臺灣高等法院刑事判決 92年度上更(二)字第453號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 李美寬律師
王東山律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 翁方彬律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院85年度訴字第1833號，中華民國87年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署85年度偵字第11580號），提起上訴判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。
甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權伍年。所得財物新台幣拾捌萬伍仟元及（已扣案）行動電話機具壹具均追繳沒收；新台幣拾捌萬伍仟元如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
乙○○無罪。
事 實
一、甲○○為台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）高雄廠（下稱台糖高雄廠）廠長，係依據法令從事公務之人員；乙○○為台糖公司職員之眷屬，常與甲○○打牌、聚餐，往來密切。緣台糖公司為配合政府優惠房價之施政，以其土地分期建屋銷售，而關於委託廣告代理及銷售代理之程序，法令尚不週全，其廣告代理之發包，或公開招標或指名比價，或先比企劃再議價，亦可逕予廠商單獨議價；其銷售代理之發包，雖原則應公開甄選，就企劃及佣金評選列序議價，但若僅一家廠商資格相符，亦可依各單位所訂規範處理；甲○○乃萌藉職務上行為收賄之概括犯意，先後於辦理左列廣告代理及銷售代理之職務中，收受賄賂：
㈠八十三年九月初，台糖高雄廠辦理楠梓一期華廈銷售事宜，
尚餘三十二屋未售出，台糖高雄廠乃於請示總公司後，將依公司所定公開評比甄選之原則辦理代理銷售之發包，該廠土地規劃股股長楊仁輝（業經本院前審判決無罪確定）為求餘屋迅速售出以達公司盈餘目標，於同年十月簽擬備忘錄，就代理銷售發包之評比招標建議「三家合格標以上方得開標，修正為二家亦得辦理比價，一家亦得議價」，於會計課長會簽後，經廠長甲○○同意，並將此方式訂明於投標須知予以公告，同時將上述投標公告及須知上報總公司土地開發處核備。而新大廣告有限公司（下稱新大公司）負責人丁原麃（業經本院前審判決無罪確定）前曾因天行健傳播事業有限公司（以下稱天行健公司）負責人林人健（亦經本院前審判決無罪確定）之介紹，與甲○○洽談代理銷售事，於此乃依投標公告代表新大公司參加評比投標，於同年十月二十四日開標時，因另一家參加競標之點線面廣告有限公司（下稱點線面公司）未依公告以掛號投寄標單致資格不符，符合資格之投標者僅新大公司，乃逕與新大公司議價，而由新大公司以合於底價之佣金比率百分之二得標。新大公司於八十四年一月六日及二月十三日向台糖高雄廠領得房屋代銷服務費共一百九十六萬四千一百三十二元後，丁原麃開具面額十九萬六千四百元，指名受款人林人健之禁止背書轉讓支票予林人健，以為中人之介紹費，並請林人健酌量打點甲○○，然林人健收款後，並未交付款項予甲○○，嗣丁原麃向甲○○探詢得悉，乃與甲○○直接就上述房屋代銷案期約賄賂，甲○○並將其在台灣土地銀行岡山分行第00000000000號帳戶告知丁原麃，故於八十四年三月三十一日及同年五月六日，新大公司再收取服務費共八十七萬二千四百七十元後，丁原麃即將賄款八萬五千元，囑其妻楊惠珍於八十四年五月十八日，自安泰銀行以新大公司之名，直接匯入前開甲○○帳戶；其間於八十四年四月間，丁原麃與同在新大公司工作之詹悅伶因甲○○表示其原使用之000000000號行動電話收訊不良，為對上述房屋代銷案行賄，而再購買一行動電話機具並代為拷貝機號後交予甲○○使用，甲○○亦收受之。
㈡八十四年五月，台糖高雄廠辦理楠梓華廈第二期之廣告代理
