臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上更㈠字第七三五號
上 訴 人即 自訴人 甲○○自訴代理人 連元龍律師
林重宏律師上 訴 人即 被 告 己○○上 訴 人即 被 告 丙○○原名徐
戊○○被 告 乙○○右上訴人因自訴被告等偽造文書等案件，不服台灣台北地方法院八十七年度自字第五一二號，中華民國八十八年十月二十日第一審判決（併辦案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一七七二號、八十八年度偵字第一一二七九號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於己○○偽造文書、詐欺暨所定執行刑部分、丙○○偽造文書部分及戊○○詐欺部分，均撤銷。
己○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
己○○被訴偽造文書部分、丙○○被訴偽造文書、詐欺部分及戊○○被訴欺部分，均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、己○○、蘇玲瑩（另經本院判處有期徒刑五月確定）為兄妹，自民國八十五年二、三月間起，明知所經營之燈飾加工買賣業務遭他人倒帳，且經營不善，已陷於無資力之情形，仍基於共同及概括之犯意，意圖為自己不法所有，在己○○臺北市○○區○○路○○○號二樓住處，先後多次向甲○○佯稱彼等業已接獲大批訂單，需加添購買燈飾製造機器，鐵線等材料，俟出貨後即可清償等語，使甲○○陷於錯誤，自八十五年二、三月間起至八十六年四月間止，在臺北市○○路○○○號二樓當時己○○住處等地，連續多次交付予己○○、蘇玲瑩借款新台幣共（下同）六十六萬元。嗣己○○、蘇玲瑩詐得款項後，所交付用以擔保借款之本票或支票，均不兌現，甲○○始知受騙。
二、案經被害人甲○○向原審法院提起自訴。理 由
一、己○○詐欺有罪部分：
（一）訊據被告己○○矢口否認有詐欺之犯行，辯稱：伊並未向自訴人甲○○借款，是自訴人向蘇玲瑩借款，該借款與伊無關云云。
（二）然查：右揭被告己○○犯罪事實，業據自訴人甲○○於原審及本院審理時指訴綦詳，復有本票、支票、切結書、收據在卷可稽。已判決確定之共犯蘇玲瑩經營之公司，在八十五年三月間即因受案外人羽麗實業有限公司倒帳，陷於無資力之情事，亦有該公司出具之貸款證明為憑。被告己○○與蘇玲瑩隱瞞其事實詐借款項後，即不置理，未予償還，則其等在借款之初，即有不法所有之意圖甚明。至蘇玲瑩於本院八十九年三月十五日訊問時供稱：己○○沒有向自訴人借款，是其私人向自訴人支票調現云云，無非因被告己○○為其兄，迴護並一人承擔刑責之詞，不足為被告己○○有利之認定。被告己○○所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。其事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
（三）核被告己○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告己○○與蘇玲瑩間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。先後多次詐欺行為，時間緊接，方法相同，且犯同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，應論以連續犯，並加重其刑。
