臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上更(一)字第二九七號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 黃文祥 律師
王寶輝 律師右上訴人因被告違反稅捐稽徵法等案件，不服臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第一四一號，中華民國八十七年七月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵續字第六七號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係苗栗縣○○鎮○○路○○○號興利紙業股份有限公司（下稱興利公司）董事長，該公司資本額為新台幣（下同）五億元，已發行股份五千萬股，於民國（下同）七十六年間，丙○○持有興利公司一千三百八十六萬七千九百十四股股份，興利公司於七十七年十月間，向財政部證券管理委員會（下稱證管會）申請以現金增資三億元，並發行新股三千萬股，每股面額十元，該新股可由原股東依持股比例認購（按一股可認購０‧六股新股），於七十七年
八、九月間，丙○○向台北市延平扶輪社社員推銷，向其購買其所持有之興利公司股份，每股三十五元，將來興利公司增資發行新股時，其可認股之部分，願以舊股一股搭售一股新股，新股以面額每股十元搭售（即以一舊、一新，二股共價四十五元，每股平均二十二‧五元），共有乙○○等十四人向其購買如起訴書附表所示之股數（分別登記為二百十五人所有），並將股款交付丙○○，丙○○竟製作業務上不實之資料，於七十七年十二月間證管會核准以現金增資發行新股時，以乙○○等人以特定身分向興利公司洽購新股，而將乙○○等人向其購買之股份（包括舊股及可認購之新股），全部以增資發行之新股交付，並在新股之股票上直接登載丁○○等人係新股之認購人，藉以逃漏其出售予乙○○等人股份之證券交易稅及綜合所得稅共達三億九千三百七十五萬元，足以生損害於稅捐稽徵單位對各類稅捐課徵之正確性，因認被告丙○○涉有刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書及修正前稅捐稽徵法第四十一條之以不正當方法逃漏稅捐等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。故而事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年度台上字第八十六號亦著有判例足資參照。
三、本件公訴人認被告丙○○涉有右揭犯嫌，無非係以告訴人丁○○、乙○○、甲○○之指訴，並經證人張文啟、董哲明、丁清彥證述明確，為其主要論據。惟訊據被告丙○○則堅決否認有右揭犯行，並辯稱：七十七年八、九月間，渠賣給他們一（舊）股三十五元，買賣後半個月，公司要辦現金增資，他們才要求渠放棄認購新股，由他們認購，渠賣他們股票時，有給他們股票及股票過戶讓渡書。又他們認購新股的錢都有繳進公司，是告訴人要求舊股換新股，渠去問後，權利義務一樣。稅捐處沒有通知渠要繳稅，渠也沒有逃漏稅捐之動機等語。
四、經查：㈠被告丙○○於七十七年八、九月間向台北市延平扶輪社社員推銷，向其購買其
原持有之興利公司股份，每股三十五元，並同意將來興利公司增資發行新股時，以舊股一股可認購新股一股，新股每股以面額十元出售（即一舊、一新，二股共價四十五元，每股平均二十二‧五元），而共有乙○○等十四人向其購買如起訴書附表所示股數（分別登記為二百十五人所有）等情，業據證人張文啟、董哲明、丁清彥於偵查中證述明確，並有告訴人提呈之認股登記明細表（同起訴書附表）附卷可稽。告訴人丁○○、乙○○、甲○○雖於偵、審中指稱：渠等向被告購買均係新股云云，然此非惟與前開證人之證述不符，亦無法合理說明何以告訴人等在該增資新股尚未向證管會提出發行前，即願行先付款予被告（參偵字第八八九號卷第六三頁、第六六頁及其前一頁〔告訴人提呈付款支票之發票日〕）及新股約定價恰同為證人張文啟、董哲明、丁清彥所稱兩股合購之折讓價二十二‧五元，自不足採信。據此，亦堪認被告丙○○與乙○○等十四人之原契約內容，確係以一股「舊股」搭售一股「新股認購權利」之方式買賣無訛。惟被告實際履行債務時，係全部由被告以將「新股認購權利」轉讓予乙○○等十四人，由乙○○等人直接填具新股認股書向興利公司認購新股（分別登記為二百十五人所有），此亦有興利公司普通股認購同意書、記名之增資新股股票等附卷可稽（見偵字第八八九號卷第五四至六二頁：原審卷㈠第六二至六七頁、第一０九至一一一頁；原審卷㈡第五五至六六頁），訊之告訴人丁○○於本院審訊時亦坦承前開普通股認購書上，確係渠之印章及（見本院九十二年六月十三日訊問筆錄第二至三頁），顯足認乙○○等十四人均同意以認購新股方式，且分別登記予二百十五人所有，而滿足其等債權。則依此情狀，興利公司承辦人員既依乙○○等十四人所填具之新股認股書，憑以辦理認股手續，並登載於相關股東名冊、記名股票等資料上，殊難認被告有何業務登載不實文書之犯行。