發包時，丁原麃又為在代銷房屋工作中結識之日祥廣告社實際經營人許玉樹（經本院前審判決無罪確定）向廠長甲○○期約如由許玉樹投標得標，將付予甲○○賄款十萬元；同年五月九日甲○○指示承辦人員黃漢忠在該廣告代理發包案指名投標圈選單上列上日祥廣告社、小恐龍廣告社及藝將廣告企業社，並於同年月十一日，本於廠長之權職圈選該三家廣告社進行指名比價；而許玉樹則向藝將廣告社負責人陳光昌及龍翰廣告有限公司（下稱龍翰公司）負責人伍肇基借得商號印章及證件參加比價投標，至同年月十八日上午十時三十分於台糖高雄廠會議室開標時，僅許玉樹一人代表三廠商到場，因日祥廣告社登記之負責人為王哲祥，小恐龍廣告社實際登記名稱為龍翰公司，分別因負責人及行號不符，而無法進行開標比價，然楠梓二期華廈已公告訂於同年五月二十七日公開推出銷售，時間緊迫，在開標會場之規劃經營股股長王金郎即簽擬「因時間緊迫，擬請改由派員議價發包」之備忘錄，經會計課長會簽後，由廠長甲○○核可，遂與許玉樹議價由藝將廣告企業社得標，嗣由日祥廣告社實際承做。許玉樹於得標施做之後，遲未交付甲○○賄款，乙○○得悉此事，竟基於與丁原麃、王哲祥共同行賄之犯意聯絡，由乙○○數度以電話催請交付賄款，丁原麃乃於八十四年八月間，帶同乙○○至日祥廣告社，由日祥廣告社合夥人王哲祥交付其父王振源簽發，彰化商業銀行旗山分行，帳號一四四六一─七，票號ＧＲ0000000，八十四年九月五日期，面額十萬元支票一紙，交由乙○○收受，委由乙○○交付甲○○，乙○○即於翌日電告甲○○，向甲○○借用，經同意後將支票交予其不知情之女兒蕭珊珊兌領花用。至許玉樹同意給付丁原麃之佣金，則逕以二人間之債務折抵。
三、案經新大公司員工檢舉，而由法務部調查局北部地區機動工作組搜證後移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、被告甲○○部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固對於丁原麃曾於八十四年五月十八日，囑其妻楊惠珍將八萬五千元匯入伊在台灣土地銀行岡山分行第00000000000號之帳戶，又收受丁原麃、詹悅玲交付之行動電話一具之事實坦承不諱，惟矢口否認有何上揭所指犯行，辯稱：伊事前不知丁原麃欲匯入八萬五千元款項，知悉後，即於八十四年六月十四日自銀行提領七萬元，連同身上一萬五千元，赴台南親自返還丁原麃，所收受之手機係因原台糖公司配發之行動電話收訊不良，丁原麃、詹悅玲乃致贈另依收訊較佳之手機，惟該手機使用號碼仍為台糖公司配發與高雄廠廠長之行動電話門號，故該手機係供廠長公務上使用，被告僅有使用權而已，況丁原麃給付之金錢與行動電話皆係在渠等承攬工作完工後，才致贈予伊，顯見伊並無事前期約收受賄賂之情，又同案被告王哲祥、許玉樹、丁原麃自偵查迄今，均未曾承認與被告甲○○約定得標後給付十萬元，可見該十萬元與許玉樹之得標，並無對價關係云云。
二、惟查：㈠關於台糖高雄廠辦理楠梓一期華廈銷售事宜，被告甲○○收受八萬五千元賄款及行動電話一具之犯罪事實部分：
⒈上揭犯罪事實，業據同案被告丁原麃於調查局調查、偵查及
原審中陳稱：林人健於八十三年介紹台糖高雄廠楠梓一期華夏代理銷售事宜時，向伊表示只要伊能付出合理佣金做為該公司交際及打點台糖高雄廠相關人員的公關費，必可由伊經營之新大公司得標，因此林人健與伊約定以新大公司得標承攬的代銷費用提出一成作為交際與公關費用，並先於八十四年二月底開立面額十九萬六千四百元之支票交予林人健，並請林人健轉交甲○○作為佣金，惟林人健並未轉交，伊遂於八十四年三、四月間當面向甲○○表示尚有一成的仲介費約八萬元，想跳過林人健直接給付予甲○○，甲○○答應之，並將其在高雄縣土地銀行岡山分行之帳號告訴伊，伊即於八十四年五月十八日囑其妻楊惠珍將八萬五千元匯入，甲○○收受後並未退還該筆款項，又八十四年三月間新大公司舉行慶功宴時，甲○○向伊表示渠擁有之行動電話收訊太差，伊遂與詹悅玲以一萬零五百元購買行動電話一具並轉拷成甲○○之電話號碼後，贈予甲○○等情明確（見台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一一五八０號偵查卷宗第三十三頁至第三十八頁、第九三頁至第九十五頁、原審卷第一０二頁反面），核與同案被告詹悅玲、證人楊惠珍、李金秀、王大中於調查局調查時及偵查中證述之情節相符（見同上偵查卷第三頁至第十七頁、第六十六頁至第七十一頁、第八十四頁至第八十八頁），並有安泰商業銀行存摺類存款取款憑條、存款當期交易明細表、匯款委託書各一件（見同上偵查卷第十頁至第十一頁、第四十二頁）在卷足憑及行動電話一具扣案可稽，足見被告甲○○確有收受八萬五千元之匯款及行動電話一具之犯行，且從未將上開財物歸還丁原麃無訛。