（四）自訴意旨另以：被告己○○與蘇玲瑩與鄭大鳳、許正義（業經本院判決無罪確定），共同意圖為自己不法之所有，於八十五年四月初，復以缺少資金週轉為由，無清償會款之意，央求自訴人甲○○以蘇玲瑩名義，參加由甲○○友人之子俞雋為會首之互助會，每會會款一萬元，期間自八十五年四月五日起至八十七年五月五日止，會員連會首共二十六人次，每月開標一次。蘇玲瑩在同年五月五日該互助會首次開標時，即以高價一千六百元搶標，取得之互助會款二十五萬元，即拒絕履行交付會款之義務，所交付正勝五金企業社名義之支票、由己○○背書之本票，均未能兌現。自訴人乃按月代為繳交會款合計十六萬二千四百元。因認被告被告己○○涉有連續共犯詐欺罪嫌。經訊據證人即會首俞雋之母曹彩容結稱：我以俞雋名義為會首起會。找阿敏即甲○○，她以本人及蘇玲瑩名義參加俞雋之會。蘇玲瑩我不認識，由甲○○出面標會，甲○○較早標，蘇玲瑩較晚標。會款交給甲○○。甲○○收到會款有否交蘇玲瑩，我不知道。甲○○標一千六百元，我們大部分都標一千二、一千三百元，我有問為何標那麼高，但會員願付利息高標，還是要讓他標。阿敏、蘇玲瑩名字是我寫的，會單都是我寫的等語（見本院八十九年五月二十四日訊問筆錄），並有會單影本附卷可稽。自訴人指稱該互助會首會係由蘇玲瑩標走，與事實不符。依證人曹彩容之所證述，係自訴人自行標會，其支付死會會款，係其履行互助會之債務，顯非被告己○○或蘇玲瑩與鄭大鳳、許正義對其施用詐術。自訴人於八十九年六月二十一日補充自訴理由狀中陳稱：被告己○○與鄭大鳳、許正義、蘇玲瑩拒絕繳納死會會款共計十三萬九千二百元。而死會會款原應付二十四期，僅剩十二期即合計十三萬九千二百元未予償付，其餘十二期已償付，亦難認蘇玲瑩等於取得會款之初有詐欺之不法所有意圖。此外，復查無其他積極證據，足以證明被告己○○涉有此部分詐欺犯行，依自訴意旨認此部分與前揭被告己○○、蘇玲瑩有罪之詐欺犯行，有連續犯裁判上一罪之關係，自無庸另為無罪之諭知。
（五）原審就被告己○○為有罪科刑之判決，固非無見。惟查⒈原判決認定被告己○○與蘇玲瑩、鄭大鳳、許正義共同為之，惟無證據足認鄭大鳳、許正義二人為共犯，該二人業經無罪判決確定，原判決事實認定，尚有未洽。⒉關於被告己○○被訴詐欺上揭會款二十五萬元部分；己○○與被告丙○○、戊○○另被訴共同詐欺一百六十七萬三千六百元部分（詳後理由二所述），不構成犯罪，原審亦認為有罪，也有未洽。自屬無可維持。自訴人上訴意旨，認原判決量刑過輕，就原審適法範圍裁量權之行使為爭執；被告己○○上訴意旨否認全部詐欺犯罪，雖不足採。惟指摘並未詐欺會款二十五萬元及另詐欺一百六十七萬三千六百元部分，尚非全無理由。且原判決既有可議，自應由本院將此部分，併同執行刑撤銷改判。爰審酌被告己○○之素行、犯罪動機、手段、詐得之金額，犯罪態度、自訴人所受之損失等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告犯罪後，刑法第四十一條業經修正，修正後之刑法第四十一條規定以犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。較之於修正前之同法條係以犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪為要件者，比較新、舊法之結果，以修正後之刑法第四十一條之規定，較有利於被告，依刑法第二條第一項前段，自應適用修正後裁判時之刑法第四十一條第一項前段之規定，並諭知易科罰金之折算標準。
二、被告丙○○、戊○○被訴詐欺暨偽造文書、被告己○○被訴偽造文書暨與丙○○、戊○○共同詐欺、被告乙○○被訴偽造文書，均無罪或不另無罪諭知部分：
