臺灣高等法院刑事判決 92年度上更(一)字第856號上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 歐斐文律師上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法院89年度訴字第829號，中華民國90年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第19584號、19585號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○、葉坤平（業經本院判處罪刑確定）係無照營造商，以借取他人營利事業登記證標取並承攬工程為業，明知不得借用他人名義之統一發票使用，竟為符合投標資格，而基於概括之犯意聯絡，連續自民國八十四年起至八十六年間止，分別借用志勤營造工程有限公司（下簡稱志勤公司，負責人孫天民已經本院判處有期徒刑五月確定）、佳座工程有限公司（下簡稱佳座公司，負責人葉森賢已經本院判處有期徒刑三月確定）、佑麒工程開發有限公司（下稱佑麒公司，負責人簡宏政業經本院判處有期徒刑五月確定）等公司之營業登記證從事承攬工程業務，標得陽明大學綜四教室內部裝修工程、山上村學人宿舍二─十五號整修工程、通識教育中心室內裝修工程（時間、承攬工程、得標廠商、工程總價，均詳如附表一所示）其中支付志勤公司借牌費為百分之五‧七及四之工程費，佑麒公司為工程款百分之七，佳座公司則免費。甲○○又自行另借得友明工程有限公司（下稱友明公司，負責人馬鄭隔業經臺灣台北地方法院檢察署以微罪不舉為由不起訴處分確定）、育德營造有限公司 (下稱育德公司，負責人林宗德業經本院判處有期徒刑五月確定)、利耿企業有限公司（下稱利耿公司，負責人許昆能業經本院高雄分院判處有期徒刑六月確定）營利事業登記證，標得陽明大學牙醫館防漏整修工程、牙醫館及醫學館實驗室廢水排放管工程、校園與保警總隊鐵絲網圍籬工程、山頂運動場增設圍網擋風帳工程、整理校園內之柵架及雜物等工程、行政大樓地下室整修工程、韓園沉沙環境整修工程、隔牆封閉工程，（時間、承攬工程、得標廠商、工程總價，均詳如附表二所示），其中支付利耿公司借牌費為工程款百分之七‧六。明知各該工程其二人始為實際承攬人，應由自己開立銷項發票領取工程款及申報稅捐，竟與前揭出借牌照之公司商業負責人共謀，利用借牌公司不知詳情之職員，以明知為不實之上開事項，填製會計憑證統一發票，而以借牌公司名義出具之統一發票持向陽明大學具領工程款，致由公司名義報稅，非由自己名義報稅，足以生損害於商業會計憑證之信用性及稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性。
二、案經台北市稅捐稽徵處函送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
(一)被告甲○○辯稱，伊因本件承包工程弊案，已經台灣士林地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第四七五○號處分不起訴確定，詎檢察官在無任何新證據之情況下，遽行重新起訴，於法不合云云。惟查該案係就被告甲○○參與陽明大學工程投標時，以借牌方式圍標工程，有無偽造借牌廠商之簽名以及違反公平交易法第十四條所處罰之聯合行為及同法第十九條第四款之脅迫、利誘或其他不正當方法，使他事業不為價格之競爭、參與結合或聯合之行為之相關事實，予以處分不起訴，有該不起訴處分書一件在本院上訴卷三第23頁可考。本件則係被告甲○○借牌得標之後，其為實際承攬人，卻持借牌公司所填具不實之統一發票，向陽明大學具領工程款，逃漏稅捐，其個人有無違反商業會計法第七十一條、稅捐稽徵法第四十一條之事實，二者犯罪事實顯不相同，既非屬同一案件，自非上開不起訴處分效力所及，法院自得為實質審理，被告上開辯解，尚無可採。