⒉再被告甲○○確曾幫助新大公司得標，並指點詹悅玲改寫投
標保證金數額之情，業據同案被告丁原麃及詹悅玲分別於偵查中陳稱：「（你們公司得標是否林人健、甲○○幫忙？）是的，因為實際上我只負責成立公司。」、「（本案的投標報價是否合理？）不合理，這種報價太低，因為這是林人健與台糖公司談判的結果，我也只好接受．．．。」及「（甲○○在本案中有特別幫忙你們什麼？）有，例如保證金原來二百多萬，後來改為一百五十萬，其中十萬元是現金支付，其他用銀行保證支票，這是丁原麃在南部打電話告訴我的。」等語綦詳（見同上偵查卷第九十六頁反面至第九十七頁反面），足見被告甲○○確有以其職務上行為給予新大公司助力之情；又被告甲○○復曾與林人健、丁原麃間，約定得標後應給付相當之佣金作為賄賂之用，另經同案被告丁原麃、詹悅玲供承如前，且觀諸林人健未將原約定之十九萬六千四百元交付被告甲○○，丁原麃遂表示欲跳過林人健直接將賄款交付被告甲○○時，被告甲○○非但未為何等反對之表示，反自行告知其設於高雄縣土地銀行岡山分行之帳號等情，另佐以同案被告詹悅玲於偵查中陳述：「．．．今年（即八十四年）三月在楠梓車站對面餐廳慶功宴，林人健也有在場，他當場向甲○○道歉，說應該給他的十九萬元沒有如數交給他。在慶功宴之前，我、丁原麃與甲○○在高雄廠閒聊時，他（即甲○○）透露林人健因錢沒交給他，就送音響及現金、一對生肖的金子給他，他當場退掉金子，收下音響及現金，現金數字不詳，．．．。」等語（見同上偵查卷第八十五頁），益徵被告甲○○與林人健、丁原麃間，確實於新大公司得標前即有交付賄款之約定，否則被告甲○○焉有主動告知丁原麃自己銀行帳號之必要？林人健又焉有於新大公司慶功宴上向被告甲○○道歉之理？是同案被告林人健於調查局所稱：從未向丁原麃、詹悅玲表示需支付費用打點甲○○云云，乃屬迴護被告甲○○之詞，要無可採。
㈡關於台糖高雄廠楠梓華廈第二期之廣告代理發包事宜，被告甲○○收受十萬元賄款部分：
⒈上揭犯罪事實，業據同案被告許玉樹於調查局調查及偵查中
供稱：「前述（即台糖公司楠梓二期華廈廣告代理招標事宜）廣告代理共有若干廠商登記競標，我不清楚，日祥廣告、藝將廣告及小恐龍廣告三家公司均係我提供的，事前丁原麃就介紹廠長甲○○給我認識，丁某曾向我表示他有把握前述廣告代理讓我來做，不過甲○○要有利潤才行，我當時並沒有表示拒絕之意，因此該廣告代理投標時，台糖公司高雄廠會圈選前述三家公司，係丁原麃和甲○○的關係。」、「（前述丁原麃有向你表示甲○○要有利潤若干？）當時丁某並未明白表示金額，直到我以藝將廣告公司取得前述廣告代理後，丁某才告訴我，甲○○要十萬元。」、「為何要送給甲○○十萬元？）因丁原麃告訴我，如果送的話，鐵定可以得標。」等語明確（見同上偵查卷第三十頁反面、第三十一頁、第九十二頁反面、第九十三頁），其並於本院前審時再證稱：「（丁原麃是否有跟你聯絡要交一張支票給乙○○？）有。他有打電話跟我講，他說廠長需要用到十萬元才能領到錢，他說請不到錢的原因在這邊。」等情（見本院前審上更㈠卷第九四、九五頁），核與同案被告丁原麃於調查局調查時陳稱：「前開台糖楠梓一期華廈業務結束後，台糖高雄廠續銷售台糖楠梓第二期華廈，因此將廣告業務代理權單獨分出，公開招標，由於本案係廣告帆布、指示牌、企業商標之製作，本公司（即新大公司）並無資格投標，因此與合作商日祥廣告社負責人王哲祥及許玉樹等人協調，由該廣告社出面投標，許、王二人認為我與該廠廠長甲○○交情很好，因此希望我出面撮合，經我與甲○○廠長面談，表示日祥廣告社願意支付十萬元的仲介費給曾廠長，因此曾廠長答應該廣告社出面投標，並得標承攬前開台糖楠梓二期華廈的廣告代理業務。」等語相符（見同上偵查卷第三十七頁），足見被告甲○○與許玉樹、丁原麃等人間，於台糖公司楠梓二期華廈廣告代理發包前，即有得標後交付十萬元賄款之約定；又該筆十萬元賄款嗣後透過同案被告王哲祥以其父王振源名義簽發，並由王哲祥、丁原麃將該紙支票透過被告乙○○轉交被告甲○○，被告乙○○並於翌日向甲○○借用，將該張紙票交與其女兒蕭珊珊兌領花用乙節，另據同案被告丁原麃、許玉樹、王哲祥、詹悅玲及證人蕭珊珊分別於調查局調查、偵查、原審及本院前審陳稱明確，且為被告乙○○所自承在卷，並有郵政存簿儲金簿一份附卷可參，是被告甲○○確有收受十萬元賄款之犯行，洵堪認定。
