臺灣高等法院刑事判決 92年度上更(一)字第327號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 陳石山律師
蘇夏曦律師許進德律師上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第一八八二號，中華民國八十九年九月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第五七一四號、第七二一六號、第七二一七號、第七二一八號、第二一六七一號）提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同連續偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。扣案之仿冒光碟片共肆仟片、光碟母片伍片，均沒收。
事 實
一、甲○○於民國87年間，係位於臺北縣新莊市○○○路○號三樓之昌華股份有限公司（下稱：昌華公司）董事長，其明知英文「SEGA」商標圖樣屬日商西雅企業股份有限公司（下稱：西雅公司）向經濟部智慧財產局（原名：經濟部中央標準局，下稱：智慧財產局）申請註冊，取得指定使用於計算機、微電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶、磁碟、電視遊樂器用之程式卡帶、磁帶、磁碟、磁碟驅動器等商品之商標專用權，現仍於商標專用期間內（其商標圖樣、註冊指定之商品類別、專用期間，詳如附表編號
(一)所示），暨「PS設計圖」商標圖樣屬日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱：新力公司）向智慧財產局申請註冊，取得各指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟、卡匣之商標專用權，現仍於商標專用期間內（其商標圖樣、註冊指定之商品類別、專用期間，詳如附表編號 (二)）。甲○○並對於不詳姓名成年男子（下稱：Ａ男）委託其製造之遊戲光碟片，均屬非西雅公司或新力公司生產或授權生產、而將相同於「SEGA」、「PS設計圖」註冊商標之圖樣使用於屬同一商品之光碟軟體之仿冒光碟片；而仿冒光碟片所含軟體之內容並分別有偽註之「PRODUCED BY or UNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES, LTD.」、「Licensed by So
ny Computer Entertainment Inc.」之授權文字，各為足以對外表示該等光碟產品係西雅公司或新力公司生產或授權生產之一定用意證明之準文書，均有所認識。甲○○竟於87年
3 月某日，受Ａ男之委託，與Ａ男基於製造仿冒註冊商標之光碟片及偽造私文書之概括犯意聯絡，共同意圖欺騙他人，未經西雅公司、新力公司之同意及授權，於87年3月某日起，指使不詳內情之魏首倫，連續在昌華公司上址303室，利用昌華公司之塑膠射出機、壓片機，製造內含軟體皆各有使用相同於「SEGA」、「PS設計圖」註冊商標圖樣之仿冒光碟片（下簡稱：仿冒「SEGA」光碟片、仿冒「PS」光碟片），基於意圖銷售並連續大量重製日商卡波光公司股份有限公司（下簡稱：卡波光公司）享有著作權之遊戲光碟電腦程式惡靈古堡二代（BIOHAZARD 2）；而該等仿冒光碟片所含軟體之內容並分別有偽註之「PRODUCED BY or UNDER LICENSE F
ROM SEGA ENTERPRISES, LTD.」、或「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」之授權文字，各為足以對外表示該等光碟產品係西雅公司或新力公司生產或授權生產之一定用意證明之準文書，分別足生損害於西雅公司及新力公司。
二、嗣於87年3月12日8時30分許，為警持檢察官簽發之搜索票至上址303室查獲，並經警當場扣得仿冒SEGA光碟片二千五百片、仿冒PS光碟片一千五百片（其中包括侵害卡波光公司之電腦遊戲程式「惡靈古堡二代」著作權為一百片），共計四千片，及屬共犯Ａ男所有用以製造仿冒光碟片之母片五片。
三、案經臺北縣警察局永和分局報告及被害人西雅公司、新力公司、卡波光公司訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實之依據和理由：
(一)被告甲○○對於原係昌華公司之董事長負責人，並接受他人委託製造扣案之光碟片等事實，固坦承不諱，惟矢口否認有何偽造私文書、違反商標法、著作權法之犯意，辯稱：伊是受莊志豐委託，完全不知道有違反著作權法，因公司才成立