(二)被告辯稱，伊於87年4月21日、同年月22日在法務局調查局遭疲勞訊問非法取供，錄影帶遭剪接，被告之自白非具任意性，調查筆錄無證據能力云云。經查，本院勘驗同局訊問錄影帶二捲，被告對於調查員之訊問，神色自若，並無身心俱疲、精神不佳或非出於自由意識狀態，亦無剪接錄影帶之情形，此有本院94年4月4日準備程序筆錄在卷可憑，被告上開辯詞自不足取。
(三)新修正刑事訴訟法係於九十二年二月六日經總統公布施行，而同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三復規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」本件係於八十九年六月十四日起訴繫屬於第一審法院，則共同被告孫天民、葉坤平二人在調查局之陳述，均在新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響。是被告抗辯，共同被告孫天民、葉坤平在調查局之陳述，為審判外之陳述，不具證據能力，並不足取。
二、實體方面：
(一)訊據被告甲○○對於其在右揭時間，利用志勤、佳座、佑麒、友明、育德、利耿公司名義及牌照向陽明大學標得如附表
一、二所示之工程，嗣亦以各該公司名義之統一發票向陽明大學請領工程款等情，均坦承不諱，核與各該公司負責人，孫天民所陳：「係甲○○使用我志勤公司證照及大小章等參加投標並得標承作．．．」「除將志勤牌照借甲○○使用外，其他的事情我一概不知．．．」「係甲○○經我同意用志勤營造相關證照參與前述工程投標並得標施作．．．」「均由甲○○一手處理工程比價事宜．．．」「本工程我與甲○○有訂協議書．．．」「協議內容甲○○必須支付孫天民銷貨發票金額百分之四行政管理。」（調查局筆錄卷七七至八○頁）實際上，關於綜四教室內部裝修工程部分之報酬合計為百分之五．七，並非百分之四，經質以其緣故為何，答稱：「因為甲○○提供之進貨發票不足以沖抵我所開出之銷貨發票金額時，我等協議不足之數，可由工程款中暫扣，待補發票再還給甲○○。」（調查局筆錄卷七九頁反面）暨佳座公司負責人葉森賢所陳：「佳座工程於八十五年三月曾將牌照借給甲○○、葉坤平去標得陽明大學山上村學人宿舍二─十五號整修工程，因為葉坤平係我公司股東，故我同意將牌照借給他們使用．．．沒有收取任何費用．．．工程款由甲○○、葉坤平領取，他們沒有分給我．．．。」（調查局筆錄卷一○二頁）等語、簡宏政（調查局筆錄卷九六、九七頁）、林宗德（調查局筆錄卷九九至一００頁）、馬昌男（調查局筆錄卷九○至九二頁）、許昆能（原審卷㈠四九、五○頁）所供相同，並有陽明大學開標、比價、議價紀錄（調查局卷㈡八、二二、四四、七五、五六、六七、三一、六三、三七頁）、工程契約（調查局附件卷三五九至三七一、三七七至三七九、四一三至四二五、四八九至五一二、四二九至
四三三、四五三至四五七、三八三至三八七、四四○至四四
四、三九一至四○三頁）、志勤公司統一發票（原審卷㈡四四四至四四八頁）、佳座公司工程標單（調查局附件卷二三八頁）、佑麒公司統一發票（原審卷㈡四五八、四五九頁）、育德公司統一發票（同上卷四五三、四五五至四五七頁）、工程標單（原審卷㈠二二四頁、本院卷㈠一○一頁）、友明公司統一發票（原審卷㈡四四九、四五四頁）、利耿公司工程標單（調查局卷㈡三八頁）、統一發票（原審卷㈡四五一頁）可資佐證。，並有由被告及共犯葉坤平背書提示之陽明大學工程款支票正、反面影本存卷（調查局卷㈡五三、五四頁）可徵，足見並非由得標之公司實際承作工程，而係由被告及共犯葉坤平共同以私人身分負責營建，否則何來借牌費之約定，或免付借牌費？何以工程款由該二人提領？所得利潤並由該二人分享，而非得標之公司？被告甲○○雖否認犯罪，辯稱伊與志勤、佳座、佑麒公司係屬隱名合夥合作投資工程，其中志勤公司確有負責現場技術指導及行政管理，佳座公司則由其實際負責人葉坤平擔任工地主任，佑麒公司與佳座公司同址營業，亦相互合作，伊則負責資金調度；至於育德公司、友明公司部分，伊確受僱於該二公司，為之提供勞務，本屬份內之事；而利耿公司則全與伊無關，伊實無借牌標工程、逃漏稅捐之行為云云。惟查：
