜權哲、鄭玉春、杜貞慧及杜志穎等五人僅籌足新台幣（下同）一百萬元，欠缺資金，明知該公司之股東對於入股應繳之股款，並未有為實際繳納，竟均基於辦理公司設立登記，虛以取得資本額之犯意，委託知情之長城法律會計代書事務所（起訴書誤載為王美玲會計事務所）王美玲（未據檢察官起訴），二人基於共同犯意之聯絡，由王美玲負責所需短期資金之籌措，而於民國八十五年九月九日，將籌措之三千六百萬元存入台北區中小企業銀行西門分行，以台揚公司籌備處名義開立之活期存款第00000000號帳戶，用以虛偽表示台揚公司之股東均有繳納股款，以此方式取得公司驗資所需之資本股款證明文件，再委請不知情之金叔安會計師事務所會計師金叔安出具該公司業已收足股款之查核簽證證明文件後，向台灣省政府建設廳申請公司設立登記，而於同年月二十六日獲准。惟該筆款項實際早已於同年月十一日自前開帳戶內提出並分別轉入同銀行之豐維實業有限公司籌備處、上富國際企業有限公司籌備處、翌家資訊管理顧問股份有限公司籌備處、國際通旅行社有限公司籌備處、翔富旅行社股份有限公司、宏鎰機電工程有限公司之帳戶內。
二、案經經濟部移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○坦承其為台揚公司之負責人，並委由王美玲代借三千六百萬元充作公司資本以取得公司存款存摺之記載而申請設立登記，並於獲准設立登記前即將該筆款項領出後分別轉入第三人之帳戶等事實，惟否認有何違反公司法之犯行，辯稱：（一）於王美玲代向不知名之第三人借得三千六百萬充作公司資本後，適台揚公司於八十五年九月十一日與擁有台北市○○區○○路五小段第二五五地號土地所有權應有部分二萬分之一萬三千二百十六及同小段第二五六地號土地所有權全部之地主即其本人和股東杜權哲、鄭玉春等人簽訂合建契約，而取得台揚公司所給付之合建保證金三千五百萬元，乃將該筆款項委由王美玲代為返還予不知名之貸與人。且台揚公司嗣後並於上開土地上興建大樓，更因而獲得高達一億三千九百八十一萬元之公司資產，足徵台揚建設公司本無虛設行號或經濟犯罪情事之發生，而與公司法第九條第三項前段規定之立法意旨相符，並未與整體法規範有對立衝突，自不具備實質違法性。且從其與杜權哲、鄭玉春等人自八十七年起即按年陸續返還履約保證金予台揚公司觀之，更不得否認台揚公司確有給付履約保證金之事實，並進一步擬制台揚公司全體股東均未實際繳納股款，而僅以申請文件表明收足。（二）再者，其係因不諳法律故未以現物出資之方式繳納股款，然因其確已與股東杜權哲提供前開兩筆土地與台揚公司，即已實際繳納股款，自無資本不實，當不構成公司法第九條第三項之違反。（三）況縱認其並未實際繳納股款，然其自始認為該三千六百萬乃合建保證金三千五百萬元及溢借之一百萬元之返還，而非台揚公司資金之返還，自應阻卻公司法第九條第三項前段之構成要件故意，且以向第三人給付之方式清償債務，亦不違法云云。
二、惟查：
（一）被告坦承其為台揚公司之負責人，並委由王美玲代為籌措三千六百萬元充作公司資本以取得公司存款存摺之記載而申請設立登記，並於獲准設立登記前即將該筆款項領出後分別轉入第三人之帳戶之事實，而證人即台揚公司股東杜權哲、杜貞慧和杜志穎於本院前審調查中證稱：台揚公司全部股東所為現金出資總額共為一百萬元等語（見本院上訴卷第三十八頁），復有財政部台灣省北區國稅局八十九年三月十五日北區國稅二字第八九○一五六八五號函檢送之台揚建明細、資金流向表、取款憑條、存款憑條等件附卷（同上偵查卷第二至第三十頁）可稽，足認被告辦理公司設立登記時，股東並未實際繳足股款。被告雖辯稱不足部分，伊向王美玲借貸云云，證人王美玲及股東即被告之家人杜權哲亦附和其詞。惟被告自承與王美玲不熟，借款時並未設定抵押或提供其他擔保（見本院卷第一０九頁），王美玲焉有任意出借鉅款三千多萬元原被告做為股款之理。況該款項並非王美玲所有，而係王美玲向案外人葉素琴所調（見原審卷第一五二頁），王美玲焉有未有足額擔保即出借其向他人貸來之鉅款？而證人王美玲對法官質以「被告如何還錢？」，竟答以「好像由我將存摺、印章交給那個借錢的人，不太記得了」等語（見原審卷第一五三頁），對鉅款之償還收受，竟直接將「存摺、印章交給那個借錢的人」，其不合理甚明。亦顯見證人王美玲及杜權哲所證係事後迴護被告之詞。