㈡又公訴人雖質稱：若告訴人等係以特定人身分洽購興利公司增資發行之新股，
斷無將股款交付被告之理。又興利公司於七十七年十二月九日始經證管會核准以現金增資發行新股，告訴人等斷無於七十七年九月間即得以特定人身分向興利公司洽購，又該次增資發行新股並無溢價發行（即以股票面額十元發行），告訴人等亦無以舊股與新股之平均價二十二‧五元繳納股款之理云云。惟查，興利公司增資發行新股，雖非溢價發行，然其原發行股票在市場交易本有一定之價額，則前開發行之新股進入市場後，自會隨該股價而有所變化，是以證人董哲明於偵查中證稱：「三十五元一股（舊股）是經過要買的人在說明會上討價還價的價格，因我們扶輪社裡面，有些人知道股票行情，我們是經過看過他們營運狀況及同類公司上市股票的股價去作評估的。．．．我是以一股三十五元至四十五元不等之價錢賣出。．．．市場上的市價不會因為新股或舊股而價格有所不同」；證人丁清彥亦證稱：「我以四十幾到五十幾元不等價格，於七十八年底賣的。．．．我經由董哲明介紹，而且當時台灣經濟很好，我也曾參觀他們的工廠．．．經評估認為二十二‧五元（新、舊股平均價）是可以買的價格」；證人張文吉則證稱：「我有賣出一部分，七十八年賣出的，一股賣四十幾元」等語（見偵續字第六七號卷第三二頁背面至第三三頁、第九六頁背面、第九五頁背面至九六頁），即亦同此理。則乙○○等十四人既預期興利公司股票有漲價空間，自願以評估合理之價格，購買興利公司之舊股、新股、甚或日後增資新股之認股權利，仍難認與常情相悖。又被告於收取乙○○等十四人購買股票（或新股認購權利）之價款後，業將認購新股所應繳交之股金，均轉交予興利公司，亦據被告陳明在卷，並有眾信崇慶會計師事務所出具之查核報告書（見偵續字第六七號卷第一五九頁）及前開發放之記名增資新股股票等附卷為憑，是被告履行債務時，經乙○○等十四人同意，改以讓與有同等市場價值之增資新股認股權利，由乙○○等十四人自行認購，再由被告轉交應繳付之認購股金予興利公司，亦難認此有違市場交易型態，是公訴人前開所指，尚嫌率斷。
㈢查本案債務履行時，既非依原約定以一股「舊股」、一股「新股認購權利」之
方式踐行，而係經乙○○等十四人同意，全部改以同等價值之「新股認購權利」轉讓，則買賣標的物，應認已更易為「新股認購權利」，基於私法自治及契約自由原則，在法律上既無相關之限制規定，自難認有何違失。據此，依卷附之財政部台灣省中區國稅局函稱：「貴轄納稅人丙○○君涉及逃漏證券交易稅乙案，依財政部六十八年十二月十二日台財稅第三八八六五號函釋：『公司辦理現金增資，部分股東放棄認購新股權利，改由他人認繳，尚非買賣有價證券，應不在課徵證券交易稅之範圍』，本案尚無短漏證券交易稅之情事」（見原審卷㈡第八二頁），再按依當時修正公佈施行之証券交易稅條例第一、二、三、四條之規定應由受讓股票証券人向出賣人代徵証券交易稅，倘代徵人不履行代徵義務者，依同條例第九條規定即應處罰代徵人，被告並非証券交易稅條例處罰之對象，自難認被告確有逃漏證券交易稅。
㈣末按稅捐稽徵法第四十一條所謂「以不正當方法」逃漏稅捐，係作為犯，必須
具有與積極之詐術同一型態，始足當之；如僅單純的不作為，而別無逃漏稅捐之積極作為，即不能與詐術漏稅之違法特性同視（最高法院發回意旨參照）。查被告出讓前開「新股認購權利」，縱認其得、喪權利間有價差所得而應課稅（參所得稅法第十四條第七類第一款及第十類概括規定），而被告於課徵個人綜合所得稅時，並未依規定申報之，然此核屬消極之不作為，爰引稅法上行政罰鍰處罰，並責令補繳稅額為已足，不可納歸刑罰之範疇。另被告自始即堅稱本案交易應無須繳納所得稅，並提出相關財政部函示為證，雖與本案實際係權利交易，非買賣有價證券有間，惟本院仍難以苛責被告能知悉並適用法則無誤，自難認其有逃漏稅捐之違法意識。況本件被告於七十七年間原係以一舊股搭售一股新股認購權利之方式出售其所持有之興利公司股票予告訴人，惟嗣經雙方同意全部由告訴人等直接向興利公司認購新股，股款並已由被告繳交興利公司，已如前述，則被告原持有之舊股實際上均未經轉讓過戶登記，權利迄未變動，尚未發生所得課徵時點，尤無負証券交易稅及所得稅之義務，亦難謂有以詐術或不正當方法逃漏稅捐之行為。
五、綜上所述，公訴人雖指被告丙○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書及修正前稅捐稽徵法第四十一條之以不正當方法逃漏稅捐等罪嫌，然依所舉之上開事證，尚不足使本院得被告有罪之確信，自不得遽以上開條項之罪名相繩；此外，復查無其他積極證據足以證明被告有前開犯行，原審判決以不能證明被告犯罪，諭知其無罪之判決，於法並無違誤。檢察官上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 張 傳 栗法 官 黃 金 富右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 江 采 廷中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日