臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上更(二)字第四四二號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 邱玉萍律師
文 聞律師黃慧婷律師右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第一○五號，中華民國八十六年十一月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第二一四四七號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○連續以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權，處有期徒刑柒月。
扣案如附表二、三所示之電動玩具卡匣及光碟中「執行時所顯現之商標」欄、「外包裝標示之商標」欄、「外包裝所標示之公司名稱」欄或「外包裝顯示西雅公司名稱」欄中其一載有執行時顯現商標、外包裝標示商標或外包裝標示公司名稱者、附表四、五（含五之一）、六（含六之一）所示之電動玩具卡匣及光碟片、帳單肆拾參張、客戶資料名冊貳張均沒收。
事 實
一、丁○○明知不詳姓名丙○○○○○所出售而使用附表一之一所示「PS設計圖」、「PlayStation」、「SEGA」、「SEGA GAMEGEAR」、「MEGA DRIGVE」 等商標及圖、附表一之二所示 Nintendo、GAME BOY、日圖、 DONKEY KONG、瑪琍MARIO、SUPER MARIO、MARIO BROS、瑪莉跳躍圖、SUPER FAMICOM、瑪莉跳躍圖、雙影半月圖之電動玩具卡匣、光碟，係不詳姓名之人意圖欺騙他人而使用相同於上開分別由日商蘇妮股份有限公司（下稱日商蘇妮公司）、日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱日商新力電腦公司）、日商西雅企業股份有限公司（下稱日商西雅公司）、日商任天堂股份有限公司（下稱日商任天堂公司）已註冊使用用於電視遊樂器、各種電子遊樂器、電腦遊樂器、電動玩具、兒童玩具、模型玩具、運動遊戲器具等類商品商標圖標樣（詳如附表一之一、一之二所示）之商品；亦明知如附表二所示SEGA大 ( 型 )遊戲卡匣外包裝盒封面部分印製有「SEGA」及「 MEGADRIVE」之商標圖樣（按大 (型)卡匣部分印製有『MD』之商標係指『MEGA DRIVE』之縮寫，惟告訴人並未針對『MD』申請商標註冊，爰予踢除），另部分大型遊戲卡匣外包裝上亦有印製世雅公司之日文名稱「セガ．エンタ─プテイゼス」，詳如附表二「外包裝標示之商標」、「外包裝顯示西雅公司名稱」欄所示。如附表三所示SEGA小 (型)遊戲卡匣外包裝盒封面部分印製有「SEGA」及「 GAMEGEAR」之商標圖樣，另部分小型遊戲卡匣外包裝上亦有印製西雅公司之日文名稱「セガ．エンタ─プテイゼス」，詳如附表三「外包裝標示之商標」、「外包裝顯示西雅公司名稱」欄所示（如附表二、三所示之電動玩具卡匣及光碟中「執行時所顯現之商標」欄、「外包裝標示之商標」欄、「外包裝所標示之公司名稱」欄或「外包裝顯示西雅公司名稱」欄中，未載有執行時顯現商標、外包裝標示商標或外包裝標示公司名稱者，未違反著作權，亦未違反商標權，以下同）。附表四所示PS系統盜版遊戲光碟，計有十二片外包裝印有「PS設計圖」商標圖樣、十一片外包裝印有「PlayStation」商標圖樣，詳如附表四「外包裝標示之商標 」欄所示。附表五所示被告所販售之「SEGASATURN」系統盜版遊戲光碟，其部分封面有印製告訴人西雅公司之日文公司名稱「セガ．エンタ─プテイゼス」，詳如附表五「外包裝所標示之公司名稱」欄所示。另附表六仿冒任天堂遊戲卡匣，有與「GAME BOY」相容、有與「超級任天堂」相容、有與「 (八位元) 家庭電視遊樂器」相容者，具體標示於附表六【種類】欄，該仿冒任天堂株式會社遊戲卡匣「紙盒 (包裝)」及\或「說明書 (仿單)」及\或「卡匣 (商品)」及\或「標帖 (貼紙)」上使用附表一之二所列商標圖樣及 (tm)、(c)等符號，詳如附表六所示。其中，部分仿冒遊戲卡匣、光碟片內錄有附表一之一、之二所列新力公司等之「PS於遊戲光碟內部，在透過電視遊樂器執行時，均會在輸出端電視畫面上顯現該商標圖樣，詳如附表二「執行時所顯現之商標」、附表四「執行時所顯現之商標」「執行時所顯現之授權文句」欄、附表五「執行時所顯現之商標」「執行時所顯現之授權文句」欄、附表六所示，以行銷為目的販賣，均屬商標之使用。且明知另附表六之一所列「SUPER MARIO WORLD超級瑪琍世界 (台內著字94983號) 」、「ALLEY WAY打磚塊 (台內著字7475 5號)」、「BASEBALL棒球 (台內著字 74756號)」、「TENNIS網球 (台內著字7543 9號)」、「TETRIS俄羅斯方塊 (台內著字
754 40號)」、「GOLF高爾夫 (台內著字85265號)」、「DR.MARIO瑪莉醫生 ( 台內著字93017號)」等電腦程式著作，係任天堂公司所創作之著作物，任天堂公司依七十四年七月十日修正著作權法第十七條在我國首次發行、註冊，領有著作權執照，享有我國著作權法上權利之著作物，係不詳姓名年籍之人於不詳時地擅自重製，竟基於意圖販售營利而交付之方法，侵害他人之著作權及意圖欺騙消費者，販賣侵害他人商標專用權之概括犯意，自民國八十五年四月間起，向該黃姓不詳姓名成年男子以卡匣每個新臺幣（下同）一百多至三百多元，光碟每片以五十元進貨販入，繼而在臺北市○○路○○街口等處，卡匣每個以進貨價加上約五十至七十元，光碟每片以六、七十元價格賣與零售商或不特定顧客，侵害日商‧新力公司、日商西雅公司、日商任天堂公司之商標專用權及日商任天堂公司之著作權。嗣於八十五年九月二十六日零時十分許在上址為警當場查獲，並扣得上開仿冒及擅自重製之電動玩具卡匣、光碟（詳如附表二、三、四、五、六所載）及帳單四十三張、客戶資料名冊二張。
二、案經被害人日商任天堂公司、日商西雅公司、日商蘇妮公司、日商新力電腦公司告訴及臺北市政府警察局松山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告之供述及辯解：訊據被告丁○○對於右揭時地，販入上開卡匣、光碟並加以販賣等情供承不諱，惟矢口否認明知為仿冒品，辯稱：販賣卡匣、光碟之黃姓男子，自稱所賣者均是原裝貨，其並不知是仿冒品云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）查獲及扣案物品暨是否仿冒品之認定：經警於八十五年九月二十六日零時十分許在上址當場查獲，並扣得附表二所示SEGA大 (型)卡匣，附表三所示SEGA小 (型)卡匣，附表四所示仿冒新力公司「ＰＳ系統 (相容)光碟片仿品，附表五所示仿冒西雅公司「ＳＳ系統 (相容)光碟片」仿品（含附表五之一所示侵害告訴人西雅公司SEGASATURN系統光碟遊戲軟體著作，詳下述），附表六所示仿冒任天堂任天堂株式會社遊戲卡匣等電動玩具卡匣、光碟（含附表六之一：侵害告訴人任天堂株式會社電腦程式遊戲軟體著作）（以上詳如附表二、三、四、五、六所載）及帳單四十三張、客戶資料名冊二張。上開扣案之卡匣、光碟，經本院前審勘驗明確，製有勘驗筆錄（見本院更一卷第六六至六七頁），並清點後製作如附表二、三、四、五、六所示目錄清單。經當庭勘驗及告訴人比對後，確定扣案物品均係仿冒品，而所侵害之商標及著作權均詳如附表所載。雖於原審八十六年八月四日勘驗時，告訴人日商任天堂公司之代理人廖國昌律師稱：扣案之「項劉記」兩片係真品（見原審卷第六一頁反面），惟經本院前審再次勘驗，告訴代理人廖國昌律師確認所有扣案有關侵害該公司卡匣部分，均係仿冒品，以八十九年十一月二十三日陳報狀陳明在案（見本院更一卷第一○二頁），自堪認定扣案物品均屬仿冒品。
