臺灣高等法院刑事判決 92年度上更(一)字第315號
上訴人即被告 甲○選任辯護人 陳哲宏律師上列被告因偽造文書案件，不服台灣台北地方法院87年度訴字第1910號，中華民國88年 1月20日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署87年度偵字第9656號），提起上訴，經判決後最高法院發回，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月。如易科罰金，以參佰元折算壹日。緩刑參年。
偽造之民國六十三年二月二十八日甲○與丙○○簽訂之協議書壹份沒收。
事 實
一、甲○明知丙○○並未於民國63年 2月28日與之簽訂契約書，蔣弼亦未為該協議書之證明人，竟於63年2、3月間，委請不知情之刻印師傅偽刻丙○○及蔣弼印章各一枚，蓋於協議書上，偽造丙○○願將其名下私立自由中學（現更名為私立光啟高級中學）使用之校地，即坐落桃園縣○○鄉○○○段尖山外第 218-1、222、219-2、219-3 、289-7、289-8號土地，自動放棄，如甲○請求辦理土地過戶、地目變更、設定抵押等事項時，丙○○不得異議之協議書（偽造印章、偽造文書部分，追訴權時效已完成，檢察官未予起訴）。甲○恐丙○○否認協議書之真正，並於丙○○與鍾翔九、乙○○所簽訂、甲○擔任證明人之私立自由中學改組移轉契約書（下稱移轉契約書）上，持偽造之丙○○印章，蓋於移轉契約書附件土地標示及付款辦法之騎縫上及付款辦法之末頁處（偽造印文部分，追訴權時效亦完成，詳如後述）。
二、因丙○○於81、82年間，赴光啟高中張貼大字報, 要求返還校地，甲○將協議書影本交光啟高中留存，主張其與丙○○間訂立有協議，為合法權利人云云，以安撫光啟高中。嗣甲○復基於同一之概括犯意，委請不知情之律師，於84年10月
6日，具狀向台灣台北地方法院（下稱台北地院），提起確認證書真偽之訴，並提出偽造之協議書影本為證，因未繳足訴訟費用，85年10月29日遭本院裁定駁回確定。旋於85年11月 8日，委請不知情之律師，再向台北地院提起確認證書真偽之訴，仍提出該協議書影本為證，嗣於86年 4月20日撤回起訴。再於86年5月8日，委請不知情之律師，復向台北地院提起民事訴訟，請求確認該協議書為真正，仍提出協議書影本以資佐證，並接續於台北地院86年11月 9日庭期提出協議書原本，於87年12月21日、88年1月26日、88年4月20日、88年 6月10日，接續具狀提出協議書影本，供本院民事庭參酌。足以生損害於丙○○及法院審理案件之正確性。
三、案經丙○○訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被害人丙○○之指訴。
１、丙○○否認與被告甲○簽訂訟爭協議書。
２、被告多次具狀表示，其栽培丙○○多年，兩人情同父子，丙○○往昔尊稱被告為「爸爸」﹔證人丁○○於本院更一審結證：「我與張丕隆（現為植物人）於81年間，在教師會館與丙○○見面，張丕隆說你以前叫甲○爸爸，現在怎麼會這樣（有土地糾紛）。」（92年8月20日筆錄第2頁）。足徵丙○○、被告關係密切，情同父子。倘雙方確有簽立本件協議書，丙○○不會忍心於87年 5月12日，對當時已是82歲高齡之被告，提出本件告訴，使被告受有牢獄之虞。
（二）證人蔣弼之證詞。蔣弼於台北地院86年度重訴字第1209號民事案件，證稱：「我有看到預先寫好的（協議書），但雙方二人（指被告甲○及告訴人丙○○）均未在場，是甲○將打好的協議書託人帶給我，我修改部分文字未蓋章，就再託人交給甲○，之後就沒有再看到協議書，………（協議書上之）印章不是我的，我沒有這個章，我並未蓋章，………我沒有看到丙○○在協議書上蓋章，且協議過程他也未參與………。(當時雙方)沒有（同意或合意），文字修改處是我的意思（是依據甲○提供的資料修改），………（修改時）丙○○不在場。………手寫的協議書（草案）是我寫的，是根據甲○提供的資料寫的，（寫協議書草案時）丙○○沒有在場，（寫完後）沒有（交給丙○○）」（見同卷影印本第28至29頁、第41至43頁）。嗣於本案偵審中亦證稱：「（協議書）我有看過，也確有改過，但他（指被告）並未正式拿來給我簽名」、「（協議書）我有看過，這個協議書的稿也有修改過，但我沒有簽名及蓋章，………蔣弼這章不是我的，我未擔任證明人」（見偵查卷第47頁背面、第一審卷第40頁）。