二、三個月，機器只是在試機，我們只是照母片做而已，母片看不到內容，因為我們製作光碟片是將母片放入塑膠成型射出機模子內，結果就做出光碟片成品，我也不知道母片有無商標專用權，且莊志豐有給我們授權書，都是相信他的授權書，不知道授權書是假的，才會生產云云。
(二)惟查：右揭事實欄一部分，業據告訴人新力公司、西雅公司、卡波光公司代理人黃國昌、徐嶸文、吳婷婷等律師於原審指述綦詳，並有經警在上址查獲之仿冒西雅公司之SEGA光碟片二千五百片、仿冒新力公司之PS光碟片一千五百片（其中包括侵害卡波光公司之電腦遊戲程式「惡靈古堡二代」著作權為一百片），共計四千片，及光碟母片五片扣案及扣押證明筆錄附卷可證。證人魏首倫否認知情，惟於警訊及原審調查時亦證稱：其有受被告指示在上址利用塑膠射出機、壓片機製作扣案之仿冒光碟片事實（見87年度偵字第5714號偵查卷第10頁至第11頁，原審卷第30頁），且有昌華公司之塑膠射出機、壓片機之照片在卷可稽（同上偵查卷第74頁至第77頁）。
(三)英文「SEGA」商標圖樣屬西雅公司向智慧財產局申請註冊，取得指定使用於計算機、微電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶、磁碟、電視遊樂器用之程式卡帶、磁帶、磁碟、磁碟驅動器等商品之商標專用權，現仍於商標專用期間內（其商標圖樣、註冊指定之商品類別、專用期間，詳如附表編號(一)所示），暨「PS設計圖」商標圖樣屬新力公司向智慧財產局申請註冊，取得各指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟、卡匣之商標專用權，現仍於商標專用期間內（其商標圖樣、註冊指定之商品類別、專用期間，詳如附表編號 (二)）等事實，亦有智慧財產局商標註冊證影本二份在卷可證。又商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，為商標法第六條第一項所明定。而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕出現商標圖樣，其標示型態足使一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應屬商標法第六條第一項之所稱之其他類似物件之範疇，亦經主管機關智慧財產局87年4月18日臺商980字第205902號函釋示明確。則將上開告訴人西雅公司、新力公司商標圖樣使用於屬同一商品之光碟片所含之軟體，可透過主機之操作顯示商標圖樣於電視或電腦螢幕上者，亦屬商標圖樣之使用，即應受西雅公司、新力公司商標專用權之拘束。
(四)告訴人卡波光公司所設計開發之遊戲光碟電腦程式「惡靈古堡二代」（BIOHAZARD 2），於創作完成時，於西元1998年1月15日，售予新力公司，委由新力公司於同年1月29日在日本正式發行上市，並委由新力公司於同日轉委由臺灣之英特全股份有限公司正式在臺發行，此有卡波光公司發予新力公司之INVOICE影本、新力公司向卡波光公司訂購上開著作遊戲光碟片之初回生產發注書影本、日本「日經產業新聞」及「朝日新聞」之報導影本、日本尖端出版有限公司發生之「電視遊樂報導」第231期節影本、新力公司發予英特全股份有限公司之INVOICE影本、英特全股份有限公司簽發與臺灣各地經銷商之出貨單及發票影本可證（見87年度偵字第7216號偵查卷所附之87年3月30日告訴狀，原審卷第221頁至第222頁刑事補充告訴理由 (二)狀）。是告訴人之著作在我國已取得著作權，應受我國法律之保護。
(五)所謂文書，乃外型為有體物，文書表意人之思想或意思以視覺感官可見之方法記載於該有體物上者，均可謂為文書，如錄影帶、光碟片之有體物，雖須藉助錄影機、電腦主機始能將其中之思想、意思表示出來，但其足以將表意人之思想或意思以視覺感官見其內容，是司法實務向來承認類如錄影帶、光碟片之物，應屬刑法之「文書」（參照最高法院76年度臺上字第246號判決對於盜版錄影帶案例之解釋）。雖然86年10月8日修正、同年月10日生效之刑法第220條增訂第2項、第3項規定：「錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同（即以文書論）」，「稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者」；將錄音、錄影、或電磁紀錄（含光碟內之軟體），歸類於準文書。惟此係就既存之司法實務將錄音帶、光碟片等物認定為刑法所規定之文書之見解，以立法解釋之方式，加以成文化，並定於刑法第220條準文書條文內。本案扣案之仿冒西雅公司及新力公司光碟片內中之電磁紀錄，既可藉由主機及電視分別表現出偽註之「PRODUCED B