（一）自訴意旨另以：被告己○○與其姊即被告戊○○，其姊夫即被告丙○○（原名徐繼存）三人基於共同及概括犯意聯絡，明知其等所經營之你的運氣雜誌社於八十四年間即因經營不善無法維持，無任何資力清償債務，竟向甲○○佯稱與多位法官及調查人員熟識，擁有不動產房地多筆，將擴大營業，擬由大陸地區辦理進口白酒及文物，自八十五年九月起，陸續向自訴人借款共計一百六十七萬三千六百元。並明知你的運氣雜誌社業已於八十五年度辦理歇業，無任何營利進帳，仍持該雜誌社之支票及戊○○之本票的票據作為擔保借款之用，使甲○○陷於錯誤而交付該等金錢，嗣後於票據屆期，因無存款均不能兌現，而央求甲○○持往變更延展一年兌領，然而該等支票再度屆期時，復藉詞拖延，丙○○卻逕行於八十七年二月九日至世華聯合商業銀行民權分行申請銷戶，致甲○○之支票不獲兌現，始知受騙。嗣丙○○為避免其詐術顯露，逃避甲○○就其所簽發交付之票據於訴訟上請求，另行起意，竟與己○○、戊○○、乙○○，明知甲○○並無同意如附件所示議定書內容，竟偽造如附件內容之議定書，並偽造甲○○之署押丁敏簽署於該議定書上，復將該偽造之議定書先後於八十七年七月十六日台灣台北地方法院簡易庭，八十七年度北簡字第四五二０號審理時以及同院民事庭八十八年度訴字第三六四號案件，八十八年五月四日審理時、同院八十七年自字五一二號（即本案）審理時，委由不知情之律師提出行使，足以生損害於甲○○及法院審理判斷之正確性。被告戊○○另於台灣士林地方法院內湖簡易庭審理八十八年度湖小字第一七號給付會款事件中，於八十八年三月十五日具狀並呈庭其於不詳時地偽造自訴人署名及所書寫之字條乙紙，上載：「蘇大姐：我已答應彭美蓮讓她扣會款您可不要退票了，甲○○」等字樣，而為該法院採為小額民事判決之基礎。因認被告丙○○、戊○○、己○○涉有偽造私文書、詐欺罪嫌；被告乙○○涉有造私文書罪嫌。
（二）訊據被告己○○、丙○○、戊○○、乙○○均堅決否認有此部分犯行。被告己○○、丙○○、戊○○均辯稱：因己○○和自訴人甲○○原為同居男女朋友關係，香港商人丁○發起經營大陸文物生意，甲○○願為股東出資，但因在台北市團管區任職，不得在外經營生意，乃由己○○出名，但怕出資沒有保障，要求己○○之姊姊、姊夫即戊○○、丙○○開出支票擔保，設立你的運氣有限公司，甲○○下班後並在店內照顧生意。附表之議定書即為當時為此書立，因甲○○不願出名，乃授權由丁○代簽別名丁敏。後文物店結束，並未有欠款，且有大量存資，現仍存在，因己○○與甲○○感情生變，未能成婚，雙方因而由愛生恨，發生爭執，至今甲○○拒絕結算。被告等並未詐欺及偽造議定書等語，被告乙○○辯稱：伊僅為公司股東，簽協議書時並不在場，是丙○○代簽，當時正在服兵役，並不知情等語。被告戊○○另辯稱：上揭甲○○署名、彭美蓮會款事件之字條，為甲○○傳真而來，並非其偽造等語。
（三）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。此並為自訴程序所準用，同法第三百四十三條，亦規定甚明。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。再告訴人之告訴，及自訴人之自訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，茍其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院五十二年台上字第一三○○號、六十一年台上字第三○九九號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。
（四）經查：⒈本件自訴人最初向檢察官提出告訴，僅對己○○為詐欺部分之告訴，並未對其
他被告戊○○、丙○○、乙○○告訴。有台灣台北地方法院檢察署八十七年偵字第一七七二號偵查卷可查。亦可見自訴人最初亦不認為被告戊○○、丙○○等有何詐欺之犯嫌。
⒉自訴人應對被告犯罪負舉證責任，被告並無自證無罪之義務。而自訴人泛指被
告等四人偽造文書，其雖聲請鑑定筆跡，但究係何人所偽造，如何偽造，並不能陳述，而又無法提出文書之原件。而文書之影本或傳真字條，因影印、傳真可放大、縮小、塗改挖補反覆影印，自無法鑑定，本院將傳真字條送請中央警察大學鑑定，亦表示無法客觀得知細微筆劃特徵與筆序先後無法鑑定，有該校九十三年四月二十一日校鑑科字第○九三○○○一○九三號函在卷可稽。本件自訴人所指偽造之文書，無法由鑑定方式查證真偽，而自訴人復無法提出其他積極證據證明被告等偽造。