（三）本件協議書及協議書草案。
１、被告所提出之打字版「協議書」，及蔣弼草擬之「協議書草案」，經比對結果，有關轉讓價款、付款辦法、交付條件、償清日期、稅金負擔，俱不相同（詳如偵查卷第72頁），兩者內容有異，「協議書」顯非由「草案」或「協議」而來，自非真正。
２、被告及丙○○，於60年代，均服務於台北市建國中學擔任教職，皆為高級知識分子，有書寫自己姓名之能力，蔣弼亦有此能力，然訟爭協議書締約人欄，卻祇有雙方與證人蔣弼之打字姓名及蓋章，無任何人之簽名。而協議書上丙○○、蔣弼之印文，歷經約10年民、刑事訴訟，並調取印鑑章及平日印文，除不合常情之移轉契約書外（詳後述），不曾出現過相同之印文，寧非怪事。
３、59年 5月間，鍾翔九、乙○○就自由中學改組事宜，由被告及于叔明見證，與丙○○簽立有移轉契約書，當時，簽約人、見證人，除打字簽名外，分別以手寫方式，簽下自己姓名後，再加蓋私章。既有先例，雙方又非目不識丁之輩，訟爭協議書卻無一人之簽名，有違常情，實難證明其真正。
（四）被告之自白。
１、本院於92年 5月28日行準備程序，被告在更一審第一次到庭，審判長問以：「對證人蔣弼之證言有何意見？（交閱筆錄並告以要旨）」被告答稱：「我印象中沒有與他在同一文件上簽字。」等語（見同日筆錄第4頁）。蔣弼既證稱其沒有簽立「協議書」，丙○○在寫「草案」時不在場，被告自承未與蔣弼在同一份文件上簽名，則訟爭協議書之訂立，蔣弼及丙○○應不知情，亦未用印，該協議書自屬偽造。
２、被告辯護律師雖指被告年老多病，記憶不清，致答非所問。然查，被告與丙○○間，民刑事官司纏訟多年，其對案件已有相當之瞭解，最高法院判決發回意旨，將蔣弼所證一一記載，對此多加著墨，命本院詳加調查，被告尤應有所知悉，再觀當日開庭筆錄，被告對於鍾翔九、于叔明已過世，對移轉契約書之持有人，雙方間無其他契約書，及陳（莉美）小姐幫忙整理裝訂協議書並加以草綠色封面，俱肯定回答，無記憶模糊情事，則被告上述自白，係在自由意識下基於記憶而作答，無答非所問情事，其自白應可採信。
（五）證人王培槐之證言。光啟高中前教務主任、校長即證人王培槐，於本院證稱：「79年任光啟高中教務主任，82年升校長。81、82間，丙○○在校門口張貼拆校門事，我詢問甲○，其提出協議書草案等資料給我看，並告知丙○○共同購買學校。83年龜山鄉公所協調，我持協議書影本及草案影本去，但草案影本只給委員看，協議書丙○○可能有看。」（本院上訴卷第44頁）。由此可證，被告於81、82年將訟爭協議書影本提出，交付予光啟高中閱覽保存，以表彰其為權利人，光啟高中無虞拆校門、還土地，依法被告已行使偽造之協議書。
（六）台北地院84年度重訴字第1402號、86年度北調字第1947號、86年度重訴字第1209號案卷。
被告委請律師先後於84年10月6日、85年11月8日、86年5月8日，向台北地院遞狀，提起民事訴訟，請求確認訟爭協議書之真正，接續於事實欄所載之時間，向台北地院及本院民庭，並分別提出協議書之原本及影本作為證據，此有本院調取之上述卷宗及其起訴狀、上訴狀、理由狀附卷足憑，被告對之復不爭執。則被告有提出、行使訟爭協議書之行為。
（七）綜上，被告行使偽造私文書之犯行，罪證明確，堪以認定。
二、被告辯解之判斷：
（一）被告堅決否認有何不法犯行，辯稱：其並無偽造丙○○及蔣弼之印章，亦無偽造訟爭協議書與移轉契約書，因移轉契約書上丙○○小印章，與協議書印文相同，足證協議書為真正，又因訟爭協議書之權利，與其「草案」及移轉契約書之權利相同，應不足以損害丙○○﹔其提起民事訴訟，非向丙○○主張權利，不該當行使狀態，倘鈞院認被告故意行使偽造私文書，仍無足生損害於丙○○及司法機關審理之正確性。
（二）不採之理由
１、丙○○及證人蔣弼，否認其印章之真正，訟爭協議書上，復均無丙○○、蔣弼之簽名。被告非但無法證明該印章、簽名為真正，反而供稱其不曾與蔣弼在同一文件簽名，則訟爭協議書蔣弼之見證人為假，丙○○之印章亦隨之而非真。
