臺灣高等法院刑事判決 92年度上更(一)字第816號上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 邱昱宇律師上列上訴人因水土保持法案件，不服臺灣士林地方法院86年度訴86年度訴字第1115號，中華民國91年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署86年度偵字第9037號，移送併案案號：同署87年度偵字第8905、11539號、88年度他字第69、7889號、89年度偵字第2789、2790、4980、5964號、93年偵字第103
8、1691、3221、4028、5704、6076、9016、10273 號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○在公有及私人山坡地內未經同意擅自占用，從事農、林地開發利用，設置遊憩用地，致生水土流失，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
如附圖中附表一、二所示之工作物均沒收。
事 實
一、丁○○曾因違反建築法，經最高法院判處有期徒刑五月確定，86年7月7日易科罰金執行完畢，仍不知悔悟。明知台北市○○區○○段○○段如附表一所示之土地係公有及私人所有，均經台北市政府公告，屬於山坡地保育利用條例第3條所規範之山坡地，亦為水土保持法第3條第3款規範之山坡地，未經同意，不得擅自墾殖、占用或從事水土保持法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用；又明知如附表二所示之自有土地（部分登記於賴四村名下），均經台北市政府公告，屬於山坡地保育利用條例第3條所規範之山坡地，亦為水土保持法第3條第3款規範之山坡地，未經依水土保持法第12條至14條先擬具水土保持計劃取得主管機關許可，不得逕行開發、經營或使用。丁○○竟於民國85年12月間起，未經同意即在上開附表一所示土地上，及未先擬具水土保持計劃取得主管機關許可即在附表二所示土地上，接續雇用不知詳情之工人從事農、林地開發利用，開挖整地，修建溝渠、水池、駁坎、步道、亭子、水泥道路、樓梯、矮牆等工作物，設置遊憩用地 (位置及面積詳如附圖附表所示)，造成地表破壞、土石裸露，致生水土流失。迄93年8月間，台北市政府建設局人員至現場為水土保持法違規案件之查稽，仍發現如附圖所示621等地號土地尚在整地施工中。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及台北市政府建設局函請台灣士林地方法院檢察署移送併案審理。
理 由
一、依修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。經查92年1月14日修正通過之刑事訴訟法，業於同年9月1日施行，而本案係於86年10月27日修正刑事訴訟法施行前繫屬於第一審法院，依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前第一審就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響，仍得為證據。本案下列證人先後於檢察官偵查及原審中供證在卷，原審及本院於審判期日依法定程序提示筆錄並告以要旨，令被告辯論而為合法調查，有審判筆錄在卷可稽，揆諸前揭說明下列證人供述之證據，自有證據能力。(參見最高法院93年台上字第203號、94年台上字第4277號刑事判決)
二、訊據上訴人即被告丁○○固不否認未經擬具水土保持計劃，在其私有之土地上雇工為農業目的之開發、利用、興建溝渠等事實，惟矢口否認有擅自在公私有山坡地墾植致生水土流失，違反水土保持法之犯行，辯稱：伊前曾因違反建築法遭判刑確定，上開整建係舊違建遭拆除後再行修補，沒有擴大開發，不是新違建，沒有犯罪故意。且本案實係台北市政府在69年間，擅自於私有農地邊坡構築坡崁，施工品質低劣，造成路基連同坡崁滑落崩裂，進而於81年間擅將構築坡崁之農路視同既成道路，在其上舖設柏油，完全阻斷山坡地由上往下之流向，致山泉四處侵蝕柏油下之土壤密度，釀成道路邊坡崩塌滑落、路基破壞，伊基於護產，自行花費鉅大人力、物力，在崩塌邊坡以石頭堆置及灌漿方式做好一部分駁崁，以防範水土流失，防止崩塌擴大及災害持續發生，台北市○○○○路基破壞及坡崁崩塌滑落責任嫁禍於伊，殊屬無理，尤以該地重測後，地籍圖偏差23米，導致重測後測量的基點不正確，因而地政事務所複丈結果不正確，實不能為不利伊之認定。