⒉另據被告乙○○於調查局調查時已陳稱：「（前述受丁原麃
之請託轉交甲○○十萬元佣金乙事之詳情為何？）八十四年七月間（詳細日期已記不清楚），丁原麃打電話告知我有一筆楠梓二期華廈佣金十萬元支票請我轉交予甲○○廠長，我想彼此都熟悉也就答應了，但事後數日皆未收到前述支票，我即多次電請新大公司經理詹悅玲請盡速交付十萬元，直到八十四年八月底（日期已記不清楚）某日我至高雄友人李素貞家中打牌，丁原麃來找我告知要帶我去拿前述十萬元支票，我隨即開車載丁某到高市某處之透天厝外，由日祥廣告社之王哲祥親手將一張票面金額十萬元的支票交給本人，王哲祥亦未說明，因為大家都心知肚明，此張支票是要交給甲○○，．．．。」等情不諱（見偵查卷第二十一頁至第二十三頁），另同案被告詹悅玲亦分別於調查局調查及偵查中陳稱：「（前述致贈予甲○○之賄款十萬元有無交付，如何交付？）王哲祥（因許玉樹得標後實際交由王哲祥承作）順利承包楠梓二期廣告權後，並於八十四年六月底完成製作並進行向台糖公司請款手續，為因承包人與名義得標廠商不符，造成請款遲延，致無法如期依約支付活動費十萬元予甲○○，丁原麃竟向我要求由新大公司先行代墊該十萬元以利交付曾某，藉以維護良好關係，我則認為本公司未實際承包廣告權無須支付該十萬元，其後甲○○友人乙○○多次電請我盡速處理交付十萬元事宜，我則懷疑丁原麃對該仲介案另有所圖，而一直不願交付十萬元，最後於七月間由日祥廣告王哲祥支付該十萬元予甲○○。」及「．．．因為許玉樹做楠梓二期華廈的廣告賠錢，沒有資金可以行賄，但又已經答應甲○○，就向乙○○求援，乙○○再找我，因丁原麃週轉困難，他要求我先墊付給甲○○之十萬元，我拒絕，後來聽乙○○說丁原麃已開了十萬元支票準備給甲○○，由乙○○轉交十萬元的票款給甲○○，這是乙○○告訴我的。」等語綦詳（見同上偵查卷第七十頁反面、第八十五頁反面、第八十六頁），足見被告乙○○確實有將該筆十萬元支票即為丁原麃等人欲交付被告甲○○之賄款告知被告甲○○。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告甲○○犯行堪予認定。
三、按房屋之廣告代理及銷售代理之發包，均屬勞務發包，既非營繕工程，亦非購製變賣財物，其處理之方式是否於法有違，本難逕依所謂之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查或所謂營繕工程招標注意事項以斷；檢察官及原審曾函詢經濟部國營事業委員會，據覆：「按現行有關政府機關及公營事業辦理工程採購等案件，主要係以「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」為法源以規範其作業程序，惟該條例第二條所規範對象僅限於營繕工程及購置定製變賣財物，並未涵蓋技術服務等勞務項目，而『銷售代理權』及『廣告業務代理』係屬勞務項目」、「至有關『銷售代理權』及『廣告業務代理權』各事項辦理情形，目前台電、中油、台肥、台機四公司均無相關招標事項，而中船公司則訂有『業務代理商管理聯繫實施要點』；台糖公司訂有『台糖公司房地產委託銷售方式』作為房地產委託代銷之依據，廣告代理部分則視個案情形採公開招標比價或議價方式辦理」；及「按現行有關公營事業辦理『發包廣告』及『銷售代理』，其作業方式目前政府並未訂有相關法規予以規範，僅就實務而將本部所屬各事業辦理發包廣告及銷售代理作業情形簡述如次：㈠發包廣告業務．．．中船及台肥公司視需要選擇專業性雜誌
刊登廣告．．．台糖公司依個案性質採公開招標、指名比價，先比企劃再議價或逕與某廠商單獨議價方式辦理。
㈡銷售代理業務．．．台糖公司有關房屋委託代銷之招標方面
訂有『台灣糖業股份有限公司房地委託銷售方式』」，有該委員會八十五年七月二日經（八五）國一字第八八五五三四五九二一號及八十七年二月九日經（八七）國一字第八七五二一三九四號函可憑（見同上偵查卷第一六八頁、原審卷二第六十一頁至第六十三頁）；而所謂『台灣糖業股份有限公司房地委託銷售方式』固規定房地委託銷售應公開甄選（招標），其評選準則有⑴依各廣告公司所提廣告企劃內容先行評列先後順序，再依序與其議價；⑵依訂頒之廣告企劃內容與代銷佣金權重比例先行評比先後順序再依次序與其議價；依各廣告企劃公司所提企劃內容先行評選前數名再辦理公開比價。然「至於已依規定公開甄選，但參加廠商未達三家抑或僅一至二家資格符合如何處理，由於無明文，故悉依公告當時各單位訂定之招商規定處理」，此節另有前開經濟部國營事業委員會函所檢附之台糖公司八十七年一月二十六日建經字第八七六八四０四００一號函可考（見原審卷二第八十九頁至第一０三頁）。