⒊證人劉蛟稱：甲○○與己○○是男女朋友，白天、晚上都見過，甲○○曾蹺班
，我常請她和己○○唱歌，我常看見甲○○與己○○之姊姊、姊夫在店裡，甲○○原來是股東（見本院上訴字卷第二宗第十二頁）。證人彭美蓮證稱：甲○○是我同事，甲○○說有位朋友姓蘇，他們打算合開公司，他們預備八十七年結婚，後來沒消息。甲○○對團管區的人提起他要和蘇先生結婚並開公司。上揭會款之字條，是甲○○傳真給戊○○，我去蘇小姐家，是甲○○帶我去的（見本院上訴卷第一宗第二一○正、背面）與被告等之辯解均相符合。而丁○者確有其人，有其香港查。因無其香港住址，且被告查報其已因肺癌死亡，無從傳訊。但其生前出具證明，經香港官署認證之聲明書，陳述議定書是丙○○書寫，丁敏當時在場同意，並授權由丁○簽名，有該聲明書在卷可查（見本院上訴字卷第一宗第二八七頁）。雖證人不得以書面代陳述，但被告本無自證無罪之義務，其所提丁○書面陳述內容，提供為法院思考字條為何人書寫可能方式之一。又核該協議書內容，述明公司週轉金由自訴人丁敏（甲○○）代為週轉，被告徐繼存要開出支票作為擔保，負責償還。其約定權利義務於自訴人有利，而於被告丙○○等不利。被告等有何動機要偽造不利於己而利於自訴人之文書。至乙○○雖為股東，但不在場為丙○○代簽，為丙○○、己○○陳述在卷，尤難指其有共同之犯意聯絡或行為分擔。另公司結束後，被告丙○○一再以信函、存證信函及委任林大華律師函催自訴人出面結算，表明負責清償投資之款項，有各函件在卷可查（見本院上訴字卷第一宗第一一五頁、第一一六頁）。於審理中復一再表示結算後還款，自訴人均不置理或不接受，是亦難認被告等有為自己不法所有之意圖及施用詐術，使自訴人陷於錯誤而為財物交付之情形。自訴人與被告等間僅屬民事之糾葛，應循民事訢訟程序救濟。此外，復查無其他積極證據，足以認定被告有此部分自訴人所述之犯罪事實。
（五）原審對此部分，認戊○○、乙○○不構成造文書犯行，為渠等偽造文書無罪之判決，於法並無不合，自訴人上訴意旨指摘應構成犯罪，為無理由，此部分上訴應予駁回。原審另對被告丙○○詐欺、偽造文書部分、戊○○詐欺部分、己○○偽造文書部分，未詳予研求，遽為有罪之判決，自嫌欠洽。自訴人上訴意旨，認原判決此部分量刑過輕，雖不足採，被告丙○○、戊○○、己○○上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應由本院將此部分撤銷改判，為被告丙○○被訴偽造文書部分（原判決主文從一重偽造文書處刑，包含詐欺在內）、戊○○被訴詐欺部分、己○○偽造文書部分為無罪之諭知。另被告己○○此部分詐欺，原審為有罪之判決，亦有未當，應予撤銷。因自訴人認與己○○前開有罪科刑之詐欺部分，有連續犯之裁判之裁判上一罪關係，依法無庸為無罪諭知。
三、被告己○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、第三百四十三條、第三百零一條第一項，刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 趙 功 恆
法 官 李 春 地法 官 鄧 振 球右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
自訴人對於被告己○○偽造文書部分、丙○○、戊○○、乙○○部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 孫 佩 琳中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十三 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。