又水土保持法第32條第1項之罪，以致生水土流失為成立要件，屬實害犯，非僅以有足生損害之虞之抽象危險為已足，本案事實上並無任何實害，不構成犯罪。系爭土地雖經原審送請臺灣省水土保持技師公會鑑定，有水土流失現象，然其鑑定結果之理由，僅屬該公會鑑定證人之個人意見，不能作為認定伊開挖整地確有致水土流失之事實，且另鑑定人乙○○建築師已認定本案無水土流失，而其就系爭土地之土質，伊利用系爭土地之原委均知之甚稔，故其所為鑑定結果始屬可信。伊為老農民在私有地目為田、旱，保護區內之土地，從事農耕，開闢生產道路、修造坡崁、水櫃、涼亭與美化園地環境，屬自行從事改善或改良之行為，而在自有農地從事改良或整修之行為，係憲法所保障鼓勵之國家基本政策及人民基本權益之正當行為，自不容以立法或司法暨行政機關恣意剝奪，況政府為維護水土、保持安全，於83年5月27日始公布實施「水土保持法」，伊前開整坡造崁之農業設施，既早在該條例公布之前，應不為罪，本件純係台北市政府刻意濫引法律，誣指該等設施非農業所必要，而將伊移送法辦，絕未違反水土保持法云云。
三、經查：㈠被告丁○○前於78年間起至81年2月27日，在台北市○○區
○○段一小段第543、556地號等土地上因違反建築法等案件，經判決確定，其中違反都市計劃法部分，係於81年10月30日由本院判決有罪確定，違反建築法部分，係於86年6月5日由最高法院判決駁回被告上訴而確定（台灣士林地方法院檢察署80年度偵字第650、2404號、原審80年度易字第1666號及本院81年度上易字第1650號、83年度上更一字第50號、84年度上更二字第626號、85年度重上更三字第131號、最高法院82年度台上字第6640號、84年度台上字第3526號、85年度台上字第3354號、86年度台上字第3308號），其違反建築法部分，依最後事實審即85年度重上更三字第131號刑事判決所認定之犯罪事實，僅止於被告未依循台北市政府工務局建築管理處79年3月14日、7月13日、8月9日、10月18 日勒令停工之命令，於79年11月間復工，又經該處於79年11月14日制止，於81年2月27日仍查獲繼續施工之情形，與本案係自85年12月間被告又開始在該址開挖整地之行為，並無實質上或裁判上一罪之關係，該確定判決之效力自無及於本案之情形。再依卷存台北市政府建設局人員就被告違反水土保持法行為，分別自85年12月間起至93年8月間止拍攝之採證照片觀之，發現上開土地上仍持續有工人駕駛挖土機，開挖土石，舖設水泥工作物等情 (見他字第1483號卷第22頁、第27頁)，足可認定被告於上開時點，陸陸續續有在附表一、二所示土地上大規模開挖整地，其範圍逐漸擴大，相較於被告在81年間開挖整地之範圍、規模尚有不同，被告此部分行為，係新發生之開挖整地行為，其並擴大接續興建如附表一、二等工作物，並非如被告所言該等設施均是在83年水土保持法訂定之前就已經做好，該設施係舊有存在，只是被台北市政府摧毀施設，有危及安全之虞，為防範山崩泥土流失予以修復外，並無再開發整地之行為，自非前案判決確定效力所及，即無一事不再理適用之問題，合先敘明。
㈡被告於上揭時地，未經同意即在上開附表一所示土地上，及
未先擬具水土保持計劃取得主管機關許可即在附表二所示土地上，雇用不知詳情之工人，從事農、林地開發利用，遊憩用地，修建如附圖及附表一、二所示之溝渠、水池、駁坎、步道、亭子、水泥道路、樓梯、矮牆等工作物，造成地表破壞、土石裸露等事實，業分據證人即台北市政府建設局人員張緯華、劉東海、證人即現場工頭謝清勝、工人林秋德、黃振桂、證人即大理石廠商陳安正供述綦詳 (見原審卷㈠第149頁、第340頁、第339頁、第85頁、第86頁及他字第511號卷第67頁、偵字第7889號卷第53頁反面、他字第511號卷第67頁)，且經檢察官、原審及本院迭次勘驗無訛，有各該勘驗筆錄在卷可稽 (見他字587號卷第48頁、偵字第115 39號卷第9頁、原審卷㈠第147頁、第365頁、卷㈡第143頁、卷㈢第44頁、第205頁、本院卷第113頁、第153頁、第159頁)，此外並有土地登記簿謄本、台北市政府告發函、違反水土保持法案件處分書，台北市山坡地範圍制定成果報告，現場照片等在卷足資佐證。