㈢是關於楠梓一期華廈銷售代理部分：就此部分銷售代理之發
包，其初台糖高雄廠本即係以公告招標方式辦理，有「台灣糖業公司高雄廠委託銷售房地徵選代銷公司投標公告」可憑，此與前開台糖公司訂頒之「台灣糖業股份有限公司房地產委託銷售方式」並無不符；又如前述台糖公司之說明，「至於已依規定公開甄選，但參加廠商未達三家抑或僅一家至二家資格符合如何處理乙節，由於無明文規定，故悉依公告當時各單位訂定之招商規定辦理」，是各單位就參加公開甄選廠商未達三家，或僅一家至二家符合資格情形，本得自為補充規定，而此補充規定之訂，亦未明文規定限於急要情形或在審計法或營繕工程招標有關規定之限制內。查台糖高雄廠土地規劃股長即被告楊仁輝於八十三年十月十二日簽擬「．．．唯恐乏人問津拖延時日，故擬比照急要工程，依審計法施行細則第五十八條規定辦理減價或保留標，並將三家合格標以上方得開標修正為二家亦得辦理比價，一家亦得議價，以便早日委託代銷售請結案」之備忘錄，經會計課長即同案被告林永義會簽後，由廠長甲○○核可，固有該備忘錄可考（見偵查卷），其中「二家亦得辦理比價，一家亦得議價」乙節，縱然不在所謂審計法施行細則第五十八條規定之內，是否「急要」亦容或見仁見智，但如上所論，此補充規定本得依公告當時各單位訂定之招商規定辦理，即難為該備忘錄有何違法之處；況台糖公司確定有年度盈收目標，各單位自期冀早日售清房屋收回成本達成盈餘目標；另查上述「二家亦得比價，一家亦得議價」之補充規定，並訂明於該次投標須知第九條第五款中，予以公告並上報台糖公司土地開發處核備，有該投標須知及公告可稽，從而開標斯時，僅新大公司資格符合，被告甲○○乃與新大公司議價發包，即難指其有何違背職務之情形。
㈣關於楠梓二期華廈廣告代理部分：就此部分被告甲○○固指
示承辦人員於投標圈選名單加列日祥廣告社、小恐龍廣告社及藝將廣告企業社，並圈選該三家廠商參加比價投標，此業據承辦人黃漢忠述明，並有該圈選名單可稽，然甲○○為廠長，加列圈選廠商，並無不可，此節另據證人即台糖公司高雄廠開發工程課長蔡豐源於原審到庭證稱明確（見原審卷一第三三六頁背面），是見圈選何家廠商參加比價本係廠長之職權；又查因開標時僅藝將廣告社資格符合，乃由規劃經營股股長王金郎擬具「本廠楠梓二期廣告發包案，因時間緊迫，擬請改由派員議價發包」之備忘錄，經會計課長林永義會簽後，由廠長甲○○核可，而與藝將廣告社議價發包，此節固為甲○○、王金郎、林永義、許玉樹所供陳，並有備忘錄及開標情形記錄表可稽，惟按關於廣告代理之發包本得逕與廠商議價，已如前述，況楠梓二期房屋預訂同年五月二十七日推出銷售，並在中國時報刊登公告，有剪報可考，是謂廣告代理發包為能配合銷售而時間緊迫，並非無稽；就此台糖公司並有說明如下：「查本公司高雄廠楠梓二期九０戶廣告企劃費僅一三０餘萬元，其招商作業係採指名比價，並於八十四年五月十八日開標前先行資格審查，因有二家資格不符無法決標，茲因楠梓二期已公告於同年五月二十七日公開推出銷售，如辦理第二次招標或比價，勢必無法如期銷售（按得標廣告廠商至少必須有七天時間進行廣告企劃與印刷），因時間緊迫且為達成本公司交付之責任盈餘目標，乃另案簽奉該廠曾廠長核准辦理議價發包，是以本案廠方經辦人員均係依規定辦理，不僅程序完全合法且無作業疏失」，有該說明文件附卷可按（見同上偵查卷第二一二頁、第二一三頁），是被告甲○○與藝將廣告社議價發包乙節，均亦係本於其職權範圍為之。
㈤按股份有限公司政府股份在百分之五十以上，縱依公司法組
織，亦係公營事業機關，其依法令從事於該公司職務之人，自應認為刑法上所稱之公務員（參照大法官釋字第八號解釋）；查台糖公司係依公司法組織成立，且政府股份在百分之五十以上之公營事業機關，有該公司之基本資料在卷可稽，被告甲○○係該公司之十四職等廠長，自係依據法令從事公務之人員，雖其職務並非關於經營政策負有主要決策責任，惟其台糖公司之間，仍屬特別權利義務關係（參照最高法院九十一年度台上字第七九０號判決意旨），倘於執行職務時有收受賄賂之行為，仍有貪污治罪條例之適用，被告執經濟部訴願決定書意旨，辯稱其與台糖公司間屬私法契約關係，無貪污治罪條例之適用云云，自不足採。