（二）商標專用權及著作權保護暨歸屬之認定：
１、商標專用權之標的及歸屬認定：附表一之一所示「PS設計圖」、「PlayStation」、「SEGA」、「SEGA GAMEG-EAR」、「MEGA DRIGVE」等商標及圖，係日商蘇妮公司、日商新力電腦公司、日商西雅公司已註冊使用用於電視遊樂器、各種電子遊樂器、電腦遊樂器、電動玩具、兒童玩具、模型玩具、運動遊戲器具等類商品商標圖標樣，其中「PS標準局（現改為智慧財產局）將其音譯為為蘇妮公司，後因「Sony Corporat-
ion 」另行成立子公司「Sony Computer Entertainment Inc.」用以專職管理PlayStation、PlayStation2電腦遊戲方面之業務，惟PlayStation、PlayStation2電腦遊戲系統亦應用到「PS設計圖」之商標圖樣，故「Sony Corporation」將「PS設計圖」之商標專用權移轉於「Sony Computer Entertainment Inc.」，故「PS設計圖」之商標圖樣之專用權人係為「Sony Computer Entertainm
ent Inc.」。附表一之二所示「Nintendo( 第816646號聯合商標)」、「 GAMEBOY(第441112號正商標)」、「日圖 (第505743號正商標)」、「DONKEY KONG(第267582號正商標)」、「瑪琍MARIO(第732213號正商標)」、「SUPER MARIO(第732299號聯合商標)」、「MARIO BROS.(第732301號聯合商標)」、「瑪莉跳躍圖 (第517739號聯合商標)」、「SUPER FAMICOM(第573659號聯合商標)」、「雙影伴月圖 (第523788號正商標) 」等商標圖樣，經任天堂公司依法註冊領有商標證書，享有商標專用權，用於電視遊樂器、各種電子遊樂器、電腦遊樂器、電動玩具、兒童玩具、模型玩具、運動遊戲器具等類商品商標圖標樣，業據告訴人陳明，並有其等提出之商標註冊證在卷可據。
２、著作權標的、著作權保護及歸屬之認定：
（１）如附表六之一所示著作及著作權歸屬：附表六之一所列「SUPER MARIO WORLD超級瑪琍世界 (台內著字94983號) 」、「ALLEY WAY打磚塊 (台內著字74755號)」、「BASEBALL棒球 ( 台內著字74756號)」、「TENNIS網球 (台內著字75439號)」、「TETRIS俄羅斯方塊 (台內著字75440號)」、「GOLF高爾夫 (台內著字85265號)」、「 DR.MARIO瑪莉醫生 (台內著字93017號)」等電腦程式著作（詳如附表六之一），分別於七十八、七十九年發行，係任天堂公司依七十四年七月十日修正著作權法第十七條在我國首次發行、註冊，領有著作權執照之著作，業據其等提出之著作權登記簿謄本及首次發行證明等在卷可證。在我國加入世界貿易組織之後，依據現行著作權法第一百零六條之一，在伯恩公約第五條源流國所定期間之殘餘期間，依「與貿易有關之智慧財產權協定」對於會員國國民之著作權，應溯及加以保護。惟依各該著作權證明顯示，其發行日期均在九十一年（即之前，其著作權保護，應依九十一年一月一日我國正式加入「世界貿易組織」（ＷＴＯ）前之規範處理，首應敘明。
（２）如附表六之一所示遊戲光碟片著作是否受我國著作權保護之認定：
Ａ、九十一年一月一日我國正式加入「世界貿易組織」（ＷＴＯ）前對系爭日本人著作著作權保護規範：
（a）日本人著作之保護─立法上互惠保護：按我國著作權法於民國七十四年七月十日修正由註冊主義改採原創主義，對於本國人兼採任意註冊主義，惟對於外國人仍採註冊主義。嗣於八十一年六月十日修正之著作權法廢止註冊主義改採絕對原創保護主義，惟仍許登記，登記僅為對抗要件，同時，追溯外國人著作保護規定（即增訂第一百零八條），凡依民國七十四年七月十日修正著作權法註冊之外國人著作，仍享有我國著作權法之著作權。至於八十一年六月十日修正之著作權法及現行著作權法，不論本國人或外國人均採原創保護主義，惟在世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前（即九十一年一月一日），仍需符合首次發行或同步發行之要件。換言之，外國人之著作，於中華民國區域外，首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者，如該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同情形下，亦予以保護且經查證屬實者，得享有著作權，著作權法第四條第一款，定有明文。在民國六十一年中日斷交之前，依據民國四十一年四月二十八日中日和平條約【議定書】第 (二) 條 (甲)項 (丑)款所賦予日本國民包括無形財產權在內的財產權最惠國民待遇，日本國民得依當時我國著作權法之規定，享有著作權（外交上互惠保護），但在中日斷交致中日和平條約失效之後，兩國間並無其他互相保護之協定。故民國七十四年七月十日修正著作權法第十七條第一項第二款、民國八十一年六月十日修正著作權法及現行著作權法第四條第二款「（甲）外交上互惠保護」可以不論；雖日本與我國並無外交上著作權互惠關係，日本人之著作不得依上述第四條第二款之規定，受我國著作權法之保護，但同一時期，只要日本國著作權法對我國國民之著作加以保護，相應我國對日本人之著作即應依同一時期著作權法相關規定予以保護（依各該著作權證明顯示，其發行日期均在九十一年（即）之前，其著作權保護，應依九十一年一月一日我國正式加入「世界貿易組織」（ＷＴＯ）前之規範處理）。第按，日本昭和四十五年五月六日 (一九七０年)法律第四十八號改正著作權法第六條規定：「 著作物符合以下各項規定的受本法保護：（１）日本國民 (根據本國法令設立的法人及包括在國內有主要事務所的法人。以下同。) 的著作物；（２）最初在國內發行的著作物 (包括最初在本法規定以外的地方進行發行的，從該發行日三十日以內在日本國內發行的作品 )；（３）前二項所揭示的以外，根據條約本國負有保護義務的著作物。」，其第一項保護任何日本人之著作 (屬人)； 第二項則包括外國人著作凡符合首次發行或同步發行者即予保護 (屬地)； 第三項則條約保護 (外交上互惠保護)。 此外，日本自一八九九年七月十五日起即為伯恩公約之會員國，依據伯恩公約第三條「受保障之著作人」第（一）項第（２）款「本公約之保障適用於左列之情節：（１）聯盟國國民之著作，不論業已發行與否。（２）非聯盟國國民，但其著作首次發行於聯盟國之一領土之內，或同時首次發行於聯盟國及非聯盟國領土之內。」，同條第（四）項「三十天之內於二以上國家首次發行者，該著作即為同時在各該國發行。」之規定，我國人民之著作首次在日本發行、或同時在我國及日本首次發行者視為在日本同時發行者，併屬日本著作權法第六條第（３）項保護之範圍。２、右揭日本國著作權法對我國國民著作之保護，核與我國著作權法第四條第一款之規定相當，堪認日本國民得依我國法第四條第一款之規定享有著作權，亦即日本之著作物如於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者，在我國亦受著作權法之保護（內政部八十一年八月八日 (81)台內著字第八一一五二四九號函、內政部八十三年九月二十四日 (83) 台內著字第八三二○四八七號函及最高法院九十年度台非字第六七號判決參照）。