１、被告甲○○於調查單位調查中已坦承：「從八十四到八十六年大概承包過陽明大學營繕工程有十一件，分別借用廠商牌照有志勤營造、友明工程、利耿企業、佳座工程、育德營造、佑麒工程等參與投標。標到工程分述如下：（１）綜四教室內部裝修工程以志勤營造名義得標，工程款三千四百九十萬元，是我與葉坤平共同合作承包。（２）牙醫館防漏整修工程也是以志勤名義得標，工程款一百零八萬元，也是與葉坤平合作。（３）校園與保警總隊鐵絲網圍籬工程，以友明工程得標，工程款九十三萬六千元，由我自行承包。（４）牙醫館及醫學館實驗室廢水排放管工程，以利耿企業名義得標，工程款二百八十一萬一千一百八十六元，是我與利耿企業負責人許昆能合作。（５）山上村學人宿舍二─十五號整修工程，以佳座工程名義得標，工程款二百二十五萬元，是我與葉坤平合作，我只負責出押標金，其餘都由葉坤平處理。（６）整理校園內之柵架及雜物工程，以育德營造名義得標，工程款七十五萬六千元，由我自行承作。（７）山頂運動場增設圍網擋風帳工程，由友明工程得標，工程款二百零六萬元，由我自行承作。（８）行政大樓地下室整修工程，由育德營造得標，工程款五十三萬六千二百六十元，由我自行承包。（９）韓園沉沙環境整修工程，由育德得標，工程款三十二萬六千元，由我自行承作。（１０）隔牆封閉工程，亦由育德營造名義得標，工程款一萬九千五百元，由我自己承作。（１１）通識教育中心室內裝修工程，以佑麒名義得標，工程款六百三十萬元，由我與葉坤平合作。」、「我與葉坤平合作部分，利潤及損失各負擔一半，至於被借牌的得標廠商，只有志勤營造部分支付百分之四管理費用，其餘公司都是至親好友，不需要負擔任何費用」等語（調查局筆錄卷三六頁至三八頁），直陳確有借牌標取工程，而後或與葉坤平合作、或自行承作施工，並非與被借牌之公司合作或合夥。
２、共同被告葉坤平在調查中亦供稱：「我於八十四年五月間即認識甲○○，我與甲○○於八十四年六月開始合作借用志勤營造、佳座工程、佑麒工程等公司營造牌照承包陽明大學營繕工程。我與甲○○合作借牌承包陽明大學工程共有三件，其工程名稱、工程款我與甲○○分工情形如下：（１）綜四教室內部裝修工程招標：借用志勤營造牌照得標承作，工程款三千四百九十萬元，由我支付押標金三百八十萬，並負責現場施作工地主任，甲○○負責物料、人工。（２）山上村學人宿舍二─十五號整修工程比價：借用佳座工程牌照得標承作，工程款二百二十五萬元。（３）通識教育中心室內裝修工程招標：以佑麒工程牌照得標承作，工程款六百三十萬元，由甲○○出押標金六十八萬。」、「我與甲○○合作承作陽明大學前述三件工程平分利潤，各得利潤二百十五萬餘元，至於借牌費用部分，計支付志勤營造借牌費用一百三十九萬餘元，另佳座、佑麒因係我親友，故未支付借牌費。」（調查局筆錄卷五一頁反面至五二頁）均未言及與被借牌之公司成立隱名合夥或合作之情形。
３、復參以 (１)證人即友明公司實際負責人馬昌男於調查中證稱：「陽明大學前述二項工程係我友明公司顧問甲○○經手承辦，八十五年前述時間他有向我提到陽明大學有前述二項工程要招標，他向我借友明工程牌照去參與該二項工程投標。友明工程牌照我借給甲○○去投標後，即未過問，全權交給甲○○處理。我並沒有向他收取借牌費用」（調查局筆錄卷九一頁）。雖證人即友明公司登記負責人馬鄭隔於檢察官偵查中證稱：「我沒借牌，他（指甲○○）是公司之人，是友明工程有限公司之人，作工程之人」、「我公司之人是甲○○，沒借牌問題，工程是甲○○在作，工地都是他在負責」等語（見偵字第一九五八四號卷第十三頁背面、第六十四頁背面），查證人馬鄭隔並非友明公司之實際負責人，實際負責人為馬昌男，證人馬昌男之證言自較為可採。且證人馬鄭隔業經檢察官以微罪不舉為由而處分不起訴，處分書中明確認定有幫助被告甲○○逃漏稅捐之犯行，有該處分書（八十八年偵字第一九五八四號卷六九頁）亦可參考。是證人馬鄭隔之證言尚難採為被告有利之證據。(２)利耿公司負責人許昆能於調查中證稱：「甲○○透過我高雄友人許慶福向我借牌，用利耿企業牌照標得牙醫館及醫學館實驗室廢水排放管工程，我當時並不認識甲○○，我只是將牌照借給許慶福，至於後來許慶福如何與甲○○合作，我並不知情。