㈥據上所述，被告甲○○係國營事業機構台糖高雄廠廠長，於
辦理上述楠梓一期華廈銷售代理及第二期廣告代理之發包之職務上行為，收受賄賂，核犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上行為收受賄賂罪；其期約賄賂之低度行為為收受之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○先後二次收受賄賂犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意而為，應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。另查被告犯罪後，貪污治罪條例第五條第一項第三款於八十五年十月二十三日修正公布，修正前該條項之法定刑為「處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二百萬元以下罰金」，較之修正後刑度為「處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金」之規定，顯以行為時之舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正前之貪污治罪條例第五條第一項第三款論處。被告甲○○雖於調查局調查時及偵查中坦承收受十八萬五千元之款項及行動電話一具，惟辯稱此等均係丁原麃等人於事後為答謝伊而主動致贈，否認有何於辦理楠梓一期華廈銷售代理及二期華廈廣告代理事宜時，與丁原麃、許玉樹等人行期收受賄賂之約定（見同上偵查卷第五十七頁至第六十二頁、第一０一頁至第一０五頁），即與「偵查中自白」之要件有所未合，無從依修正前貪污治罪條例第八條後段之規定減輕其刑；末查被告甲○○分別與新大公司及藝將廣告社議價發包乙節，均核屬其職務上之行為，業如前述，是其收受賄賂應屬對於職務上行為受賄，公訴意旨認係犯同條例第四條第一項第五款之對於違背職務行為收受賄路罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，起訴法條應予變更。
四、公訴意旨另以：被告甲○○於八十三年二月間辦理台糖公司楠梓一期華廈廣告代理權之招標比價業務時，明知該項招標比價應依照台糖公司營繕工程招標注意事項之規定，以指名比價方式辦理招標，竟基於圖利天行健公司之故意，見該廠資產科科長王雨新、土地規劃股股長楊仁輝二人（二人均業經本院前審判決無罪確定）所列之廠商名單並無天行健公司，乃指示知情之王雨新、楊仁輝將天行健公司列入圈選名單內，再由被告甲○○圈選天行健公司、永宏廣告有限公司（下稱永宏公司）、上蔚廣告社、太將廣告有限公司（下稱太將公司）及九洋廣告有限公司（下稱九洋公司）等四家公司行號進行比價，經於八十三年二月七日在台糖公司開標時，除天行健公司具有當年度廣告同業公會之會員證書符合投標資格外，其餘三家均因無該公會會員證書而不符投標資格，依台糖公司上述招標注意事項第十九點之規定，應予以廢標，詎被告甲○○明知高雄縣市有廣告同業公會組織，為避免僅天行健公司一家廠商符合資格造成廢標，竟指使知情之王雨新及楊仁輝二人書寫「本商參加高雄糖廠廣告企畫案招標，因本業所在地縣市無工會組織，致無法提出公會會員證」之不實切結書，再交由永宏、九洋、上蔚等公司行號負責人填寫，永宏公司負責人葉炳宏、九洋公司代理人尤國富、上蔚廣告社負責人代理人簡王財等人（以上三人分別經原審及本院前審判決無罪確定）明知上開切結書之內容不實，竟仍在該切結書上；加蓋各該公司行號之印章，王雨新等承辦人員即將此不實之事項登載於招標之相關文件上，足以生損害於招標之正確性；另被告甲○○亦透過王雨新指示楊仁輝書寫「本公司同意高雄糖廠廣告企畫案，部分廣告業無公會組織之業者，不需公會會員證參加開標」之切結書，交付林人建加蓋天行健公司之印章，使上述招標得以順利進行，並由林人建之天行健公司得標，林人建乃於八十三年四、五月間，贈送價值一萬六千元之床頭音響一組交付甲○○，以表達感謝之意；又關於楠梓二期華廈廣告代理部分，被告甲○○與丁原麃因一期華廈銷售代理