Y or UNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES, LTD.」、「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」授權文字，而各為足以對外表示該等光碟片產品係西雅公司或新力公司生產或授權生產之一定用意證明，該等影像、符號自屬刑法第220條第2項所稱之準文書。
(六)扣案之仿冒光碟片經原審會同被告、辯護人及西雅公司、新力公司之告訴代理人取樣勘驗結果取樣勘驗結果：「⑴以告訴人代理人提供之適用於新力公司光碟片之主機（下稱：新力主機）測試仿冒之SONY光碟片，會出現『SONY』及圖之畫面（下稱：第一畫面），接著會出現上方為『PS設計圖』、中間為『PlayStation TM』字樣、下方為『Licensed by So
ny Computer Entertainment Inc.』授權文字、最下方為『SCEA TM』之畫面（下稱：第二畫面）；⑵以新力主機測試仿冒之SEGA光碟片，仍出現前述之第一畫面，但接著出現之畫面僅有上述第二畫面中間之『PlayStation TM』字樣及下方之『SCEA TM』等字樣，另『PS設計圖』及授權文字均未出現；⑶以告訴人代理人提供之適用於西雅公司光碟片之主機（下稱：西雅主機），測試仿冒之SEGA光碟片，首先會出現『SEGA SATURN』字樣（下稱：第三畫面），接著會出現畫面中央為『SEGA』字樣，下方為『Produced by or underLicense from Sega Enterprise. Ltd.』之畫面（下稱：第四畫面）；⑷以西雅公司主機讀取扣案之仿冒SONY光碟片，僅會出現上述之第三畫面，而不會出現第四畫面」等情，有原審勘驗筆錄及告訴人代理人所拍攝之照片在卷足稽（見原審卷第115頁至第116頁、第125頁至第129頁）。
(七)惟對於前開勘驗結果所呈現之「PS設計圖」圖樣，及「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」授權文字之「第二畫面」，暨「SEGA」圖樣，及「PRODUCED BY or UND
ER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES, LTD.」授權文字之「第四畫面」，是否係源自於主機一節，曾有爭執；本案勘驗時，將正版及本案扣案之仿冒遊戲光碟片置入新力主機內所出現之『PS設計圖』、『PlayStation』商標圖樣，及『Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.』授權文字之上開第二畫面，其下方均會出現『SECI TM』之地域碼（有勘驗照片可證），其中『PS設計圖』商標圖樣及『Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.』授權文字，係由遊戲光碟內之軟體程式設計所呈現，而『PlayStation』商標圖樣及『SECI TM』地域碼則係儲存於主機之硬體，仿冒光碟片所出現之第二畫面與正版光碟片同，係因仿冒光碟完全複製正版光碟片之故；又前述地域碼係為區隔市場而設（如日本地域碼是SCEI，美國地域碼為SCEA），某一地域碼之遊戲光碟放入不同地域碼之主機內即無法執行，但加裝轉換ＩＣ之改裝主機可跳過辨識程序，結果不論何種地域碼之遊戲光碟均可在改裝主機上執行，因此螢幕所顯示之地域碼即有不同，或為SECI、或為SCEA，端視所使用者為何種規格改裝之主機所定，所以辯護人以所使用之主機不同，在第二畫面下方會出現不同之地域碼自屬當然。且若將非新力公司生產之遊戲光碟如西雅公司者，置入新力公司Play Station主機內執行，於電視上會出現上述第一畫面，接著會出現上方為藍色『SONY』字樣，中間有『PlayStation』字樣，下方會出現『SECI TM』地域碼，其中『SONY』字樣為第一畫面之殘影，『PlayStation』、『SECI TM』字樣，則係儲存於主機硬體，惟該畫面卻無『PS設計圖』商標圖樣及『Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.』授權文字，若勘驗時所指第二畫面皆係來自於主機，則此一商標圖樣及授權文字應亦會出現，惟並非如此，顯見『PS設計圖』商標圖樣及『Licensed by Sony Computer EntertainmentInc. 』授權文字，並非存於主機，而係儲存於光碟內，告訴人代理人並提出相關之解說照片多幀為證。而本案原審前開勘驗亦顯示相同之結果。皆足證前開勘驗結果呈現之「第二畫面」所顯示之「PS設計圖」商標圖樣、「Licensed by SonyComputer Entertainment Inc.」授權文字，及「第四畫面」之「SEGA」商標圖樣、「PRODUCED BY or UNDER LICENSEFROM SEGA ENTERPRISES, LTD.」授權文字，確存在於扣案仿冒光碟片內含之軟體，而非主機。被告請求再將扣案仿冒光碟片、母片等送鑑定其內容有無侵害商標權及偽造文書云云，核無必要，應予駁回。至於上揭「第二畫面」內中之「PlayStation」圖樣，係源自於主機一節，經告訴人代理人陳述明確，並原審勘驗無誤，此部分應無侵害新力公司商標專用權之問題，附此敘明。