（問：據本組調查陽明大學八十五年六月二十八日匯工程款二百八十一萬一千一百八十六元入利耿高新銀行三八三０帳戶，八十五年六月二十九日由你本人匯二百五十九萬七千元入甲○○陽信儲蓄部四五０─八號，請問是否如此？）確係如此。（問：上述差額二十一萬四千一百八十六元係作何用途？）上述匯款差額二十一萬四千一百八十六元係許慶福要我扣除營業稅後給甲○○，該筆二十一萬四千一百八十六元的差額係工程款的百分之七點六，其中含百分之五營業稅，及年底綜合所得稅賦。（問：你將利耿企業牌照出借供他人使用，一般都收取多少借牌費？）一般都收取百分之八，因為我與許慶福是多年好友，所以才只向甲○○收取百分之七點六」（調查局筆錄卷八八頁、八九頁）；(３)佑麒公司負責人簡宏政於調查中證稱：「我並未實際參與陽明大學工程投標或承包，但友人葉坤平曾借用我佑麒公司之執照，去參與陽明大學山上村學人宿舍二－十五號整修工程及通識教育中心室內裝修工程之投標，其中通識教育中心室內裝修工程由佑麒公司得標。葉坤平於標得前述通識教育中心室內裝修工程後，曾答應支付我工程款百分之七費用給我，惟葉坤平自八十六年底即避不見面，一直未將百分之七之借牌費給我。」（調查局筆錄卷八十七年四月二十二日調查筆錄）等語，悉相符合，其中，利耿公司負責人許昆能、佑麒公司負責人簡宏政幫助被告甲○○、葉坤平逃漏稅捐一事，亦經本院高雄分院及本院判決確定認定在案（見原審卷㈢三四七至三五二頁附本院高雄分院九十年度上訴字第三八七號判決、本院九十年度上訴字第二六五號判決），可供參照。
４、證人許慶福在原審及本院前審雖證稱：伊係與利耿公司許昆能一起向陽明大學標得本件工程，錢由陽明大學直接匯到利耿公司帳戶，因伊在台北未開設銀行帳戶，所以借用甲○○戶頭領取該匯款云云（原審卷㈢一○二頁、本院上訴卷四九十一年九月二十七日筆錄），但經質以其與利耿公司是否訂有合夥之書面契約，答以「沒有」，又關於如何分帳、結算一節，又稱所有帳冊資料已經丟棄（以上詳見本院上開筆錄），已見言詞閃爍，何況其中就其如何負責施工一節，先稱「我不常在台北」，後翻稱「有工作時，我就在台北，沒有工作我就在高雄。」（亦見同上筆錄）要與被告甲○○、共犯許昆能上開所述不合，亦與商場習慣大相逕庭，自無可信，不能資為有利於被告甲○○認定事實之證據。
５、至於卷附佳座公司估價單、合約書、統一發票（原審卷㈠一
八三、二七四至二七八、二八○至二八一、二八五頁、本院上訴卷㈡一六三、一六四頁）、三德興公司工程承攬契約書、報價單、統一發票（以上見本院上訴卷㈡六二至六七、七○至七三頁）環達公司材料訂購合約書、統一發票（原審卷㈠七六至七八頁、本院上訴卷㈡七九至八三頁）、鑫群公司承攬工程合約書、工程標單、統一發票（本院上訴卷㈡八四至一○二頁）、億捷公司合約書、統一發票（本院上訴卷㈡一○七至一一三頁）、瑞耕公司商品訂購合約書、統一發票（同上卷一一四至一二二頁）、賀寶公司合約書、統一發票（同上卷一二三至一二九頁）、友薪公司之石英磚買賣合約書、工程合約書、統一發票（同上卷一三○至一四七頁）、長億公司訂購材料合約書、統一發票（同上卷一四八、一五○頁）、匠藝公司估價單、統一發票（原審卷㈠六八、一八
二、二二六頁）、成格公司統一發票（同上卷二二五頁、本院上訴卷㈠一○二頁）、建安公司統一發票（均同上）、三協鋼管公司統一發票、廠商領款簽單（原審卷㈠九二、九三頁）、國鼎鐵網公司廠商領款簽單、統一發票（同上卷九○、九一頁）、群欣土木包工業工程發包承攬書、廠商領款簽單、支票、統一發票（同上卷八三至八五、九八、九九頁）、偉立公司廠商領款、簽單、支票、統一發票（同上卷九七頁）、松億公司請款明細表、廠商領款簽單、支票、統一發票（同上卷八八、九六頁）吉騰公司廠商領款簽單、支票、統一發票（同上卷九五頁）、宏美公司廠商領款簽單、支票、統一發票（同上卷一○○頁）、一順公司估價單、廠商領款簽單、支票、統一發票（同上卷八七、一○一頁）、展業行估價單、廠商領款簽單、支票、統一發票（同上卷八六、一○二頁）、常盛公司估價單、廠商領款簽單、支票、統一發票（同上卷八九、一○三、一○四頁）、僑泰鑫公司廠商領款簽單、支票、統一發票（同上卷一○五頁），均僅足以證明工程有轉包或向下游廠商訂購材料、貨物之情形，尚不足憑以認定係各被借牌之公司確有自己承作施工之事；又被告甲○○在育德公司、友明公司之薪資扣繳憑單年薪數額甚少，有該扣繳憑單在案（本院上訴卷三其上訴理由狀上證二