（b）最高法院發回意旨就日本著作之保護，以：「原判決事實欄僅記載日商任天堂公司、日商西雅公司、日商新力電腦公司等已註冊使用於電視遊樂器、各種電子遊樂器、電腦遊樂器、電動玩具、兒童玩具、模型玩具、運動遊戲器具等類商品商標圖樣之商品；且卡匣、光碟內電腦程式亦係擅自重製日商任天堂公司、日商西雅公司享有著作權之電腦程式而侵害著作權之物等語。然對於上開日商任天堂等外國公司之上述電腦程式等著作，究竟係依我國著作權法第四條、第三條第十三款之規定，抑或依中美著作權保護協定之受保護人之規定，而受我著作權法之保障，原判決事實記載有欠明確，於理由欄又未說明憑以認定之理由，自有未合。... 」云云。本件侵害任天堂公司等著作，如附表二、三、四、五、六，均係依發回意旨所指民國七十四年七月十日修正著作權法受到保護。與其他發回意旨所指加入世界貿易組織之後、八十一年六月十日修正著作權法或北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定等保護規定無關，附此敘明。
Ｂ、附表六之一所示遊戲光碟片著作是否符合著作權法保護要件之認定：前開所指之「發行」，依著作權法第三條第一項第十二款之規定，係指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物；而所謂「散布」，依同法同條項第十一款之規定，則指不問有償或無償將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通之謂。不惟如是，著作權法第四條第一款前段所謂「外國人之著作於中華民國管轄區域內首次發行」得享有著作權之規定，重在發行之事實，故如合於首次發行，使不特定之多數人得共見共聞，知有新著作物之發表即克當之。故如著作人於自行或委託他人重製後，另交由總經銷公司輾轉批售於零售店，約定某日統一推出陳列販售，並經提出將重製物出售於總經銷公司與經銷公司出售於零售商之發票，以及宣傳海報、媒體廣告、報導等資料，則著作人主張系爭著作首次在中華民國管轄區域內發行，即非無據，最高行政法院 著有八十三年判字第一三七四號判決足資參照。至於如何達到著作權法之「發行」所要求：「散布能滿足公眾合理需要之重製物」，則應考量當時之市場規模、市場狀態、著作種類、該產品之生命週期、市場佔有率、銷售狀態或其他足以影響市場運作之相關因素等，於個案中依具體情況加以衡量而定，並不單以進口數量作為唯一標準，此有最高法院九十二年度台上字第二○九五號刑事判決之新近見解可資參照。附表六之一所列關於侵害電腦程式著作權部分，分別於七十八、七十九年發行，鑑於八十一年六月十日修正著作權法修正著作權法廢除註冊制度，所具體標示著作名稱、權源 (著作權執照字號)，係依據七十四年七月十日修正著作權法所領得者，其保護之依據，當然是七十四年七月十日修正著作權法。而附表六之一所列電腦程式著作均依七十四年七月十日修正著作權法第十七條規定在我國首次發行之後，檢附相關憑證註冊取得著作權執照，有卷附著作權執照可稽，並有智慧財產局９０˙２˙２３（九０）智著字第０九０００００七一一０號函 (覆板橋地方法院刑事庭)所檢附之原始註冊全卷可稽 ( 見本院更（二）告證一 )。準此，該著作依法註冊時所附首次發行之憑證，為我國發售之統一發票，且符合當時著作權法施行細則第四條、第五條規定之程式，縱認不因此直接享有我國著作權法上之權利；亦應推定為著作權人、且已在我國首次發行，享有我國著作權法上之權利（參照８１˙６˙１０修正著作權法第十條第二項規定解釋），業據其提出之著作權登記簿謄本及首次發行證明等在卷可證。綜上所述，本件系爭電視遊樂器遊戲軟體之著作權人即告訴人，確有在台灣散布能滿足公眾合理需求之重製物，核已符合著作權法第三條第一項第十二款對發行之定義，依同法第四條之規定，對本件系爭之電腦程式著作應享有著作權，應受我國著作權法之保護至明。被告辯稱：關於首次發行，鑑於我國歷次著作權法對外國人著作之保護由嚴漸寬的沿革，參照八十一年六月十日修正著作權法第三條第十三款；必須在我國重製及所散布之重製物能滿足公眾合理需求，系爭著作固然「在我國首次發行」後「註冊領得執照」；但「並未在我國重製」，且「首次發行之數量不足以滿足公眾合理之需求」，主張不能享有我國著作權法上之權利云云。尚無可採。
（三）被告明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人著作權（販賣仿冒卡匣、遊戲光碟片）之認定：
被告販賣扣案仿冒卡匣及光碟片之事實，業據其於警訊、原審及本院供承在卷，並據告訴人於警訊、偵查及審理中指述甚詳，被告復自承扣案之四十三張帳單，是因販賣而記載等情無訛（見本院更一卷第六一頁），且在臺北市○○路與饒河街口販賣現場當場被查獲，並有扣案如附表所示之卡匣、光碟片可資佐證，其有販賣之事實甚為灼然。又被告自承卡匣每個以新臺幣一百多至三百多元向黃先生進貨，其加上約五十至七十元後賣出，光碟每片以五十元進貨，以
六、七十元價格賣出（見本院更一卷第三六頁），與真品價格差距甚大，被告既以經營販賣電腦遊樂器為業，且於警局初訊時坦承販賣仿冒品（見偵字第二一四四七號偵查卷第四頁反面至第五頁），被告有以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權之犯行，至堪明灼。足見其事後所辯不知係仿冒品且尚未賣出，只是在夜市擺地攤預備販賣云云（見二一四四七號偵查卷第六一頁反面），顯與常情不符而不足採信。
（四）被告明知為意圖欺騙他人於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣商品而販賣之事證：
１、違反商標專用權之態樣：商標，乃為表彰自己營業之商品，以文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，足以使一般商品購買人認識為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，透過註冊取得專用權者。商標法制定之目的在商標專用權之取得與保護，及消費者利益之保護，以避免消費者對商品來源發生混淆、誤認，進而促進工商企業之正常發展，因此商標法亦重視商標使用之保護，按商標之使用係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，使用於同一商品或類似商品，若附加相同或近似於他人註冊商標圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價目表上，應即受他人商標專用權效力所拘束，此為商標法第六條第一項所明定。又透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項之所稱之其他類似物件之範疇，前經濟部中央標準局亦同此認定，有該局八十七年四月十八日台商字第二○五九○六號函可參。故於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣或明知為該等商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，同法第六十二條、第六十三條定有處罰明文。因此，商標之主要目的在於「使用」。而商標之「使用」，其方式不一而足，侵害商標之態樣亦呈多樣化。
２、違反商標專用權方式：本件被告販賣之仿冒卡匣、遊戲光碟片違反商標專用權方式，一為光碟片之外觀及封面，另一為儲放於遊戲光碟內部：
（１）仿冒卡匣、遊戲光碟片之外觀及封面：扣案如附表二所示SEGA大 (型) 遊戲卡匣外包裝盒封面部分印製有「SEGA」及「MEGA DRIVE」之商標圖樣（ 按大 (型)卡匣部分印製有『MD』之商標係指『MEGA DRIVE』之縮寫，惟告訴人並未針對『MD』申請商標註冊，爰予踢除），另部分大型遊戲卡匣外包裝上亦有印製西雅公司之日文名稱「セガ．