招標案熟識後，於八十四年五月間經由丁原麃之介紹，約定台糖楠梓二期華廈廣告代理權由王哲祥、許玉樹共同經營之日祥廣告社得標，並由王哲祥等人自行找另二家廠商陪標，且由許玉樹借牌並獨自一人到場取標，顯然屬公平交易法第七條第一項所稱「事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為」之聯合行為，違反同法第十四條第一項前段「事業不得為聯合行為」之規定，因認被告甲○○尚涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務行為收受賄賂罪、刑法第二百十三條之公務員登載不實罪及公平交易法第三十五條第一項之罪嫌云云。惟查：
㈠被告甲○○為台糖高雄廠廠長，其加列圈選廠商，並無不可
，業據本院審認如前，是被告甲○○在指名投標圈選名單上加列天行健公司，本難謂有何違失，至其圈選天行健公司、永宏公司、上蔚廣告社、太將公司及九洋公司參加投標比價，乃係其基於廠長之職權所得為之；又查開標資格審查時，僅天行健公司合格，經分別用印出具前述切結書及同意書後，開標比價而由天行健公司得標等情，固經被告甲○○及同案被告楊仁輝、王雨新、林人健、簡王財、尤國富及葉炳宏等人供陳不諱，並有前開切結書、同意書及楠梓一期華廈廣告代理發包案卷資料可稽，惟台糖公司高雄廠縱使逕與天行健公司議價發包，亦非所禁，而發現僅天行健一家公司資格相符，係在投標廠商資格審查之時，各投標廠商之標金如何，尚不得而知，亦無確實證據顯示上述資格不符係投標廠商串通陪標，自不得徒以上蔚廣告社負責人葉勝隆與借牌投標之簡王財就借牌過程所述未盡一致，九洋公司負責人洪志鵬稱該公司無意競標，乃由尤國富代表參加云云，永宏公司負責人葉炳宏所言見報載投標消息云云有所不合，及上述投標者能在短時間內知悉投標消息等風影，即率爾推定有串通陪標情事，況苟係有事先謀串陪標，何致有上述資格不符之情？則被告甲○○採取上述權宜措施，使多家廠商參與競標，自可增加以較低價發包之機會，於尚有助節省公帑，雖其妥當性容有可議，但尚難遽指有何違背職務情事，即難以貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務行為收受賄賂罪相繩。
㈡又同案被告林人建固於八十四年四、五月間致贈被告甲○○
床頭音響一組，惟關於致贈之原因，同案被告林人建於調查局調查時及偵查中僅稱：伊係於八十二年間透過前任廠長楊錫才之介紹而認識被告甲○○，於八十三年二月以天行健公司名義標到楠梓一期華廈廣告代理權，同年三月底完工，伊標到該廣告工程並未致贈被告甲○○財務，係以低於底價二十五萬元得標，八十三年四、五月間有送甲○○音響，主要是伊標到的廣告案順利完成，希望以後還有合作之機會等語（見同上偵查卷第四十九頁至第五十四頁、第九十八頁至第一百頁），嗣於本院前審陳稱：「（你在做廣告業務時，有無贈送東西給高雄廠？）我們在那邊有工作室，裡面有小型的ＪＶＣ音響，價值約七、八千元左右，橋頭交通不方便，所以四月底做完後，既是舊的東西，所以我們就留給廠方。」、「（你音響交給誰？）我是想留在那邊給人聽，那東西不值錢，甲○○的意思是說，辦公室沒有習慣有這種東西，所以就放在公差宿舍」及「（你音響交給他們時，有無未了之業務？）沒有。都做完了。」等情明確（見本院前審上更㈠卷第七一、七二頁），實難認林人建於得標斯時，有何與被告行求賄賂之期約，從而被告甲○○事後雖有收受該床頭音響之行為，惟既無從證明該組床頭音響所期求於被告甲○○者，係何等違背職務或其職務上之行為，自亦均與貪污治罪條例第五條第一項第一款或第四條第一項第三款之構成要件有別。
㈢再前開切結書中所載「因本業所在縣市無公會組織」之內容
固屬不實，然本件承辦人員王雨新、楊仁輝僅將該切結書附卷而已，並未於相關之審查投標廠商證件登記表、開標情形記錄表、工程監標請求單等文件為此不實之登載，要無公訴意旨所指之公務員登載不實之情事，是被告甲○○亦無與承辦人員王雨新、楊仁輝等人共犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪之餘地。
㈣至台糖楠梓二期華廈廣告代理發包事宜，縱由許玉樹出面借
牌並獨自一人到場標取，但並非相互約束事業活動，核與公平交易法第七條聯合行為之構成要件尚屬有間，即難認有違反同法第十四條之情事，自與同法第三十五條之罪名尚不該當。