一、二二）可稽，證人陳建全所證及共同被告葉坤平嗣後翻供所述，亦均不足資為有利於被告甲○○之證據，理由亦如前所述，於此不贅，均併此說明。
６、被告甲○○因本件有關借牌投標，得標後施工領款，卻逃漏營業稅、營利事業所得稅，其詳情已經證人范慧芬供證綦詳，且有稽核單位製作之稽核報告及核定通知書等各影本在原審卷㈢可徵，亦如前所述。
(二)按租稅之課徵，在於掌握人民之納稅能力，所重視者乃表彰人民之納稅能力之經濟事實，而非所課徵對象之外觀法律行為形式，此即稅法基本原則之「實質課稅原則」。詳言之，從租稅平等原則出發，課徵之基準應為經濟事實，而非形式之法律行為。從而被告等人未就真實之營業情形向稅捐稽徵申報課稅，自已違反「實質課稅原則」，證人即志勤公司會計師周志誠指稱就國家徵收稅收而言，並無逃漏云云（本院上訴卷三九十一年四月十二日筆錄），即非可採。
(三)本院八十九年度上訴字第一五七○號林德和違反商業會計法等案件之所以判決該案被告林德和無罪，係認定其非以借牌標得工程之方式行之，而係承包之原彰公司實際施工，有該判決書在卷（本院上訴卷一第一一九至一二一頁）可稽，要與本案認定之事實不完全相同，又財政部第八九○八一五號及第八九一三五一號甲○○補徵營業稅及違反營業稅法罰鍰事件之訴願決定書雖均決定將原罰鍰之處分撤銷，由原處分機關另為處分，有該二決定書在本院上訴卷四第一一九頁、第一一０頁可憑，但本於審判獨立、行政司法互相尊重之原則，本院自不受上開判決及訴願決定之拘束，合予敘明。
(四)綜合上述，被告所辯各節，核均係事後翻異、畏罪飾卸之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
三、論罪部分：
(一)上揭公司商業負責人孫天民等，明知公司未實際施作工程，卻仍開立銷貨統一發票，供被告向陽明大學請領工程款。按營利事業銷貨統一發票係屬於商業會計法第十五條所指商業會計憑證之一種，商業負責人填製統一發票自應確實，被告竟向上揭公司負責人孫天民等借用統一發票，即有名實不符之情形，核應成立商業會計法第七十一條第一款之罪（此罪係刑法第二百十五條、第二百十六條之特別法，起訴書贅引此二普通法法條，併此指明）。被告雖不具商業負責人之身分，但與上揭公司負責人孫天民等既有共同實施犯罪之情事，仍應以共犯論。又因孫天民等商業負責人係利用不知詳情之職員製作統一發票，屬間接正犯。被告先後多次犯行，觸犯構成要件相同之罪名，時間緊接，顯係基於概括犯意為之，應論以連續犯，並依法加重其刑。被告與同案被告葉坤平及上揭公司負責人孫天民等具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，於0月00日生效施行，修正後規定，犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。較諸修正前舊法規定，犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。以新法對被告較為有利。依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正後新法之規定。