エンタ─プテイゼス」，詳如附表二「外包裝標示之商標」、「外包裝顯示西雅公司名稱」欄所示。扣案如附表三所示SEGA小 (型) 遊戲卡匣外包裝盒封面部分印製有「SEGA」及「GAMEGEAR」之商標圖樣，另部分小型遊戲卡匣外包裝上亦有印製西雅公司之日文名稱「セガ．エンタ─プテイゼス」，詳如附表三「外包裝標示之商標」、「外包裝顯示西雅公司名稱」欄所示。扣案附表四所示PS系統盜版遊戲光碟，計有十二片外包裝印有「PS設計圖」商標圖樣、十一片外包裝印有「PlayStation」商標圖樣，詳如附表四「 外包裝標示之商標」欄所示。被告販賣PS系統盜版遊戲光碟實已侵害告訴人日商‧新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱日商新力公司）之「PS設計圖」、「PlayStation」商標專用權。扣案附表五所示被告所販售之「 SEGASATURN」系統盜版遊戲光碟，其部分封面有印製告訴人西雅公司之日文公司名稱「セガ．エンタ─プテイゼス」，詳如附表五「外包裝所標示之公司名稱」欄所示。另附表六仿冒任天堂遊戲卡匣，有與「GAME BOY」相容、有與「超級任天堂」相容、有與「 (八位元) 家庭電視遊樂器」相容者，具體標示於附表六【種類】欄，該仿冒任天堂株式會社遊戲卡匣「紙盒 (包裝)」一及\或「說明書 (仿單)」一及\或「卡匣 (商品) 」一及\或「標帖 (貼紙)」上使用附表一之二所列商標圖樣及 (tm)、(c)等符號，詳如附表六所示，是被告以行銷為目的販賣扣案物，而該等商品在外包裝上或「說明書或或「標帖 (貼紙)印有告訴人商標圖樣及 (tm)、(c) 等符號，扣案如附表二、三、四、
五、六所示仿冒卡匣、遊戲光碟片可據，並有部分封面照片附卷足憑，自屬商標之使用。
（２）儲放於遊戲光碟內部：扣案如附表二、三、四、五、六所示之仿冒電腦遊戲程式光碟，部分外觀上雖未標示西雅公司、新力公司及任天堂株式會社等之商標，經本院勘驗「P-layStation」系統、「SEGASATURN」系統結果，「 PlayStation」系統部分：Ａ、關於「SONY及橘色菱形圖案」之第一畫面，雖於置入光碟時（不論何種規格）均會出現，但於空機時（不論何種規格）亦均會出現，故可證明該畫面係儲放於遊戲主機內部，而與遊戲光碟無關。Ｂ、在置入遊戲光碟後（不論何種規格）所顯現之第二畫面，會因不同之遊戲主機或遊戲光碟而產生不同之畫面，但均會出現告訴人新力公司「PS設計圖」之商標圖樣及「Lic-ensed by Sony Computer Entertainment Inc.」 授權文句，故可知上述圖樣及授權文句係儲放於遊戲光碟內部。Ｃ、關於告訴人所提供之盜版遊戲光碟，因該盜版遊戲光碟之電腦稱程式已遭變更，故勘驗時不論適用何種規格之遊戲主機均不會出現告訴人之「PS設計圖」之商標圖樣及「 Licensed bySony Computer Entertainment Inc.」授權文句，僅會出現「Play StationTM」字樣及地域碼「SCEA TM或SCEI TM」，可知告訴人之「PS設計圖」之商標圖樣及「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」授權文句確實存放於遊戲光碟內部，其於遊戲主機上執行時均會出現「PS設計圖」商標圖樣及授權文句「 Licensed by Sony Computer Entertainment Inc. 」（「PlayStation TM」字樣及地域碼「SCEA TM或SCEI TM」則儲放於遊戲主機內部）；「SEGASATURN」系統部分：Ａ、「SEGASATURN」及「SEGA ENTERP-RISES,LTD.1994,1995 Ver.1.01」之第一畫面，於置入光碟時會出現，但於空機時亦會出現，可證明該畫面係儲放於遊戲主機內部，而與遊戲光碟無關。Ｂ、「 SEGA」商標字樣及「 PRODUCED BY or UNDER LICENSE FROM SEGAENTERPRISES, LTD.」授權文句，於置入SEGA之系統遊戲光碟時（ 無論正版或盜版）均會出現，可知告訴人西雅公司之商標圖樣及授權文句係儲放於遊戲光碟（無論正版或盜版）內部，於遊戲主機上執行時均會出現「 SEGA 」商標圖樣及授權文句「 PRODUCED BY or UNDER LICENSE FROM SEGA ENTER-PRISES,LTD.」（「SEGASATURN」及「SEGA ENTERPRISES,LTD.1994,1995Ver.1.01 」儲放於遊戲主機內部，而與遊戲光碟無關）。有勘驗筆錄、「PlayStation 」及「SEGASATURN」系統之勘驗照片附卷足憑。由上勘驗結果，參以告訴人提出之新力公司技術工程師出具之鑑定書，載明第二畫面之「ＰＳ又日商西雅公司工程師亦出具鑑定書表明第二畫面之ＳＥＧＡ係出自遊戲光碟之軟體（見本院更一卷第二○七至二○九頁），亦見第二畫面ＳＥＧＡ及下面乙○○○均係由扣案之仿冒遊戲光碟片所產生而非電視遊戲器所有，可見告訴人日商新力電腦公司之「PlayStation」系統，「 PS設計圖」之商標圖樣及「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」授權文句係由扣案之仿冒遊戲光碟片所產生而非來自電視遊戲器主機，其確實存放於遊戲光碟內部，於遊戲主機上執行時均會出現「PS設計圖」商標圖樣及授權文句「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」（「PlayStation TM」字樣及地域碼「SCEA TM或SCEI TM」則儲放於遊戲主機內部，並非來自遊戲光碟片，就此部分被告並無侵害告訴人日商新力電腦公司之註冊商標「P-layStation」），詳如附表四「執行時所顯現之商標」「執行時所顯現之授權文句」欄所示；告訴人西雅公司SEGASATURN系統（簡稱SS系統）遊戲光碟，商標圖樣及授權文句係儲放於遊戲光碟（無論正版或盜版）內部，於遊戲主機上執行時均會出現「SEGA」商標圖樣及授權文句「PRODUCED BY or UND
ER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES,LTD.」（「SEGASATURN」及「S EGAENTERPRISES,LTD.1994,1995 Ver.1.01」儲放於遊戲主機內部，而與遊戲光碟無關），詳如附表五「執行時所顯現之商標」「執行時所顯現之授權文句」欄所示。就世雅公司大型遊戲卡匣部分，部分於遊戲主機執行時，會於電視螢幕上顯現「SEGA」商標圖樣，而無授權文句，詳如附表二「執行時所顯現之商標」所示，亦有卷附螢幕畫面照片足據；至於附表三所示西雅公司小型遊戲卡匣部分，因告訴人未提供遊戲主機勘驗，故執行後是否於螢幕上顯現告訴人之商標或公司名稱，無從證實，告訴人並表示此部分不予以主張，附此敘明。另扣案附表六所列任天堂電腦程式著作 (遊戲軟體) 仿冒遊戲卡匣，部分內錄有該公司所註冊之商標Nintendo、瑪琍MARIO、SUPER MA- RIO、MARIO BROS、SUPER FAMICOM、GAME BOY、DONKEY KONG、日圖、瑪莉跳躍圖、雙影半月圖商標圖樣，詳如附表六所示。被告雖辯稱上開鑑定書，未經鑑定人依法具結，其鑑定難謂係合法證據云云，惟前述鑑定書業經於審理中提示被告表示意見，踐行書證調查證據之程序，自得採為證據，而不拘泥於所使用「鑑定書」之文字名稱，而認應行鑑定之調查程序。又財團法人資訊工業策進會（八八）法字第○○二二七二號函，雖就告訴人日商新力電腦及西雅公司之光碟認無從鑑定，然其理由為因鑑定方式須就遊戲系統之組合語言進行分析，而待鑑定遊戲系統之硬體架構及相對之組合語言為該公司所獨有，致難辦理鑑定（見本院更一卷被告九十年一月五日答辯狀附被證三），惟經本院鑑定結果既如前述，則因受限於告訴人公司之營業祕密事項而未能加以鑑定，自非得據為上開商標非存在於告訴人日商新力電腦及西雅公司之真品光碟軟體。由上所述，扣案如附表二、四、五、六所示之仿冒卡匣、電腦遊戲程式光碟雖須藉由遊樂器、光碟機、電腦主機之操作，始於電視或電腦螢幕出現上開商標，然仿冒之遊戲光碟片內已燒錄儲存有該等商標，透過電視遊樂器主機執行程式，於電視螢幕上仍可出現該等商標圖樣，其標示型態足使一般商品購買人認識其所表彰之來源，解釋上應屬商標法第六條第一項所稱其他類似物件之範疇，亦是商標之使用方法之一種。