２、依經驗法則，同一簽約之人，在同一文書，不會蓋用兩個不同之印文。由被告提出之移轉契約書觀之，丙○○在立契約人欄，手寫簽名，蓋上較大私章，在本文第一、二頁間（即契約第9點），在第二、三頁間（即本文、土地標示表間），在第三、四頁間（即土地標示表、付款辦法間），亦分別蓋有同一之較大私章，作騎縫章，以示文書之連續性。由此，已足以防止他人作偽或拆除重訂。然該移轉契約書，在立契約人欄，不見丙○○另一較小之私章，反而在第二、三頁間，第三、四頁間，及付款辦法最後一項無更改內容之情事下，另行加蓋丙○○一小章，作畫蛇添足之舉，更形成同一文書有兩不同之印文，與經驗法則相違，該「丙○○小私章」應係事後另行添加。被告既無法證明移轉契約書上小印章之真正，自不足以證明訟爭協議書上之同一印章亦屬真正。被告請求鑑定印泥及傳喚陳莉美，核無必要，不予調查或鑑定。
３、協議書與其草案，內容不相同，業如前述（偵查卷第72頁），而丙○○當時又不在場，未在草案上簽名，經蔣弼證明在卷，則兩文件之權利，顯然有別。所辯權利同一，無損害之虞乙節，不足採信。
４、「刑法上行使偽造私文書罪，祇須提出虛假之文書，本於該文書之內容有所主張，即已成立，其行使之目的能否達到，與該罪之既遂與否毫無關係。上訴人已根據偽約提起訴訟，即無行使未遂可言」。（最高法院26年滬上字第23號判例參看）。本件被告既提出訟爭協議書，向光啟高中及法院表示其與丙○○訂立有協議，就相關土地為權利人，已就文書內容有所主張，應達行使之程度。
５、刑法上行使偽造私文書之成立，以足生損害於公眾或他人為要件，所謂足生損害，不以實已發生損害為必要，若有足以生損害之虞者，即足當之（最高法院49年台非字第18號判例參看）。稱「損害」，不以民事上或經濟上之損害為限，即行政上或精神上之損害，亦屬之。如足使他人受行政或刑事處分，或民事刑事行政裁判之不正確結果者，皆包括在內。被告既向利害關係人光啟高中及民事裁判法院，主張為權利人，主張訟爭協議書為有效，必造成丙○○精神上、名譽上困擾，及法院裁判之正確性，自足以生損害丙○○及法院。
三、告訴人丙○○指控被告犯罪時間及變造移轉契約書之判斷：
（一）丙○○於偵查中指控被告於86年 5月民事訴訟程序中，，行使偽造之訟爭協議書，並於移轉契約書偽蓋印文，，「偽造」後行使該契約書，在更一審指被告於台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）87年度重訴字第37號案件，兩度行使該訟爭協議書，前後計有10次犯行及「變造」移轉契約書云云。
（二）
１、依蔣弼證詞，協議書「草案」於63年 2月，由被告委請蔣弼草擬；依訟爭協議書所載，其簽立日期為63年 2月28日；依證人陳莉美證詞，其在68年間進入光啟高中服務，移轉契約書一直放在學校，有相當長之時間。因丙○○無法提出其他證據，被告無從偷取該契約書加以偽蓋，本院亦查無其他確切證據，依「罪證有疑、利歸被告」法則，本院認為被告偽刻丙○○、蔣弼之私章，偽造協議書，及在移轉契約書偽蓋丙○○之私章，係在63年2、3月間。
２、桃園地院87年度重訴字第37號返還土地民事案件，其原告為丙○○，被告為光啟高中，法定代理人為黃東榮，本件被告非該事件當事人。縱光啟高中於87年10 月7日，88年12月31日，兩度提出協議書為證據方法，因被告非行為人，未實際提出協議書，不能論以行使罪責。否則，有刑罰過苛之感。舉例言之，某甲將虛偽文書交付某乙，除非明知某乙於相當時期必然使用之，無庸就某乙一切有關行為負責，不然，某乙於20 、30年使用，某甲仍負間接正犯之責，其追訴權永無完成之日，顯不合理。
３、另被告於86年5月8日提起確認證書真偽訴訟，台北地院分為86年度重訴字第1209號事件，在訴訟程序進行中，被告律師先後於86年11月 9日，87年12月31日，88年 1月26日，88年4月20日，88年6月 1日，在台北地院及本院民事庭，多次提出協議書，其目的同一，意在同一案件取得勝訴判決，屬以數個動作接續施行，應包括之一行為予以評價較為合理，該次訴訟各行為屬接續犯。
４、刑法上所謂偽造私文書，採有形偽造主義，指假冒他人名義，制作內容不實之私文書；所謂變造私文書，指無製作權者，就他人所制作之真正文書加以改造，而變更其內容之謂。被告在移轉契約書，加以偽蓋丙○○之小印章，因締約當事人、契約內容，俱無變更，被告僅構成偽造印章罪，不能以偽造或變造私文書罪相繩。
（三）檢察官起訴書犯罪事實欄，僅敘明：被告持偽造之協議書，於86年 5月，向台北地院提起民事訴訟，在訴訟中，於移轉契約書騎縫上，偽蓋相同之丙○○印章，並據以行使。在證據並所犯法條欄，說明：丙○○指印文係被告偽造，應足採信，………益見該協議書係偽造。核被告所為，係犯刑法第216條行使第210條文書罪嫌。由起訴書所載，檢察官未認定偽造印章時間，未認定移轉契約書為偽造或變造，亦未認定被告行使「變造」私文書，是否連續為之，起訴範圍不太明確，併予敘明。至如何論處，詳如後述。