（二）被告雖以前開提出之三千六百萬元，係台揚公司所給付之履約保證金及溢借款項，再由其與杜權哲代為返還予貸與人等語置辯，然查：被告所提之「提供土地合作興建房屋契約書」（見原審卷第六十三頁以下），其上雖載明台揚建設公司應於契約簽訂時繳交一千二百四十萬元予被告、繳交一千二百六十萬元予杜權哲、繳交一千萬元予甲○○、鄭玉春作為履約保證金，然該契約書、收款證明書之簽約日期均同為八十五年九月十一日，亦即上開三千六百萬元領出轉存之日；又前開資金來源係於八十五年九月九日當日分自宏觀文化事業股份有限公司、友益有限公司、炬城工程有限公司、于銳有限公司、豪邁克股份有限公司及謝萬益之帳戶內轉入（前五家是自台北區中小企銀南門分行，最後者則係自台北區中小企銀西門分行），然甫隔兩日即同年月十一日，即再提出分散轉入豐維實業有限公司籌備處、上富國際企業有限公司籌備處、翌家資訊管理顧問股份有限公司籌備處、國際通旅行社有限公司籌備處、翔富旅行社股份有限公司、宏鎰機電工程有限公司台北區中小企銀西門分行之帳戶內，亦有前開財政部台灣省北區國稅局函所附資金來源流向表及相關存取款憑條附卷可稽（見偵卷第十頁以下），除出資者與嗣後取得資金者未見重複外，原借予之金額與返還之金額亦不相符，如被告所辯其以台揚公司所交付之履約保證金返還予貸與人係屬實情，應不致出現如上相當顯鉅之誤差，則被告就此所辯，並諉稱係因誤解該筆款項乃履約保證金及溢借款項之返還，而認有阻卻構成要件故意之情事，不足採信。況被告若無犯意，其於原審辯論時，本應請求為無罪之判決，焉有請求原審「從輕量刑」之理（見原審卷第一五四頁），益徵被告有犯罪之故意。至證人伍尚文於原審證稱：三千五百萬元是公司與地主之保證金云云，亦不能為被告有利之證明。
（三）按公司於設立之時與甫設立之際，一般言之均尚未由營運中獲利，則為公司設立而募集之公司資本即為公司股東及債權人之擔保，公司股東應全數繳足，以確保公司於成立時即有穩固之財產基礎，故公司股東如實際未繳納股款而僅以申請文件表明收足，除違反公司法第一百條第一項：「公司資本總額，應由各股東全部繳足，不得分期繳款或向外招募。」所揭示之資本確定原則，公司法第九條更設有處罰規定。被告徒以台揚公司成立後營運狀況良好、獲利頗鉅等語置辯，尚不足採。且查被告既自承其與股東杜權哲所有之前開二筆土地，係與台揚公司合建之用，並有卷附之「提供土地合作興建房屋契約書」可稽，則該二筆土地即非屬被告於台揚公司設立時以現物出資之方式移轉予台揚公司而為台揚公司之資產甚明。況查被告為公司之負責人，並實際處理公司之業務，亦據被告自承在卷，更難以不諳公司設立之相關法令等語以圖卸責。再者，被告雖辯稱向王美玲借款三千六百萬元做為公司股款云云，惟被告自承與王美玲不熟，借款時並未設定抵押或提供其他擔保，已如前述（見本院卷第一０九頁），再參以上開三千六百萬元存入台北區中小企業銀行西門分行，以台揚公司籌備處名義開立之活期存款第00000000號帳戶，而取得存款存摺記載併同相關文件，並於委請不知情之金叔安會計師事務所會計師金叔安出具該公司業已收足股款之查核簽證證明文件後，向台灣省政府建設廳申請公司獲准設立登記前，該筆款項實際早已於八十五年九月十一日自前開帳戶內提出並分別轉入同銀行之豐維實業有限公司籌備處、上富國際企業有限公司籌備處、翌家資訊管理顧問股份有限公司籌備處、國際通旅行社有限公司籌備處、翔富旅行社股份有限公司、宏鎰機電工程有限公司之帳戶內。足見被告係基於辦理公司款，自難認股東有實際繳納股款，被告此節所辯，顯屬推諉之詞而不足採。又本件既非真正借款供作股東繳納之股款，自與所謂事後「向第三人給付之方式清償債務」無何關連。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。又本案事證已臻明確，被告猶聲請傳喚證人王美玲、金叔安、伍尚文、楊銀珠，核無必要。
至於被告提出之土地謄本、計算明細、公司執照、合建契約、銀行交易明細、會計師查核報告、建造及使用執照、轉帳及公司帳冊資料、合建契約範本、剪報、照片、建物清冊及房屋土地預定買賣契約等件，均不足為被告有利之認定，併說明之。
三、第查公司法第九條第三項於八十六年六月二十五日修正公布，並於同年月二十七日生效施行，將原規定處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二萬元以下罰金，修正為處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科罰金新台幣六萬元，僅將罰金由銀元改為新台幣，法定刑實無改變，惟九十年十一月十二日再修正公布，並於同年月00日生效，原定第九條第三項改列同條第一項，其法定刑為處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬以上二百五十萬以下罰金，顯提高其罰金刑部分，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用八十六年六月二十五日修正之公司法第九條第三項之規定。核被告所為，係犯八十六年六月二十五日修正之公司法第九條第三項之罪。又王美玲雖非台揚公司之負責人，但與具有該身份關係之被告甲○○基於共同之犯意聯絡及行為分擔而共同實施犯罪，依刑法第三十一條第一項規定，仍應以共犯論。被告利用不知情之金叔安會計師實施犯罪行為，為間接正犯。又被告行為後，刑法業於民國九十年一月十日修正，並自同年月十二日起生效，原刑法第四十一條「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，已修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，經比較新舊法，以新法有利於被告，依刑法第二條第一項本文之規定，自應依修正後刑法處斷。