３、明知查扣之卡匣、盜版光碟為仿品仍意圖販賣：查告訴人新力公司之「PS設計圖」、西雅公司之「SEGA」商標圖樣及任天堂公司註冊之BNintendo、GAME BOY 等商標，係屬世界知名之品牌，該商標非但經我國前經濟部中央標準局註冊登記，受我國商標法之保護，且係業界及消費者等相關大眾所共知之商標。本案而言，扣案如附表二所示SEGA大 (型) 遊戲卡匣外包裝盒封面部分印製有「SEGA」及「MEGA DRIVE」之商標圖樣，另部分大型遊戲卡匣外包裝上亦有印製西雅公司之日文名稱「セガ．エンタ─プテイゼス」，SEGA小 (型)遊戲卡匣外包裝盒封面部分印製有「SEGA」及「 GAMEGEAR」之商標圖樣，另部分小型遊戲卡匣外包裝上亦有印製西雅公司之日文名稱「セガ．エンタ─プテイゼス」，扣案如附表三所示SEGA小 (型) 遊戲卡匣外包裝盒封面部分印製有「SEGA」及「GAMEGEAR」之商標圖樣，另部分小型遊戲卡匣外包裝上亦有印製西雅公司之日文名稱「セガ．エンタ─プテイゼス」，扣案附表四所示PS系統盜版遊戲光碟，計有十二片外包裝印有「PS設計圖」商標圖樣、十一片外包裝印有「Play Station」商標圖樣，扣案附表五所示被告所販售之「SEGASATURN」系統盜版遊戲光碟，其部分封面有印製告訴人西雅公司之日文公司名稱「セガ．エンタ─プテイゼス」，另附表六仿冒任天堂遊戲卡匣，「紙盒 (包裝)」一及\或「說明書 (仿單)」一及\或「卡匣 (商品) 」一及\或「標帖 (貼紙)一」上使用附表一之二所列商標圖樣及 (tm)、(c)等符號，又在仿冒光碟內部均已燒錄告訴人新力公司之「PS設計圖」商標圖樣與告訴人西雅公司之「SEGA」商標字樣、任天堂公司註冊之BNintendo、GAME BOY 等商標，在透過電視遊樂器執行時，均會於電視螢幕上呈現，均如前述，並詳附表二、三、四、五、六所示（如附表二、三所示之電動玩具卡匣及光碟中「執行時所顯現之商標」欄、「外包裝標示之商標」欄、「外包裝所標示之公司名稱」欄或「外包裝顯示西雅公司名稱」欄中，未載有執行時顯現商標、外包裝標示商標或外包裝標示公司名稱者，未違反著作權，亦未違反商標權）。告訴人等之「PS設計圖」、「SEGA」、「Nintendo」、「GAME BOY」等商標圖樣均為消費者所熟識，復因西雅公司與新力公司所生產之遊戲光碟具有專屬性，僅得於西雅公司或新力公司各自所生產之電視遊樂器上始能執行，即西雅公司所生產之遊戲光碟不能於新力公司所生產之電視遊樂器上執行。反之，新力公司所生產之遊戲光碟僅能於新力公司生產之電視遊樂器上執行，而不能於西雅公司生產之電視遊樂器上執行，則被告與消費者交易時，對仿冒遊戲光碟內所仿冒之商標難謂無認識，否則電視遊樂器將無法正確執行仿冒之遊戲光碟，該等商標已為消費者所熟識，足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，仿冒之遊戲光碟片已與該等商標結為一體，該等部分遊戲光碟片之外觀或包裝已顯示上述商標，固毋庸論，縱該等部分遊戲光碟片之外觀或包裝縱未顯示上述商標，亦難僅以該等遊戲光碟片之外觀或包裝未顯示上述商標，「於販賣過程中，被告因既無透過光碟片之執行來展示西雅公司與新力公司之商標圖案、英文名稱及乙○○○，而於客觀上無以之供行銷之用，更何況主觀上會有以為供行銷之目的」即認未違反商標法第六十三條所定侵害他人商標之犯行。被告販賣扣案盜版遊戲卡匣、光碟實已侵害告訴人等之商標專用權，至明。辯護人為被告等辯稱：扣案之光碟片或卡匣，外觀上絕大部分皆無告訴人之商標圖樣，此與正版品在包裝或商品上印有告訴人之上開商標圖樣，顯不相同，被告自當無欺騙他人之意圖云云，又辯稱：被告出售光碟片或卡匣時，僅係「單純交付」光碟片或卡匣予客戶，而未有直接使用機器執行光碟內程式顯示出系爭商標之「使用」行為云云，均無足採。
４、購買者於購買時明知係仿冒品，被告仍構成意圖欺騙他人之犯罪要件：按商標法第六十三條所定刑罰，僅須行為人明知所販賣者為意圖欺騙他人而於同一商品使用相同於他人註冊商標之商品為已足，並不以使消費者產生混淆、誤認或陷於錯誤為成立要件。且擅自仿冒他人註冊商標之商品，本身即足以產生混淆，此在仿冒之初即已特定，是扣案之仿冒光碟究在何場所、以何種包裝、價格販售，或消費者是否知悉其為仿冒品，均與是否成立商標法第六十三條之罪無關，最高法院著有九十二年度台上字第二九一二號判決足資參照，且商標之作用，乃在表彰商標專用權人所生產、製造、加工、檢選、批售或經紀之商品，使一般消費者認識該商標之商品，並可藉此辨明商品之來源與信譽。故如所販售之商標圖樣非原廠所製作，而係出於他人之仿冒者，若仿冒之商品，足以使一般消費者產生混同或誤認時，雖然交易相對人因該仿冒商品之價格低廉而不致產生混淆，惟對於其餘購買該商標產品之廣大消費者及商標專用權人而言，仍會因行為人之販賣行為而產生被欺騙之感覺，是行為人販賣仿冒商品，縱購買之相對人於購買時明知係仿冒商品，仍屬意圖欺騙他人：：：，是被告明知而販賣相同商標圖樣之仿冒商品，係犯商標法第六十三條販賣仿冒商標商品罪。故被告抗辯違犯商標法第六十三條之罪，應同時具備同法第六十二條「意圖欺騙他人」之主觀構成要件，今真品光碟售價與仿品售價相差十倍有餘，故違法重製光碟業者應無藉由使用告訴人商標欺騙他人之意圖云云，顯屬卸責之詞，殊無可採。
（五）綜上所述，被告等之犯行事證明確，應予依法論科。
三、論罪：
（一）新舊法之比較適用：被告行為後，著作權法已於九十二年七月九日修正公布，0月00日生效。關於販賣盜版光碟片之行為，修正後著作權法第九十一條之一第三項規定之法定本刑為「三年以下有期徒刑、拘役、或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金」，修正前著作權法第九十三條第三款規定之法定本刑為「二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」。比較新舊法，應適用有利於被告之行為時法。
（二）所犯法條：按明知為侵害著作權之物意圖營利而交付者，視為侵害著作權，行為時著作權法第八十七條第二款明文規定。被告以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權，並明知為意圖欺騙他人於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣商品而販賣，核其所為，係犯修正前著作權法第九十三條第三款、商標法第六十三條之罪。其意圖散布而持有之低度行為，應為意圖營利而交付之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告係犯著作權法第九十四條之以犯同法第九十三條之罪為常業罪嫌，惟被告明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人著作權（販賣仿冒卡匣、遊戲光碟片）僅附表六之一所示任天堂公司遊戲光碟片著作，數量尚非龐大，難認被告係以販賣侵害著作權之物為經濟上之主要來源，而以侵害他人著作權為常業，賴以維生，起訴法條尚有未洽，允宜變更。又所犯侵害著作權、商標權罪，先後多次犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定以一罪論並加重其刑。其以一行為，同時觸犯前開著作權法、商標法罪名，為想像競合犯，應從一重之修正前著作權法第九十三條第三款侵害著作權罪處斷。至於本件由電視螢幕出現之文字或圖樣商標本身，雖屬於電腦處理所顯示之圖樣及字形，惟其既已屬於商標法所保護之特別法益，依特別法優先普通法之原則，自無再以刑法準私文書適用之餘地（最高法院九十年度台上字第七一○六號判決參照），併予敘明。