又原審調查中被告陳稱是在85年7月11日最高法院判決後，伊才又請人來整理該地，只有請幾個人割草開路，後來台北市政府在12月就用違反水土保持法開伊罰單等語，參酌偵訊中檢察官提示警卷中86年5月19日拍攝之現場開挖照片（見偵字第9037號卷第第7頁至第9頁），被告供稱實際行為是85年11月28日以後所為等語 (見偵字第9037號卷第31頁)，及台北市政府就被告違反水土保持法行為，係自85年12月18日拍攝之採證照片（於前揭歷年處分紀錄中），而93年8月間，附圖所示之621等地號仍在施工中，亦有台北市政府建設局人員查稽採證照片在卷可查 (見他字第2381號卷第20頁至26頁)。應可認定被告係於85年12月間起至93年8月間，在附表一、二所示之土地上開挖整地。
㈢按水土保持法第4條規定：「公、私有土地之經營或使用，
依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人、所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」第八條規定：「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：一、：：；二、農、林、漁、牧地之開發利用；三、：：；四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等；五、於山坡地或森林區內開發建築用地或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地：：：」，第12條第1項規定：「第八條第一項第三款至第四款之開發、經營或使用行為，以及於山坡地及森林區內從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路、開挖整地或整坡作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定：：：」，第13條第1項規定：「第八條第一項第五款之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定：：：」本件附表一及附表二所示之土地均經公告，係適用山坡地保育利用條例（79年3月1日起）及水土保持法（84年12月8日起）之山坡地範圍，有台北市政府建設局88年1月18日北市建五字第88201518號函、91年5月16日北市建四字第09131943400號函、91年8月13日北市建四字第09133367800號函、91年9月5日北市建四字第09133703100號函可稽。被告之施工行為已涉及在山坡地農、林地之開發利用、開挖整地、修建溝渠等工作物，自應依水土保持法第12條或第13條規定，擬具水土保持計畫送請主管機關核定，此無論目的是否為農業使用，均受該法之規範。至於被告所舉之行政院農委會80年2月26日80農林字第030085Ａ號函，說明二（之四）所指「於山坡地內從事農牧經營之開挖整地、整坡作業以及興修公私有道路，如申請供非建築使用者無需申請雜項執照。」僅是針對是否申請雜項執照之說明，與是否應提出水土保持計劃書聲核無關，事實上，在同一函內說明二（之一）即指出「若從事農牧經營於山坡地內開挖整地、整坡作業、興修公私有道路，皆有山坡地保育利用條例第三十條規定之適用，應先擬具水土保持計畫」，更何況該函係在水土保持法訂定之前所作，應認被告所辯並不可採。又水土保持計畫審核及監督要點第36條略以：「於山坡地內從事農、林、漁、牧地之開發：：其規模未滿本細則第四條規定者，得以簡易水土保持申報書代替水土保持計劃：：」，水土保持法施行細則第4條第1項詳列其規模種類要件、第2項：「直轄市或縣（市）主管機關得視轄區環境特性或需要，擬定較前項嚴格之條件，報請中央主管機關核定後實施。」依上開規定，得以簡易水土保持申報書代替水土保持計畫書之規模，已於水土保持法施行細則第四條第一項明訂，台北市政府依規定固得公佈更嚴格之限制，若未公佈更嚴格之限制，自係遵循前開施行細則之規定，並非無法令可資遵循。況且被告自水土保持法公布施行迄今，從未擬具任何計畫書或簡易申報書送請主管機關審查，所辯自無可採。
㈣土地所有權之行使依法負有社會義務，並非可以為所欲為，