四、論罪科刑理由：
（一）被告行使偽造之協議書，足以生損害於丙○○及法院，核其所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告利用不知其情之律師犯罪，係間接正犯。
（二）被告前後四次行為，目的同一，方法相同，顯係出於概括犯意為之，應以連續犯論以一罪，並加重其刑。檢察官雖僅就86年5月8日犯行起訴，其餘部分與起訴論罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，本院得一併論究。至台北地院86年度重訴字第1209號事件審理期間，被告多次提出協議書，屬接續犯，前已述及，不再贅述。
（三）被告犯罪後，刑法第41條易科罰金之要件，於90年1 月10日修正公布，90年 1月12日施行，行使偽造私文書罪，變更為得易科罰金，比較新舊法，以裁判時之新法有利於被告，應適用新法。
（四）被告上訴，否認犯罪，為無理由，但原審就被告86年5月 8日以外之犯罪事實，漏未審酌，就移轉契約書部分，認定構成行使變造私文書罪，尚有未洽，應由本院予以撤銷改判。
（五）審酌被告現為年近90歲之老翁，體弱多病，偽造協議書涉及財產上之利益，達新台幣千萬元，犯後否認罪行，及其他情狀，仍量處有期徒刑 5月，並諭知易科罰金之折算標準。又被告素行良好，前未曾受有期徒刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可參，因其年老體衰，如入監服刑，對其身體健康有重大危害，本院認為其所受刑之宣告，以暫不執行為當，仍併予宣告緩刑 3年，以啟自新。
（六）訟爭協議書，為被告所有，屬供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款，宣告沒收。
五、公訴其餘事實之判斷：
（一）檢察官起訴範圍不明確，依起訴書所載，被告偽蓋丙○○私章於移轉契約書，如前所述，僅構成刑法第217條之偽造印章罪，不成立變造私文書罪。按偽造印章罪之法定最高刑，為有期徒刑 3年，其追訴權原為10年，加上停止期間4分之1，追訴權為12年 6月，因被告犯罪時間在63年2、3月，距檢察官於87年 5月依法偵辦時，已達25年，追訴權時效完成，此部分依公訴意旨，與前述論罪科刑部分，有連續或吸收之關係，本院不另為免訴之諭知。
（二）倘認檢察官就加蓋偽章之移轉契約書，於86年 5月提出行使，依偽造或變造私文書罪名起訴，因簽約人、契約內容俱無不實，無偽造或變造私文書可言，被告此部分犯罪不能證明，其與前述有罪科刑部分，有連續關係，亦不另為無罪之諭知。
（三）依通常情事，偽造印章、印文，為偽造文書之部分行為，偽造文書後，持以行使，偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，但本件偽刻丙○○、蔣弼私章，偽造協議書，及偽蓋丙○○私章於移轉契約書，其犯罪時間在63年2、3月，追訴權時效完成，本院無從為有罪判決之諭知。因沒收為從刑，除違禁物外，以主刑宣告有罪為前提，則有關偽造之丙○○、蔣弼之私章，及移轉契約書騎縫上偽造丙○○之印文，本院礙難依刑法第219條沒收，併予敘明。
六、適用法律：
（一）程序法：刑事訴訟法第369條第 1項前段、第364條、第299條第1項前段。
（二）實體法：刑法第56條、第216條、第210條、第2條第1項前段、第41條第1項、第38條第1項第2款、第74條第1款、罰金罰緩提高標準條例第2條。
本案經檢察官鍾漢良到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 30 日
刑事第十六庭 審判長法 官 曾德水
法 官 江國華法 官 廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪 雪 娥中 華 民 國 94 年 6 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第條至第條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。