（三）併予審理：公訴人雖僅論述被告侵害之部分商標及著作權，未就附表所示詳盡予以載述，惟扣案物品既屬同一，經本院予以勘驗明確，自應予以補明加以論載，並為起訴效力所及，自得併予審究。
四、撤銷改判及理由：原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）查被告行為後，著作權法業於八十七年一月二十一日修正公布，於同月二十三日生效施行，其第九十四條常業侵害著作權罪，經比較修正前後所定法定刑度相同，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時即修正後之新法論處，原審認被告係犯常業侵害著作權罪，未及比較新舊法而為適用，已有未洽。而被告明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人著作權（販賣仿冒卡匣、遊戲光碟片）僅附表六之一所示任天堂公司遊戲光碟片著作，數量尚非龐大，難認被告係以販賣侵害著作權之物為經濟上之主要來源，並以侵害他人著作權為常業，賴以維生，論以第九十四條常業侵害著作權罪，認事用法，亦有違誤。
（二）被告明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人著作權（販賣仿冒卡匣、遊戲光碟片）僅附表六之一所示任天堂公司遊戲光碟片著作，附表二所示SEGA大 (型)卡匣，附表三所示SEGA小 (型)卡匣，附表四所示仿冒新力公司「ＰＳ系統 (相容)光碟片仿品，附表五所示仿冒西雅公司「ＳＳ系統 (相容)光碟片」仿品，附表六所示仿冒任天堂遊戲卡匣等電腦遊樂器程式之卡匣、遊戲光碟片，係不詳姓名年籍之人擅自重製日商新力公司、西雅公司、任天堂公司，或同步於中華民國管轄區域內首次發行、註冊，領有著作權執照，受我國著作權法保護享有著作財產權之電腦程式著作物。原審於事實欄載「卡匣、光碟內電腦程式亦係不詳姓名人擅自重製日商任天堂、日商西雅公司享有著作財產權之電腦程式而為侵害著作權之物」，對於被告侵害遊戲光碟片著作權之標的，未詳加審認，顯有未合。
（三）原判決事實欄僅記載日商任天堂公司、日商西雅公司、日商蘇妮公司、日商新力電腦公司等已註冊使用於電視遊樂器、各種電子遊樂器、電腦遊樂器、電動玩 具、兒童玩具、模型玩具、運動遊戲器具等類商品商標圖標樣之商品；且卡匣、光碟內電腦程式亦係擅自重製日商任天堂、日商西雅公司享有著作財產權之電腦程式而為侵害著作權之物等語。然對於上開日商任天堂等外國公司之上述電腦程式等著作，究竟係依我國著作權法第四條、第三條第一項第十三款之規定，抑或依何種規定，而受我著作權法之保障，原判決事實記載有欠明確，於理由欄又未說明憑以認定之理由，自有未合。
（四）扣案卡匣及光碟之數量及侵害之商標及著作權詳如附表所示，原審未經勘驗，以為卡匣係三百零九個、光碟二千六百六十一片，而侵害之標的則完全依據未經逐一比對扣案物品之告訴狀所指，自有未當。
（五）原審諭知沒收電動玩具卡匣及光碟片，但未表明沒收之法律依據，亦有判決不備理由之違誤。
（六）扣案之帳單四十三張，係被告所有供記載販賣所用之物，客戶資料名冊二張，係該黃姓男子給被告，供為被告販賣對象之參考，據被告供明在卷（見本院更一卷第三五、六一頁），均係被告所有供犯罪所用之物，原審未諭知沒收，復未記載不予沒收之理由，亦有未當。
（七）被告明知如附表二、三、四、五所載之盜版光碟之外包裝封面印製日商蘇妮公司等附表一之一所示之「PS設計圖」、「PlayStation」及「SEGA」 商標圖樣，亦有印製西雅公司之公司名稱，扣如附表六所載之盜版光碟之「紙盒 (包裝)」及一\或「說明書 (仿單)」及一\或「卡匣 (商品)」及\一或「標帖 (貼紙) 」上使用附表一之二所列日商任天堂公司已註冊商標圖樣，其中，部分仿冒遊戲卡匣、光碟片內錄有附表一所列新力公司等之「PS設計圖」商標圖樣、西雅公司之「SEGA」商標圖樣與任天堂公司商標圖樣，在透過電視遊樂器執行時，均會在輸出端電視畫面上可顯現該商標圖樣，均屬商標之使用，原審判決僅載「透過電視遊樂器之執行（詳如附表），並會在電視畫面上出現商標圖樣及告訴人公司製造或授權字樣」，未於事實欄載明違反商標專用權之態樣、方式，復未於理由中詳敘其認定依據，即認被告明知為意圖欺騙他人於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣商品而販賣，顯有違誤。
（八）附表六之一所列「SUPER MARIO WORLD超級瑪琍世界」、「ALLEY WAY打磚塊」、「BASEBALL棒球」、「TENNIS網球」、「TETRIS俄羅斯方塊」、「GOLF高爾夫」、「DR.MARIO瑪莉醫生」等電腦程式著作，係任天堂公司所創作之著作物，任天堂公司依七十四年七月十日修正著作權法第十七條在我國首次發行、註冊，領有著作權執照，享有我國著作權法上之權利。此為被告侵害著作權之標的，原審未加認定，泛以扣案卡匣、光碟內電腦程式亦係不詳姓名人自重製日商任天堂、日商西雅公司享有著作財產權之電腦程式而為侵害著作權之物云云，事實認定即有違誤。
（九）附表三所示西雅公司小型遊戲卡匣部分，因告訴人未提供遊戲主機勘驗，故執行後是否於螢幕上顯現告訴人之商標或公司名稱，無從證實，告訴人並表示此部分不予以主張，原審亦認此部分亦有違反商標法情事，顯有未洽。
（十）如附表二、三所示之電動玩具卡匣及光碟中「執行時所顯現之商標」欄、「外包裝標示之商標」欄、「外包裝所標示之公司名稱」欄或「外包裝顯示西雅公司名稱」欄中，未載有執行時顯現商標、外包裝標示商標或外包裝標示公司名稱者，因未違反著作權，亦未違反商標權，應不為罪並不得予以沒收。原審認亦違反著作權、商標權，並一併宣告沒收，不無違誤。
公訴人上訴意旨以：扣案帳單、空白名冊係被告所有供犯罪所用之物，原審漏未諭知沒收，且被告犯罪情節重大，原審竟諭知緩刑，而指摘原判決不當，為有理由。原判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判，
五、科刑及其審酌事項：爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生損害及犯罪態度，迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，而被告明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人著作權（販賣仿冒卡匣、遊戲光碟片）僅附表六之一所示任天堂公司遊戲光碟片著作，數量尚非龐大等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
六、沒收：
（一）扣案如附表四、五、六所示之電動玩具卡匣及光碟，附表二、三中「執行時所顯現之商標」欄、「外包裝標示之商標」欄、「外包裝所標示之公司名稱」欄或「外包裝顯示西雅公司名稱」欄中其一載有執行時顯現商標、外包裝標示商標或外包裝標示公司名稱者，應依商標法第六十四條之規定沒收，附表六之一含括於附表六之內，雖屬侵害遊戲光碟著作，惟亦屬仿冒商標之物，自依商標法第六十四條之規定沒收即可。另扣案之「項劉記」兩片，雖於原審八十六年八月四日勘驗時，告訴人日商任天堂公司之代理人廖國昌律師稱係真品（見原審卷第六一頁反面），惟經本院前審再次勘驗，告訴代理人廖國昌律師確認所有扣案有關侵害該公司卡匣部分，均係仿冒品，以八十九年十一月二十三日陳報狀陳明在案（見本院更一卷第一○二頁），自堪認定扣案物品均屬仿冒品，依法應予沒收，併予敘明。至於如附表二、三所示之電動玩具卡匣及光碟中「執行時所顯現之商標」欄、「外包裝標示之商標」欄、「外包裝所標示之公司名稱」欄或「外包裝顯示西雅公司名稱」欄中，未載有執行時顯現商標、外包裝標示商標或外包裝標示公司名稱者，因未違反著作權，亦未違反商標權，依法不得予以沒收。