(八)被告甲○○另辯稱：扣案遊戲光碟片係莊志豐委託製造，其並不知情云云，雖有提出委託生產合約書為證，惟莊志豐於警詢說明：我係委託甲○○生產PS光碟一種共二千片，並未委託生產SEGA光碟，我給予甲○○包括塑膠盒與光碟片，塑膠盒封面上有PS字樣等語。又扣案遊戲光碟片包括PS及SEGA二大類，且PS部分亦不止一種，數量亦無二千片者 (查莊志豐具名之委託書係記載：裸片二千片），莊志豐出具委託書記載之交貨日期（查係87年8月13日）亦未到期，顯見扣案遊戲光碟並非莊志豐所委製，被告甲○○提出莊志豐委託書純粹係為掩飾罪行；再莊志豐所提供者乃一般PS遊戲光碟片，並非母帶，被告辯稱母帶為莊志豐所提供者並無提出證據以實其說，參以被告公司帳冊中亦有詳列各種著名之PS及SEGA遊戲軟體名稱（參檢證一：查係附於87年度偵字第5714號偵查卷），被告公司又係從事光碟壓片業，對此行業更有專業之認識，焉有不知壓製PS及SEGA戲軟體即為非法之理，其竟仍貿然接單製造有PS及SEGA商標之遊戲光碟，豈能僅以委託書中由委託人負一切民刑事責任之條款即得以推卸一切刑責。
(九)另檢察官並對莊志豐、童儀福簽分偵字案，進而為不起訴處分確定，亦經原審調取87年度偵字第16751號、第16754號偵查卷核閱無訛。按案件經檢察官偵查後，從實體上認定被告之犯罪嫌疑不足，依刑事訴訟法第252條第10款規定為不起訴處分確定者，其實質效果，就現行法制言，與受無罪之判決無異；故於該不起訴處分書所敘及之事實範圍內，發生實質上之確定力，非僅止於訴權之暫時未行使而已。是以除合於刑事訴訟法第260條第1款、第2款所定原因，得再行起訴外，別無救濟或變更方法。其於法院審判時，於事實同一範圍內，仍不得作與之相反之認定，以維護法律效果之安定與被告自由人權之受適法保障（最高法院81年度台上字第3183號判決意旨參照）。雖證人莊志豐證述：「我給甲○○的PS光碟片是原版之一般光碟片」云云，與昌華公司製造光碟片係以大型之光碟母片，利用塑膠射出機及壓片機之製造過程完全不合，昌華公司內亦未查獲所謂光碟機之對拷設備，且莊志豐亦無法說明交予其PS光碟片之人之真實姓名及聯絡方法，僅稱：那人叫阿傑云云，莊志豐或有隱瞞事實真相之嫌，此外，並無其他具體積極證據足以證明莊志豐確係委託被告甲○○生產製造扣案仿冒遊戲光碟片，被告甲○○辯稱係由莊志豐所委託製造，尚難採信。本案亦查無證據足證被告甲○○有售賣如扣案之仿冒遊戲光碟片予一般電視遊戲機業者或社會大眾之行為，復參酌根據本案扣案之帳冊及其他業者委託書（如訊碟公司）之記載，應足認被告甲○○應係各受不詳姓名、意欲販賣之業者委託，生產製造該等光碟片。
(十)關於被告甲○○又於原審及本院辯稱：我們只是照母片做而已，母片看不到內容云云。惟查，「SEGA」、「PS設計圖」商標圖樣，係電腦及電視光碟遊戲內容所常見者，被告甲○○既係從事光碟片製造業務之人，對於該二商標及相關遊戲光碟片之內容，應有所了解。而觀以扣案之仿冒光碟片，其片面皆各印刷有表徵內含知名SEGA、PS電視遊戲輪之圖畫、文字（如：ROCKMAN X4、BIOHAZARD 2、V-RALLY），均有扣案光碟片及附卷照片、搜索扣押筆錄之附表可證。訊之被告甲○○亦自承：該等光碟片片面之印刷內容，係由委託者提供圖案，由其印於光碟片片面等語（見原審卷第30頁），抑且被告甲○○對於製造出來的光碟片成品之內容，亦無不能讀取之問題，據其供承：生產出來可以看到等語（見本院前審卷第218頁）。被告甲○○既見此等印刷內容、光碟片內容，再參以上述檢證一、二之證據，則被告甲○○原已知Ａ男所委託製造之光碟片，各係未經新力公司及西雅公司授權製造之仿冒光碟片；且其對於Ａ男係為販賣牟利而委託其製造扣案光碟片，Ａ男對相關光碟片市場，復有假冒真品之欺騙意圖，應皆有認識，自有基於意圖銷售之主觀犯意。被告甲○○竟仍接受委託，是其應各與Ａ男，有共同犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。被告甲○○所辯，自難採信。
綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)被告行為後，商標法業於92年5月28日修正公布，自92年11月28日施行，著作權法則先後於92年7月9日、93年9月1日修正公布施行，被告犯行為時商標法第62條第1款之罪，於行為後已修正為商標法第81條第1款，刑度未變，依刑法第2條第1項前段規定，應適用裁判時之法律。又被告所犯行為時著作權法第91條第2項意圖銷售擅自重製之罪，於92年修正為第91條第1項：「意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。」並增訂第91條第3項：「以重製於光碟之方法犯第1項之罪者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。」93年復修正為第91條第2項：「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。」第91條第3項修正為：「以重製於光碟之方法犯前項之罪者
，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。」依刑法第2條第1項但書規定比較新舊法，應以92年7月9日修正之著作權法最有利於被告。
(二)又被告行為後，刑法第41條於90年1月10日修正公布，修正後之刑法第41條規定以犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。較之於修正前之同法條係以犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪為要件者，比較新、舊法，修正後之刑法第四十一條之規定，顯較有利於被告，自應適用修正後之刑法第四十一條之規定。
(三)核被告甲○○為昌華公司之董事長負責人，意圖欺騙他人，製造扣案之內有偽註之上揭授權文字，使用相同於「SEGA」、「PS設計圖」註冊商標圖樣於同一商品之光碟軟體之仿冒光碟片，各足生損害於西雅公司及新力公司之行為，係犯刑法第220條、第210條之偽造（準）私文書罪，修正後商標法第81條第1款（起訴書誤引為商標法第62條第1項）之意圖欺騙他人，於同一商品使用近似於他人註冊商標之圖樣罪（下稱：製造有仿冒註冊商標商品罪）；又意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，係犯92年7月9日修正之著作權法第91條第3項之罪。
(四)公訴人雖認定被告甲○○為侵害著作權常業犯，惟依上述說明，被告甲○○僅有部分所製作之光碟片為侵害著作權之物，亦無積極證據證明其以侵害著作權為常業，是公訴人起訴法條容有未洽，應予變更。被告甲○○對上開各犯行，與Ａ男有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告甲○○係指示不知情之魏首倫為之，屬間接正犯。被告甲○○先後多次偽造（準）私文書、製造有仿冒註冊商標商品、違反著作權等犯行，時間緊接、手法雷同，各觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，屬連續犯，皆依連續犯規定各論以一罪。公訴人就被告甲○○製造仿冒註冊商標商品罪部分，起訴事實載明被告甲○○係連續為之，起訴法條漏論連續犯關係，併予敘明。被告甲○○所犯上開三罪間，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之偽造私文書罪處斷。公訴人起訴事實雖未論及被告甲○○偽造私文書罪部分，惟此部分既與原起訴之該被告仿冒註冊商標商品罪、意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審判。
三、撤銷改判之理由：原審就被告甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)著作權法、商標法於被告等行為後均有修正，已如前述，原審未及比較適用新舊法；(二)原判決認告訴人卡波光公司就遊戲光碟電腦程式惡靈古堡二代（BIOHAZARD 2）之著作不受我國著作權法之保護，認被告甲○○不構成意圖銷售擅自重製侵害他人著作財產權罪（此部分原審不另為無罪之諭知），尚有未洽（見理由壹、一、（四）所述）。被告甲○○上訴意旨否認犯罪，並無理由；檢察官上訴意旨認被告犯行尚包括侵害卡波光公司就遊戲光碟電腦程式惡靈古堡二代（BIOHAZARD 2）之著作權部分，為有理由。原判決既有可議之處，應由本院予以撤銷改判。