此觀憲法第143條第1項規定「中華民國領土內之土地屬於國民全體。人民依法取得之土地所有權，應受法律之保障與限制。私有土地應照價納稅，政府並得照價收買」自明。故政府訂頒「都市計畫法」、「建築法」、「農業發展條例」及「水土保持法」等法律，旨在規範各種土地之合理利用，以免因不當開發使用而影響公共利益或公眾安全。其中水土保持法之立法目的，即「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉」（第1條第1項），被告為水土保持法第4條規定之水土保持義務人，依同法第12條及第13條規定，於開發、經營或使用前，有先擬具水土保持計畫送請主管機關核定之義務，此係合乎憲法第23條對於人民基本權利之限制。被告主張其在私有農地上所為，即受憲法第146條所保障云云，容係對憲法條文之誤解。
㈤前揭附表二所示之土地，地目為田與旱，其中除被告所有之
土地外，另有第543、544、545、547、637、639地號係登記於賴四村名下，有土地登記謄本在卷可稽，被告供稱該等土地係伊所有，只是借用賴四村之名義登記等語，而證人賴四村就此於原審到庭證述無訛，足認該附表二所示土地實際上均為被告所有。又附表一所示之土地係公有或他人所有之土地，其所有人如附表一所載，其地目分別為田、旱、林、水，有土地登記謄本在卷可稽。而該等土地所有人即證人邱雪梅、許國揚、余姿嬌、傅松柏、賴美惠分別到庭作證均稱被告並未向其等徵詢要在其土地上開挖整地 (見原審卷㈢第212頁、第239頁、第237頁、第235頁、第166頁)，證人即另土地所有人葉寬亦到庭證稱：75年買土地後很少到現場查看，並不清楚自己土地上有水池等情 (見原審卷㈢第164頁)，可見被告辯稱曾獲地主同意開挖整地乙節，乃屬子虛，應認被告並未獲得附表一所示土地所有人之同意。又被告供稱：「我的土地因屬道路用地，76年被徵收，但地上物沒有徵收，我現在整理地上物，我知道我整理的地方是公有地。」 (見偵字第7889號卷第55頁反面)，是被告所辯未擅自在公私有山坡地墾植，要無可採。
㈥被告於附表一、二所示土地上開挖整地，從事農、林地開發
利用，設置遊憩用地，修建溝渠等工作物，確有造成水土流失之情形，業據台灣省水土保持技師公會兩次鑑定結果認為：「開發中之水土流失：依據台北市政府建設局提供之資料，本案被告自85年迄今，多次連續未依水土保持法之規定，未先擬具水土保持計畫送主管機關核定即於山坡地進行開挖整地工作，另經現場拍照查證結果，本案於開挖整地過程並未施作臨時排水溝、滯洪沉砂等防災措施，確有造成水土流失之事實；開發完成後之水土流失：本基地開發完成後，設置有大小不一之景觀水池，且植生覆蓋大致良好…依第三章滯洪設施分析及土壤流失量估算結果得知，開發後本基地所需滯洪沉砂容量為一○一五‧八二立方公尺，經現地勘查及分析可知，現有之景觀水池未能配合排水系統之整體規劃，使得現有之景觀水池不足以達到滯洪沉砂之效果，故有造成水土流失之實；…本案於開挖整地過程期間亦未施作臨時排水溝、滯洪沉砂地等防災措施，有造成水土流失之事實，…施工所產生之棄土任意堆置於邊坡上，且未見以覆蓋或植生保護等水土保持措施，一旦下雨該等棄土即隨地表逕流流入下游，棄土將成磺溪之淤泥為嚴重之水土流失」，「…本案於施工中依水土保持技術規範需1269.54㎡之滯洪空間及148
2.51㎡之沉砂空間，然本案於施工中並未施作滯洪沉砂設施；…滯洪設施分析及土壤流失量估算結果其開發後本基地所需之永久滯洪沉砂容量為1283.7㎡經現地勘查及分析可知，現有之景觀水池及排水系統仍欠缺整體規劃，使得現有之景觀水池不足以達到滯洪沉砂之效果，故一旦降雨地表逕流匯集於道路及沖刷邊坡，而導致水土流失之現象不容置疑。」，有鑑定報告2份在卷可稽。而鑑定人丙○○與甲○○於原審中再到庭經檢察官及辯護人交互詰問後說明：「我依據專業經驗，現場勘驗結果及現場拍攝照片，以及水土保持法第一條、第三條、第八條等施行細則第四條、第八條相關規定來鑑定，水土保持法適用範圍也包含農地，超過二公頃以上就需要水土保持計畫，以下要經過簡易水土保持申請。我們依照水土保持技術規範來鑑定，不管任何開發，原本的土地是草地、樹木，經過開發上面如果有設施的話，如水泥、木頭等不同鋪面，水就沒有辦法滲透到地下就會產生逕流。產生的逕流如果沒有存起來，到處亂流，逕流流量增加會使下游下水道負擔增加，可能造成淹水。報告中第十五頁，開發中，土壤裸露，沒有用塑膠布覆蓋，會造成土壤的流失，開發之後坡度減緩是有改善，但是開發中所流失的泥土之前已經流失掉了，所以開發中一定要設置臨時滯洪沉砂池，把水土跟砂控制住，任何一個開發案一定要有防災措施，我們經過換算之後本件需要做的滯洪沉砂要有七一五．