四、公訴意旨另以：被告經由王美玲委託不知情之會計師金叔安向公司登記機關台灣省政府建設廳申請設立登記，而使該管公務員將上開不實之事項登載於職務上所掌之公文書，足生損害於該管機關核發公司執照之正確性等情，因認被告另涉有刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌云云。惟按刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。又公司法第三百八十八條規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」第四百十二條第一項規定「有限公司應於章程訂立後十五日內，將左列事項，向主管機關申請為設立之登記：一、第一百零一條所列各款事項。二、繳足股款之證件。三、以現金以外之財產抵繳股款者，其姓名及其財產之種類、數量、價格或估價之標準。」同條第二項規定「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」依上開規定觀之，向主管機關申請為有限公司設立之登記，其於申請設立登記時，公司應收之股款是否確已繳足，主管機關應派員檢查，並得通知公司限期申復，亦即須為實質之審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，則有限公司負責人明知申請設立登記時，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以登載，應僅成立公司法第九條第三項前段之罪，無適用刑法第二百十四條論罪之餘地，最高法院著有八十九年度台非字第四六號判決可資參照。故被告所為除單純觸犯公司法第九條第三項之罪外，自不構成刑法第二百十四條之罪。是此部分本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原判決以被告行為雖已合致公司法第九條第三項之構成要件，但因無實質違法性而為被告無罪之諭知，固非全然無見，惟查：修正前公司法第九條第三項之立法意旨乃在落實資本確定原則，以保障公司設立時之股東之債權人，而與公司嗣後之營運優劣無涉，已如前述，被告前開所為顯與法規範有所牴觸，且查本案被告所未實際繳納之股款幾達台揚公司之登記資本額為三千六百萬元之全額，亦與原審法院所援引之最高法院七十四年台上字第四二二五號判例所述侵害之法益及行為均極輕微之情形有間。原審不察，據為被告無罪之諭知，自有未合。檢察官以被告應構成上開罪責為由提起上訴為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯後猶圖諉免飾責，欠缺具體悔意表現，惟尚未造成公司股東及債權人財產損害，及參酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、又按中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，修正刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。而所謂「其效力不受影響」，係指法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響之謂。故而本件原已依法定程序調查之有關證人於偵查、原審中之證言，其效力不受影響，附說明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、八十六年六月二十五日修正之公司法第九條第三項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、但書、第二十八條、第三十一條第一項、第四十一條第一項前段（修正後）、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官 蔡 永 昌
法官 李 英 豪法官 徐 昌 錦右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 金 來中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十四 日附錄：本判決論罪科刑法條全文修正前公司法第九條第三項公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納，而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。