四、科刑與沒收：爰審酌被告係仿冒光碟片製造者，犯罪情節非輕，惟斟酌其係受委託製造，製造期間尚短，及被告甲○○前無受判刑紀錄，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷足考，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生之損害、及犯罪後態度，又本案自案發迄今已逾七年，被告經歷此偵審訴訟程序，應知警惕等一切情狀，量處如主文第二項所示輕度之有期徒刑，並諭知如易科罰金之折算標準。扣案之仿冒SEGA光碟片二千五百片、仿冒PS光碟片一千四百片（並不包括侵害卡波光公司之電腦遊戲程式「惡靈古堡二代」著作權一百片），共計三千九百片，係被告甲○○犯修正後商標法第81條之罪所製造之商品，依同法第83條之規定，宣告沒收，另母片五片，係屬共犯Ａ男所有供其等犯製造仿冒光碟片之用，「惡靈古堡二代」光碟片一百片，係侵害卡波光公司電腦遊戲程式著作權所用之物，為被告所有，均依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。至於被告甲○○用以製造仿冒光碟片之塑膠射出機、壓片機，既屬昌華公司所有，且二者並無共犯關係，而昌華公司並非違反著作權法之行為人，尚不得依刑法第38條第1項第2款沒收之，附此敘明。
貳、不另諭知無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○自87年初起，意圖欺騙他人，連續大量使用新力公司之「Play Station」商標於遊戲光碟片，因認被告此部分之行為，係涉犯商標法第六十二條第一款（起訴書誤載為同條第一項）之製造仿冒註冊商標商品罪嫌云云。惟查被告甲○○所製造之仿冒光碟片經播放後所出現之「Play Station」商標圖樣，應係源自於播放之主機而非光碟片本身，此部分應無侵害新力公司商標專用權之問題，業見前述【理由壹、一、（七）】。就此部分，被告甲○○尚不成立商標法第62條第1款之犯罪，惟因公訴意旨認被告甲○○此部分被訴犯嫌，與前開論罪之違反商標法部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
二、公訴意旨復以：被告甲○○連續大量使用相關大眾所共知之卡波光公司商標「CAPCOM」於惡靈古堡二代遊戲光碟片，因認此部分行為亦有涉犯行為時商標法第62條第1款（起訴書誤載為同條第1項）之製造仿冒註冊商標商品罪嫌云云。經查：告訴人卡波光公司之正商標第三六九七六八號、聯合商標第七七五八○○號註冊號數之註冊商標圖樣「CAPCOM」，其專用期間於八十六年九月十六日起至九十六年九月十五日止，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之「投幣式電子遊樂器、與電視連用之電子遊樂器」商品之事實，固有告訴人卡波光公司提出之商標公報及原審自網路智慧財產局註冊號數第三六九七六八號、第七七五八○○號商標註冊證在卷可參，惟此二商標專用權所指定之商品皆不及於本案扣案之光碟片（即磁碟或光碟，參上述「SEGA」、「PS及圖」註冊商標所指定使用之商品）。依行為時商標法第二十一條第二項「商標專用權以請准註冊之商標及所指定之商品為限」之規定，告訴人卡波光公司申請取得上開商標專用權之「CAPCOM」商標圖樣，其商標專用權之效力當不及本案之光碟片。應認被告甲○○製造仿冒光碟片之行為，要無侵害告訴人卡波光公司上開二號數之商標專用權可言。此外，復無積極證據足以證明被告甲○○此部分行為有何違反商標法之犯行，不能證明其犯罪。惟因公訴意旨認被告甲○○此部分犯嫌，與前開論罪之違反商標法（PS設計圖）部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、公訴意旨又以，新力公司之「PS設計圖」商標圖樣及西雅公司之「SEGA」商標圖樣及卡波光公司之「CAPCOM」商標圖樣，皆為相關大眾所共知之商標，因認被告甲○○另犯公平交易法第二十條第一項第一款、第三十五條之之違反事業就其營業所提供之商品不得販賣以相關大眾所共知之他人商標為相同使用之商品致與他人商品混淆之商品之規定罪等語。惟按被告甲○○行為後，原公平交易法第三十五條第一項已於八十八年二月三日修正（同年0月0日生效）；新條文規定：「違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要之更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，行為三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金」。比較公平交易法第三十五條第一項之新舊法，新法除將原「三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金」之刑罰，修正加重罰金刑之額度如上述外，新法另新增以「行政機關處分之違反」為犯罪構成要件，若無行政機關處分及違反該處分之行為，則尚無構成該條犯罪之餘地。雖然若單比較新舊法之法定刑，似以舊法較輕。