八二立方的量體地方容納所有的水，水土保持並不是光作駁崁就可以，排水系統也不是有做一個池子就可以了，如果逕流的水沒有辦法完全流入池中也是沒有用的。水土保持也不是我的基地做好了，就可以，必須考慮到上游是否會造成災害，或是下游會不會造成災害，依據本件所蒐集的照片，本件開發中並沒有把裸露的土壤以塑膠布覆蓋，本件雖然開發後土壤的流失量比開發前減少，但是水的量卻是增加了，是指逕流的量。第十一頁的逕流係數開發前是○．七五，開發中是一．○，幾乎是沒有入滲的效果，易造成土石沖刷，幾乎都是逕流，開發後是○．九，有少部份滲入。開發之後的水池並沒有滯洪沉砂的功能，雖有景觀池，但不是接逕流的水，沒有辦法達到滯洪的效果，而且本件的景觀池本身的水位比道路高，逕流的水沒有辦法流入，除非有接排水系統把逕流的水導入，不過逕流的水很髒，該水池是養魚，沒有辦法用，景觀池的量體不夠大，也不能承受逕流。如果他要開發的話，只要把水土計畫擬具好，把該補強的部分補強，該增加的部分增加就可以了，申請的時間一般只要三個月，本件雖然二年內不准再開發，但是二年之後還是可以再申請。本件土壤的流失量，開發中本件開發整地範圍二．二公頃，每年的流失量是五九五立方公尺的二倍，開發後的流失量是七．四乘以
二．二加二○．九八，乘以一．八（未開發面積）等於五四．五七立方公尺。開發前的土壤自然流失量是二○．九八乘以四公頃等於八三點九二立方公尺。第十一頁之後我們依照法規公式所算出開發後水的應滯洪量（就是水的流失量體）是五九六．五二立方公尺，是以二十年回歸量最大的一次雨減掉下水道五年的量所算出的…」 (見原審卷㈡第97頁至第99頁)，於本院準備程序中鑑定人丙○○再到庭補稱：「我的結論是如果有開發的整地部份，未見作水土保持措施，一但下雨，就易造成水土流失。照片上所示，有很多水池，但是這些水池的池緣都高出路面，所以下雨所產生地表逕流，就無法進入水地。」 (見本院卷第187頁)，是被告開發整地部分因未作水土保持措施已造成水土流失，委無疑義。
㈦被告雖指上揭鑑定報告係鑑定人之個人意見，其所舉鑑定人
乙○○之鑑定才屬可信，然鑑定人丙○○、甲○○係由法院函請台灣省水土保持技師公會指派之水土保持技師 (見原審卷㈠第223頁)，其等鑑定自較被告私自委託之鑑定人乙○○來得客觀，且其等鑑定均提出具體數字有科學根據，自足以信實。反觀被告所舉之鑑定人乙○○提出之鑑定報告認為「使用狀況及有無水土流失經於八十八年五月十六日現場查勘土地現種植作物（詳照片一）並無水土流失現象（詳照片二）」，其內容僅只此結論寥寥數語及照片10張，並未提出其鑑定之方法、依據之理論、計算之過程，亦無說明何以種植該等作物即無水土流失之情形，該鑑定報告結論，已失之輕率，參之乙○○於本院供述：「我是建築師，沒有水土保持技師資格，本件是丁○○私下委託我鑑定，我是簡單看一下現場有無水土流失」，可見其無水土保持技師資格，是其就本件水土保持欠缺專業素養，其鑑定之結果自不足為據。
㈧被告於原審雖提出賴文吉等多人之證明書，載稱該地絕無水
土流失之情形，並舉證人陳安正、林秋德、謝清勝到庭證稱該地並未看到有泥土流出等語，證人王連泉則證稱該路平常與87年3月10日勘驗當日差不多，事實上，依87年3月10日原審履勘之照片所示，該地219巷之大門口路面即有黃泥覆蓋，而路旁之水溝內亦堆積有泥沙，又依警卷所附之86年5月19日現場照片，可發現被告僱工以挖土機採取山石，開挖整地，致使土石裸露，水流夾雜泥土溢漫於中山北路7段219巷之路面（見偵字第9037號卷第7頁至第9頁），顯見前開證明書或證人所稱未見泥土流出等語，並非事實之全貌，自不足以作為有利於被告之判斷。又被告於本院前審聲請傳喚台北市政府警察局士林分局員警黃榮輝，認被告原於86年6月23日警訊筆錄係由其所制作，要其說明當地有無水土流失等語，然查，黃榮輝僅是士林分局之員警，並非鑑定有無水土流失之專業人員，其雖可說明本件如何有無水土流失之嫌疑，然本件業經專業人員鑑定確有水土流失之事實，已如前述，自無須另傳喚證人黃榮輝作證，附此敘明。又被告提出原審彭法官曾因88年度自更字第8號案件至現場勘驗，勘驗結果係各駁坎、水櫃於九二一地震後均無崩落塌陷之現象，固有勘驗筆錄影本在卷可稽，然「致生水土流失」係指因人為之破壞導致土石沖蝕速度超出自然正常沖蝕之情形，與發生大規模之土石流或山崩地裂等「災害」有所不同，是以，被告認現場設施在大地震後無崩落塌陷，據以辯稱該地並無水土流失云云，實係對於構成要件「致生水土流失」有所誤解，所辯自無可採。