（二）扣案帳單四十三張、客戶資料名冊二紙，為被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收。
（三）另扣案之呼叫器一個，被告供稱係供平日聯絡使用，有時與黃姓男子亦以該呼叫器聯絡（見本院更一卷第六一頁）與計算機一台，衡被告在路邊販賣情形，尚非專供本件犯罪所用，且非必須沒收之物，不予宣告沒收。
（四）再扣案之現金十五萬二千零五十元，票號ＰＺ00000000，面額五萬零九百元支票一張，公訴人雖認均係犯罪所得之物，然被告稱其中十五萬元係其妻孫秀美與張慧玉合標，應分與張慧玉之會款，其餘二千零五百元則為身上零用，支票係因其借錢給友人周清水，周清水用以清償，均非本件販賣所得等情，復經證人孫秀美、張慧玉、周清水論述明確（見本院更一卷第三七至三八頁、第六十頁），核與被告所述相符，尚無從認定係本件販賣所得財物，自毋庸在本件為沒收之諭知。
七、不另為無罪之諭知部分：
（一）關於違反商標法：
１、公訴意旨另以：被告前開犯行，亦涉有侵害日商新力公司之「SONY」、日商西雅公司SEGASATURN」商標及任天堂瑪琍兄弟、超人瑪琍兄弟等之商標專用權，亦認如附表二、三所示之電動玩具卡匣及光碟中，使用相同上開分別由日商任天堂公司、日商西雅公司、日商蘇妮公司、日商新力電腦公司已註冊使用於電視遊樂器、各種電子遊樂器、電腦遊樂器、電動玩具、兒童玩具、模型玩具、運動遊戲器具等類商品商標圖標樣之商品，涉犯商標法第六十三條之罪嫌云云。
２、惟查：
（１）「SONY」之商標係由電視遊戲器所產生而非被告所販賣之仿冒光碟片上所產生，已如前述，故此部分自不構成侵害告訴人日商新力電腦公司之「SONY」及「Play Station」之商標專用權。另西雅公司「SEGASATURN」商標，因該商標係儲放於遊戲主機內部非儲放於遊戲光碟內部，故告訴人西雅公司不予主張，此部分亦不構成侵害告訴人西雅公司「SEGASATURN」商標專用權。其餘任天堂瑪琍兄弟、超人瑪琍兄弟等商標，經勘驗逐一比對後，扣案商品並未侵害，則自無侵害告訴人公司該部分權益。惟公訴人認此部分與起訴部分具裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。至於告訴人西雅公司雖曾認扣案大型遊戲卡匣外包裝盒封面亦有部分印製有『 MD 』之商標（係指『MEGADRIVE』之縮寫 ），惟告訴人並未針對『MD』申請商標註冊，自無侵害告訴人公司『MD』之商標可言。又本院更一審認被告未侵害新力公司「Play St-ation」、任天堂Boy Game之商標專用權，係屬誤認，併予敘明。
（２）如附表二、三所示之電動玩具卡匣及光碟中「執行時所顯現之商標」欄、「外包裝標示之商標」欄、「外包裝所標示之公司名稱」欄或「外包裝顯示西雅公司名稱」欄中，未載有執行時顯現商標、外包裝標示商標或外包裝標示公司名稱者，因未違反著作權，亦未違反商標權，惟公訴人認此部分與起訴部分具裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
（三）關於違反著作權法：
１、公訴意旨另以：被告明知附表五之一所列SEGASATURN系列遊戲軟體電腦程式著作，係西雅公司所創作之著作物，別於八十五年間於台灣地區首次發行，並完成著作權登記，領有著作權執照，受我國著作權法保護享有著作財產權之電腦程式著作物；係不詳姓名年籍之人於不詳時地擅自重製，竟基於意圖販售營利為常業之犯意，自民國八十五年四月間起，向該黃姓不詳姓名成年男子販入，繼而在臺北市○○路○○街口等處出售與零售商或不特定顧客，並以此為常業。，因認被告此部分所為亦涉有著作權法第九十四條之以犯同法第九十三條第三款之罪為常業之罪嫌。
２、經查：如附表五之一所列SEGASATURN系統（簡稱SS系統）遊戲光碟等電腦程式遊戲軟體著作，固分別於八十五年三、八月間發行，係西雅公司所創作在我國首次發行、註冊，領有著作權執照之著作之著作物（詳如附表五之一所示），惟本件告訴人日商西雅公司前所登記之著作類別均係「視聽著作」，而非「電腦程式著作」。視聽著作所保護者係螢幕上所顯示之影像、聲音，而非電腦程式本體。次就卷附告訴人所提出之「重製」及「在我國境內首次發行」等證明文件以觀，首先就其數量而言，Virtua Fighter Kids 重製數量為八十份，在我國境內發行而無償取得者（下均稱取得者）僅提出李世標等五人之證明文件，且每人均僅各取得一份。Fighting Vipers 重製數量為八十份，取得者僅提出蔡政學等五人證明文件，每人亦各取得一份。Greatest Nine 96重製數量亦為 八十份，取得者僅提出李德洋等五人證明文件，每人各取得一份， PanzerDragoon Zwei重製數量則為一百份，取得者僅趙龍欽等五人證明文件，每人各一份，Decathlete則未提出重製證明文件，取得者僅張又仁等五人證明文件，每人各一份，月花霧幻譚 Torico 重製數量為一百二十份，取得者僅張皓彥等五人證明文件，每人亦各一份，有證明書可憑，首次發行無償取得者實不僅人數寥寥無幾，且多分布於台北縣市，而取得證明之收據上所載之標的亦為 VHS錄影帶，非遊戲光碟片，顯未合於「首次發行之數量足以滿足公眾合理之需求」，尚難認告訴人已符合著作權法上之「發行」要件，而受我國著作權法之保護。惟此部分與起訴有罪部分具裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
八、被告不構成違反公平交易法罪名部分：告訴意旨另以被告所為亦構成公平交易法罪名云云，惟公平交易法第二十條第一項第一款固規定「以相關事業或消費者普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品」，該法於八十八年二月三日修正公布施行後，第三十五條第一項規定「應先由中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要之改正措施，而逾期未停止、改正其行為或採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新台幣一億元以下罰金」，亦即修正後之公平交易法就違反同法第二十條規定之行為，已加入行政權預警措施，僅對於未遵從中央主管機關命令，限期停止或改正之行為人，始施以刑罰處罰。
查本件被告既未先由中央主管機關依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要之改正措施，故不成立該條項罪名，此部分公訴人未起訴，僅併予敘明。
九、被告是否涉犯行使偽造文書問題：
（一）告訴人任天堂公司代理人指稱：扣案卡匣上凡表明文句「 (c) Nintendo 19**」為發現犯罪當時，依八十一年六月十日修正著作權法第十條，生推定權利人及已經發行之法律效果。當然亦屬最高法院所指「本於該文書之內容有所主張」之效果文書，同理，文句「ゲームポーは任天堂の登錄商標です (GAME BOY是任天堂的登錄商標)」亦同。上開文句「 (c)Nintendo 19**」「ゲームポーは任天堂の登錄商標 です (GAME BOY是任天堂的登錄商標)」，其以平面印刷者，屬刑法第二百十條之私文書 (非準私文書，其以電磁紀錄製作者，則屬刑法第二百二十條第二、三項之準私文書，同應加以區別 )，認被告亦構成刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪云云。