惟新舊法之比較，依刑法第二條第一項但書之規定，係適用有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因及加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷（最高法院二十四年上字第四六三四號判例、同院三十二年上字第七五０號判例意旨參照）。是綜合新舊法全部適用之結果，而為比較，對於被告甲○○而言，應以新修正之公平交易法第三十五條第一項之規定為最有利之法律（可獲無罪判決，無需受刑罰制裁），自應適用該新法之規定（主管機關之行政院公平交易委員會八十八年四月七日（八八）公法字第○○九六六號函，亦採相同之解釋）。依同法條規定，已增列「行政機關處分之違反」為犯罪構成要件，被告等既未曾受有行政機關之限期停止、改正命令，其等所為因與上開新法之犯罪構成要件不符，自不構成該條項之犯罪。因公訴意旨認其等此部分被訴犯嫌，與前開論罪部分，各有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
四、適用之法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。刑法第28條、第56條、第210條、第220條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第2條第1項、第11條前段。92年7月9日修正之著作權法第91條第1項、第3項。商標法第81條第1款、第83條。罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條。現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 11 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 祐 治
法 官 王 炳 梁法 官 陳 晴 教以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 郭 台 發中 華 民 國 94 年 8 月 12 日附表：
┌──┬──────┬──────┬────────┬────┬─────┐│編號│商 標 圖 樣 │商標專用權人│ 專用類別 │專用期間│商標註冊號││ │ │ │（依當時施之商標│ │ ││ │ │ │法施行細則分類）│ │ │├──┼──────┼──────┼────────┼────┼─────┤│(一)│ │日商西雅公司│（舊）商標法施行│八十三年│第二四九０││ │ │ │細則第二十七條第│七月一日│七０號 ││ │ │ │八十類：計算機、│起延展至│ ││ │ │ │微電腦、家用微電│九十三年│ ││ │ │ │腦、公司用微電腦│六月三十│ ││ │ │ │、硬體、軟體、電│日止 │ ││ │ │ │腦用磁帶、磁碟、│ │ ││ │ │ │電視遊樂器之程式│ │ ││ │ │ │卡帶、磁帶、磁碟│ │ ││ │ │ │、磁碟驅動器（所│ │ ││ │ │ │列舉者為延展註冊│ │ ││ │ │ │之專用商品） │ │ │├──┼──────┼──────┼────────┼────┼─────┤│(二)│ │日商新力公司│商標法施行細則第│八十五年│第００七一││ │ │ │四十九條第九類：│三月十六│０四五四號││ │ │ │電腦、錄有電腦程│日起至九│ ││ │ │ │式之卡帶、磁碟、│十五年三│ ││ │ │ │光碟及卡匣 │月十五日│ ││ │ │ │ │止 │ │└──┴──────┴──────┴────────┴────┴─────┘附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。
92年7月9日修正之著作權法第91條第1項：意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處
五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
第3項：以重製於光碟之方法犯第一項之罪者，處五年以下有期
徒刑、拘役，或併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。
(修正後)商標法第81條：
意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。
一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，除加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。