(二)原審就被告予以論罪科刑，固非無見，惟：１、被告之行為係成立商業會計法第七十一條第一款之罪，原審認被告犯刑法第二百一十六條、第二百一十五條之行使業務上登載不實文書罪及稅捐稽徵法第四十一條之以不正當方法逃漏稅捐罪，尚有不當。２、原審認被告甲○○、孫天民約定之借牌費，固以百分之四之工程款為原則，但例外時對於若加值稅不足時，仍應補足（詳情如前述）因此就綜四教室內部裝修工程之借牌費計百分之五．七工程款，原判決認定仍為百分之四，要與實情不符。３、原審認被告尚借用財義企業有限公司之營利事業登記證，標得陽明大學校園與保警砌磚及鋼扣圍籬工程，以該出借牌照之財義企業有限公司不實之統一發票，向陽明大學具領工程款，藉以逃漏稅捐，亦有未合，詳如後述。被告否認犯罪，提起上訴，檢察官則指摘原審量刑過輕，提起上訴，雖均不能認為有理由，但原判決既有上述可議之處，自難維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告動機、不法目的、手段、逃漏稅捐致國家稅賦之損失與犯後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(三)公訴意旨認被告以上揭出借牌照之公司之統一發票，向陽明大學具領工程款，藉以逃漏稅捐，另涉犯稅捐稽徵法第41條之罪。按最高法院70年台上第6856號判例以：非不作為犯，即須以詐術或其他不正當方法之作為，以逃漏稅捐，始克成立。依卷存資料，上訴人於六十七年及六十八年均未為綜合所得稅之申報，其無以不正當方法逃漏稅捐之作為，實甚顯然。依所得稅法第七十九條，第一百零八條第二項及第一百十條第二項之規定，應僅受加徵怠報金及科處罰鍰之處分，原判決遽依以不正當方法逃漏稅捐論擬，自屬可議。同院74年台上第5497號判例以：稅捐稽徵法第四十一條所謂以不正當方法逃漏稅捐，必具有與積極之詐術同一型態，始與立法之本旨符合，如僅屬單純的不作為，而別無逃漏稅捐之積極行為，即不能認與詐術漏稅之違法特性同視，而繩以稅捐稽徵法第四十一條之罪。依原判決記載之事實，上訴人僅有漏報之消極行為，別無類似詐術之不正當方法，以積極行為逃漏稅捐，祇能科以行政罰之罰鍰，不能遽論以該條之罪。經查被告並未申報本件稅捐，僅有漏報之消極行為，無類似詐術之不正當方法，以積極行為逃漏稅捐，依上述判例意旨，不得論被告稅捐稽徵法第41條之罪，此部分本應為被告無罪之諭知，因公訴人認與前揭有罪部分，有牽連犯裁判上一罪之關係，是不另為無罪之諭知。公訴意旨認被告借用財義企業有限公司之營業登記證，從事承攬工程業務，標得陽明大學校園與保警砌磚及鋼扣圍籬工程，以該出借牌照之公司之統一發票，向陽明大學具領工程款，藉以逃漏稅捐，涉犯刑法第二百十五條、第二百十六條、稅捐稽徵法第四十一條、商業會計法第七十一條之罪云云。經查：證人即財義公司負責人張卿義於原審證稱：「……我有施作陽明大學的一小部分工程，工程的名稱因為時間太久我已忘記，我一共承作過二次工程，是甲○○告訴我有工程我就去承作，錢是學校給我的」、「我是財義公司董事長，我有去投標陽明大學工程，工程名稱我忘記了，甲○○告訴我哪裏有工地，我就去看，然後去承包施作」等語（見原審訴字卷 (三)第一０三頁、第一０四頁），核與被告於法務部調查局東部地區機動工作組受訊問時供稱：「校園與保警砌磚及鋼扣圍籬工程，以財義企業得標，係由我介紹財義企業負責人張有義承作，工程款十八萬八千元」等語（見調查單位筆錄卷第三十六頁背面）相符，此部分不能證明被告有公訴人所指上開犯行，本應為無罪之諭知，因公訴人認與前揭有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，是不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商業會計法第七十一條第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第三十一條第一項、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 蔡國在法 官 張正亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄭信昱中 華 民 國 94 年 10 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文商業會計法第71條第1款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15000 元以下罰金：