（二）惟查：本件由電視螢幕出現之文字或圖樣商標本身，雖屬於電腦處理所顯示之圖樣及字形，惟其既已屬於商標法所保護之特別法益，依特別法優先普通法之原則，自無再以刑法準私文書適用之餘地（最高法院九十年度台上字第七一○六號判決參照），此部分公訴人未起訴，僅併予敘明。
十、被告不構成行使偽造準私文書犯行：至於扣案之PS系統盜版光碟，於執行時會出現日商新力公司之商標圖樣及授權文句「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」、西雅公司SEGASATURN系統（以下簡稱SS系統）遊戲光碟部分，其於遊戲主機上執行時，會於電視螢幕上顯現「 SEGA 」商標圖樣及授權文句「 PRODUCED BY or UNDER LICENSE FROMSEGA ENTERPRISES,LTD. ，足以對外表彰該等產品係告訴人公司生產用意之證明，是否構成刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌？兼敘如後：
（一）法律規定及判決先例：按刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，乃依文書之用法，以之充作真正文書加以使用之意，故必須行為人就偽造文書之內容向他方有所主張，始與行使偽造私文書犯罪之構成要件該當，即刑法上所謂行使偽造之文書，除提出該偽造之文書外，尚須依以之充作真正文書而加以使用之意，就所偽造文書之內容向他方有所主張，始足當之（最高法院四十七年台上字第一○四八號、七十二年台上字第四七○九號判例要旨參照）。再者，就此類販賣盜版光碟之案件，近時實務見解一致認為與行使偽造準私文書罪責無關：按法務部
８８˙４˙２７法８８檢字第000687號函明示：系爭「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc」及「produced by or under license segaenterp
ris 7es, ltd.」乙○○○，必須透過 PS遊戲主機之執行方可顯示其內容，乃上訴人既僅單純販賣系爭光碟，並未曾加以播放，實無從認識系爭光碟內含系爭之乙○○○，遑論其有行使偽造準私文書之故意。」；另九十年度司法院第五十期司法業務研究會研討結論謂：「乙說：．．．某甲除販賣該盜拷光碟外，並未特別公告週知有意消費之人，該軟體係經原公司合法之意思傳達（及行使偽造文書之法意思），．．．」；台灣高等法院檢察署研究意見暨９１˙１
０˙１５法務部法檢決字第0890001055號函亦謂：「查盜版遊戲光碟通常均較正版遊戲光碟便宜，買賣雙方均知其為盜版光碟，交易時，販賣者僅單純將盜版光碟交付於買受之顧客，並未向該顧客主張版權敘述文書，即無行使該版權敘述文書之意思，自不構成行使偽造文書罪。」；最高法院九十二年度台上字一一三三號、一三二Ｏ號、一五二二號、一五二四號、一六九三號判決意旨，亦均認單純交付光碟之行為，不構成行使偽造文書之犯行。
（二）本院之判斷：
１、扣案盜版光碟之勘驗及授權文句儲放位置：扣案如附表二、三、四、五、六所示之仿冒電腦遊戲程式光碟，經本院勘驗結果，參以告訴人提出之新力公司技術工程師出具之鑑定書，載明第二畫面之甲○○○○○○係由光碟程式設計所顯現（見本院更一卷第二○四至二○六頁），可見甲○○○○○○及授權文句「LICENSED BY SONY COMPUTER ENTERTAINM
ENT INC.」係由扣案之仿冒遊戲光碟片所產生而非電視遊戲器所有。至第二畫面中所出現之「Play Station」並非來自遊戲光碟片，而係電視遊戲器本身存有之商標圖樣，此觀前開說明可知，故就此部分，被告並無侵害告訴人日商新力電腦公司之註冊商標「Play Station」。又日商西雅公司工程師亦出具鑑定書表明第二畫面之ＳＥＧＡ係出自遊戲光碟之軟體（見本院更一卷第二○七至二○九頁），亦見第二畫面ＳＥＧＡ及下面乙○○○均係由扣案之仿冒遊戲光碟片所產生而非電視遊戲器所有，自可認授權文句儲放於遊戲光碟內部。辯護人稱：無法證實上開系爭商標圖樣及乙○○○確實存在於扣案光碟之中云云，不無誤會。
２、被告等販賣光碟之行為僅係「單純交付」仿冒光碟予他人，並未就偽造文書之內容向顧客有所主張而行使系爭乙○○○，依法自不該當於行使偽造準私文書之構成要件：
查本件被告向他人購入扣案光碟後再將前開盜版遊戲光碟片予購買之人，顧戶指明買到仿冒之軟體，均未試放等情，業據被告供明在卷，就被告等販賣仿冒光碟片交易過程觀之，被告對於系爭乙○○○並未對客戶為任何主張，況且交易時，該等乙○○○之程式既隱藏於光碟片之中，故買賣交易之際，客觀上被告等亦難以該等內容為任何主張，且客戶交易當場未見到該等內容，又如何憑信被告之主張為真，而為文書之信用交易！復無其他任何積極證據足以證明被告於販賣仿冒光碟片時，有透過遊戲主機撥放，並於遊戲主機上出現告訴人新力公司等之商標影像及新力公司等名稱與乙○○○，而新力公司、西雅公司商標圖樣及名稱、乙○○○係經主機執行光碟片內儲存之程式始得表現於電視螢幕上，而非表現於光碟片外觀，被告於出售該遊戲光碟片時，並未透過主機執行，將出現上開乙○○○之影像畫面出示於消費顧客，以之充作真正文書加以使用之意，自無就所偽造文書之內容向他方有所主張之可言。又上開於電視螢幕出現之商標、英文名稱及授權文句係被告等先將光碟片售予不特定之顧客，該顧客事後再將之置於適合執行該光碟片電腦軟體程式之主機內，配合電視等相關設備，使之出現於電視螢幕上，此一結果並非被告販賣電腦遊戲光碟片之時所發生，而係顧客事後自行執行光碟片內之檔案程式之結果，被告於交易過程對於該等商標、英文名稱及乙○○○並未對顧客為任何主張，被告應僅單純販賣系爭光碟，並未曾加以播放，實無從認識系爭光碟內含系爭之乙○○○，遑論其有行使偽造準私文書之故意，此外，亦無證據證明被告於交易時向買受人主張該仿冒光碟片係新力公司等製作之真品，買受者是否亦知悉此為仿冒光碟片，且藉由遊戲主機執行後，畫面上會出現告訴人新力公司之商標影像及新力公司名稱與乙○○○，揆諸前揭意旨，核與刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪之犯罪構成要件並不該當（最高法院九十年度台非字第二五三號刑事判決參照），自難以行使偽造私文書罪責相繩。此部分公訴人未起訴，亦僅併予敘明。
十一、法律適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十四 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 何 菁 莪法 官 邱 同 印右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊 昭 樹中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十四 日附錄：本判決論罪科刑法條全文修正前著作權法第九十三條有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金︰
一 侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二 違反第七十條規定者。
三 以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。
■附表一：
附表一之一：新力公司等註冊使用於遊戲卡匣、光碟片之商標圖樣附表一之二：任天堂株式會社註冊使用於遊戲卡匣之商標圖樣附表二：SEGA大 ( 型 )卡匣附表三：SEGA小 (型)卡匣附表四：仿冒新力公司「ＰＳ系統(相容)光碟片仿品附表五：仿冒西雅公司「ＳＳ系統(相容)光碟片」仿品附表五之一：告訴人西雅公司SEGASATURN 系統光碟遊戲軟體著作明細附表六：仿冒任天堂遊戲卡匣附表六之一：侵害告訴人任天堂株式會社電腦程式遊戲軟體著作明細