㈨另被告具狀陳稱：系爭農地已有排洪設施，遇有大雨來臨之
時，由於每崁每層均設有排水溝再排入母溝，其母溝埋設直徑1．8公尺，加壓超級水管，則於開挖整地施工時，殊無施作臨時排水溝或滯洪砂池等防災措施之必要，至水櫃係遭市府以違建拆除，邊坡亦遭勒令停工，現場部分坡面裸露，係市府拆除地上物之結果，並非被告開挖整地行為所造成，此與被告是否構成違法行為無關，關於邊坡及擋土設施，有待儘速進行地質鑽探，以策安全，乃鑑定證人個人之意見，此與景觀水池是否有滯洪及沉砂效果，均與水土流失，及毀損水土保持處理或維護設施爭點無關等語，此均為被告個人陳述之意見，核與臺灣省水土保持技師公會鑑定報告書之鑑定結果相左，不足資為有利被告之認定。
㈩被告雖指系爭土地測量時基準點不正確，致地籍圖與現場偏
差23米等情，經原審質之證人即地政事務所人員江進雄證稱：「 (對543、556中間分界線，往西北邊偏差23米是否如此？)我是在民國88年8月曾經去測量過鑑界，是被告申請的，當初鑑定是地號543、637，當初我有測出二個點，靠近西邊這個點，被告有爭議，他說與重測前不同，還沒有重測前，他做駁坎，所以不承認我們測量的結果，我是以控制點來測量，並不是以現場地形地物測量，所以沒有辦法判斷被告所講的情況」、「（當時有沒有向被告說偏差23米的事情？）我沒有告訴被告，是被告自己去算的，被告是從我的鑑界跟他自己認為的重測前的界址算出來」 (見原審卷㈢第267頁、第268頁)，是依證人江進雄所證，所謂地籍圖重測後與現場偏差23米，乃被告個人自己推算之結果，並未實際實地丈量鑑測，參酌被告於本案案發迄今已歷數年，就此迄未能提出證據以明其說，既無實證，所辯尚非可取。
綜合以上，被告所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、按水土保持法屬山坡地保育利用條例之特別法 (參見最高法院88年台非字第278號判決)，是核被告丁○○未經土地所有人同意擅自占用附表一所示土地並從事農、林地開發利用，設置遊憩用地，致生水土流失，係違反水土保持法第32條第1項在公有及私人山坡地內未經同意擅自占用，從事農、林地開發利用，設置遊憩用地，致生水土流失罪，又被告係附表二所示土地之實際所有人，但未先擬具水土保持計劃取得主管機關許可在附表二所示土地從事開發致生水土流失，係違反水土保持法第12條第1項而犯同法第33條第3項之罪。被告僱用不知詳情之工人在附表一、二所示土地上，進行開挖整地興建溝渠、步道、駁坎、亭子等工作物，為間接正犯。查被告在85年12月間至93年8月間，分別在附表一、二所示土地上，從事農、林地開發利用，開挖整地，修建溝渠、水池、駁坎、步道、亭子、水泥道路、樓梯等行為，其各侵害之法益同一，各行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價為合理，各屬接續犯，而為包括一罪。被告所犯上開二罪間，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一情節較重之水土保持法第32條第1項之罪處斷。又水土保持法為山坡地保育利用條例及刑法第320條第2項竊佔罪之特別法，依「特別法優於普通法」之原則，應優先適用水土保持法之規定處斷，無須論以上開山坡地保育利用條例及刑法竊佔罪。起訴書起訴法條原僅載有水土保持法第33條第3項，惟據公訴檢察官於原審當庭更正起訴法條為水土保持法第32條，自無庸另為變更法條之諭知，附此敘明。又起訴書僅敘及被告在附表所列台北市○○區○○段一小段第543、544、545、547、554、556、558、559、56
0、561、562、563、564、584等地號之整地行為，就其餘土地均漏未記載，然經檢察官移送併案審理及公訴檢察官於審理中擴張犯罪事實，查其與起訴部分有實質上一罪及裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自應由本院併予審理。被告曾因違反建築法，經最高法院判處有期徒刑五月確定，於86年7月7日易科罰金執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，為累犯，應依法加重其刑。