一 以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二 故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三 意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四 故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五 其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。
附表一┌──┬────┬───────┬─────────┬─────────┐│ │ │得標廠商 │（新台幣） │ 備 考 │├──┼────┼───────┼─────────┼─────────┤│一 │84.6.9 │綜四教室內部裝│ │ ││ │ │修工程 │三千四百九十萬元 │ ││ │ │志勤公司 │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼────┼───────┼─────────┼─────────┤│二 │85.3.28 │山上村學人宿舍│二百二十五萬元 │ ││ │ │二─十五號整修│ │ ││ │ │工程 │ │ ││ │ │佳座公司 │ │ │├──┼────┼───────┼─────────┼─────────┤│三 │86.6.11 │通識教育中心室│六百三十萬元 │ ││ │ │內裝修工程 │ │ ││ │ │佑麒公司 │ │ ││ │ │ │ │ │└──┴────┴───────┴─────────┴─────────┘附表二┌──┬────┬───────┬─────────┬─────────┐│編號│時 間│承攬工程 │工程總價 │ 備 考 ││ │ │得標廠商 │（新台幣） │ │├──┼────┼───────┼─────────┼─────────┤│一 │84.9.12 │牙醫館防漏整修│一百零八萬元 │ ││ │ │工程 │ │ ││ │ │志勤公司 │ │ │├──┼────┼───────┼─────────┼─────────┤│二 │85.1.22 │校園與保警總隊│九十三萬六千元 │ ││ │ │鐵絲網圍籬工程│ │ ││ │ │友明公司 │ │ │├──┼────┼───────┼─────────┼─────────┤│三 │85.3.13 │牙醫館及醫學館│二百八十一萬一千 │ ││ │ │實驗室廢水排放│一百八十六元 │ ││ │ │管工程 │ │ ││ │ │利耿公司 │ │ │├──┼────┼───────┼─────────┼─────────┤│四 │85.4.12 │整理校園內之柵│七十四萬元 │ ││ │ │架及雜物工程 │ │ ││ │ │育德公司 │ │ │├──┼────┼───────┼─────────┼─────────┤│五 │85.5.9 │山頂運動場增設│二百零六萬元 │ ││ │ │圍網擋風帳工程│ │ ││ │ │友明公司 │ │ │├──┼────┼───────┼─────────┼─────────┤│六 │85.5.24 │行政大樓地下室│五十三萬六千二百六│ ││ │ │整修工程 │十元 │ ││ │ │育德公司 │ │ │├──┼────┼───────┼─────────┼─────────┤│七 │85.6 │韓園沉沙環境整│三十二萬六千元 │ ││ │ │修工程 │ │ ││ │ │育德公司 │ │ │├──┼────┼───────┼─────────┼─────────┤│八 │85.9 │隔牆封閉工程 │一萬九千五百元 │ ││ │ │育德公司 │ │ │└──┴────┴───────┴─────────┴─────────┘