五、原審論處被告罪刑本非無見，惟查①被告為累犯，原審漏未審究；②被告在公有及私人山坡地內未經同意擅自占用，從事農林地開發利用設置遊憩用地，已致經水土流失，係犯水土保持法第32條第1項之既遂罪，原審認未致生水土流失，誤為同條第4項之未遂罪；③被告開發行為持續至93年8月間，原審就其自93年5月至上該時間之行為未及審究，均有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述瑕疵可指，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的及其在山坡地開挖整地多年，迭經取締，仍無視於公權力之制止，破壞地表面積甚大，惡性非輕，惟其年事已高，本件尚無發生災情等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。如附圖中附表一、二所示之物，為被告所有並為犯本條之罪之工作物，應依水土保持法第32條第5項宣告沒收。又被告雇工使用之挖土機，固據台北市政府建設局沒入多輛，惟並無證據足認原係被告所有，尚難併予宣告沒收，附此敘明。
六、公訴及併案意旨另以：被告丁○○未先擬具水土保持計畫送主管機關核定，即自85年12月間起，擅自在台北市○○區○○段一小段第561、562、563、584、599-1、611、615、628、638地號等私有山坡地上開挖整地致生水土流失，因認被告上開所為另涉有違反水土保持法第33條第3項之罪嫌云云。經查：上開地號土地經現場測量勘驗，並不在被告開挖整地之範圍內，有士林地政事務所87年5月27日北市士地二字第8760747300號函送之複丈成果圖、88年10月20日北市士地二字第8861604700號函送之複丈成果圖、90年9月27日北市士地二字第9061647700號函送之複丈成果圖、91年7月23日北市士地二字第09131223700號函送之複丈成果圖、93年7月5日北市地二字第09331053900號函送複丈成果圖可稽，應認該部份不能證明被告犯罪，惟公訴與併案意旨認此與前開論罪科刑事實具有實質上一罪與裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、併案意旨台灣士林地方法院檢察署92年度偵字第6245、6246號另以被告丁○○在台北市○○○路○段○○○巷○○○號對面山坡地違建之建物，該部份前經台北市政府工務局79年3月14日第一次查報，於81年2月28日強制拆除，拆除後被告又重建，經88年10月21日查報，於88年11月1日強制拆除，被告再次重建，經台北市政府工務局建築管理處89 年11月28日再次查報，因認其違反建築法第95條，而與本件有想像競合之裁判上一罪關係，故移送併案審理等語。然查，該建物原於81年2月28日、88年11月1日兩度強制拆除時，僅是表面破壞至不能使用，並未將整個建物完全摧毀剷平，該建物之基礎仍留於原地，有兩次拆除後之照片在卷可稽，是以被告既係在同一舊建物上修補重建，尚未涉及土地重新開挖與利用行為，並不能認為其與本件違反水土保持法犯行係一行為所作，應認尚無想像競合犯之裁判上一罪關係，該併案部分當非起訴效力所及，本院無從併予審理，應退回由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、水土保持法第32條第1項、第5項、第33條第3項，刑法第11條前段、第55條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 9 月 14 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 王麗莉法 官 楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林淑貞中 華 民 國 94 年 9 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條第1項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自懇殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
水土保持法第33條：
有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一、違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。