㈤此外復查無其他積極證據足資證明被告甲○○此部分有何公
訴人所指犯貪污治罪條例第四條第一項第五款、刑法第二百十三條及公平交易法第三十五條犯行，惟該部分既與前揭論罪科刑部分，分別有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、原審關於被告甲○○予以論罪科行，固非無見，惟被告甲○○所為應係犯對於職務上行為受賄罪，原判決論以對於違背職務行為受賄罪，即有未洽。又被告乙○○並未與被告甲○○共同收受賄賂（理由後敘），原審卻認被告甲○○與乙○○共犯職務收受賄賂罪，亦有未洽。被告甲○○上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，然原判決關於此部分既有可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○身為國家公務員，不思戮力從公，卻以其職務上行為連續收受賄賂，並審酌其犯罪之動機、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並宣告褫奪公權如主文所示。受賄所得財物十八萬五千元及扣案之行動電話機具一具，依修正前貪污治罪條例第九條規定，應予追繳沒收，所得十八萬五千元部分，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
乙、被告乙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於八十四年五月，辦理台糖高雄廠辦理楠梓華廈第二期之廣告代理發包時，與丁原麃、王哲祥、許玉樹約定，該廣告代理由王哲祥、許玉樹共同經營之日祥廣告社得標，並由其等自行找另二家廠商陪標，並言明王哲祥、許玉樹必須交付十萬元之賄款給甲○○作為答謝。甲○○遂指示台糖經營股長王金郎、台糖土地開發課技術員黃漢忠及林永義等承辦人，以王折祥等人所提供之日祥廣告社、小恐龍廣告社及藝將廣告社三家進行比價，同年月十八日開標時，因日祥廣告社登記之負責人為王哲祥，而甲○○所提供之日祥廣告社登記之負責人為許玉樹，且小恐龍廣告社並未參加投標，而臨時由圈選名單外之龍翰公司參加，均不符規定，僅藝將廣告社一家符合投標資格。甲○○意圖使王折祥等人順利得標，乃違背台糖前開招標注意事項第二點第四款及第十九點之規定，轉請王金郎、林永義二人指示黃漢忠以急要工程為名，於開標紀錄表上簽擬「三家開標僅一家合格，因時間緊迫，為達責任目標，擬准改為派員議價發包」，再由王金郎依照該指示簽呈「因時間緊迫，為達責任目標，擬准改為派員議價發包」，經呈請由甲○○核准後，即以一百三十萬元由許玉樹所代表之藝將廣告社得標。王哲祥等人遂依約於八十四年八月間以王哲祥之父王振源在彰化商業銀行旗山分行，帳號一四四六一─七，票號ＧＲ0000000，八十九月五日期，面額十萬元支票一紙，在日祥廣告社內交付丁原麃，再由丁原麃依甲○○之指示將該支票交付甲○○委託之友人被告乙○○，穆女於收受該支票時即轉告甲○○已收到該支票之旨，並請求甲○○同意將該支票交付其女蕭珊珊週轉，並言明利息為每月一分五（即一千五百元），每辦年支付一次利息，經甲○○同意後，蕭珊珊即於八十五年二月間在台糖甲○○辦公室交付半年利息九千元等情，因認被告乙○○與甲○○共犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告乙○○涉犯上開罪嫌，無非以被告乙○○在調查局詢問時已坦承犯行，及同案被告丁原麃、詹悅伶之供述為其論據，惟訊據被告乙○○固坦承有自丁原麃收受上揭支票並受託轉交予甲○○，伊向甲○○借用給其女蕭珊珊兌現之情，惟堅詞否認有何收賄貪污犯行，辯稱：丁原麃只告訴我將該支票交給甲○○，未說是什麼錢，伊確實不知該支票係何錢等語。經查：
㈠被告乙○○雖於調查局調查時自承：「（前述受丁原麃之請
託轉交甲○○十萬元佣金乙事之詳情為何？）八十四年七月間（詳細日期已記不清楚），丁原麃打電話告知我有一筆楠梓二期華廈佣金十萬元支票請我轉交予甲○○廠長，我想彼此都熟悉也就答應了，但事後數日皆未收到前述支票，我即多次電請新大公司經理詹悅玲請盡速交付十萬元，直到八十四年八月底（日期已記不清楚）某日我至高雄友人李素貞家中打牌，丁原麃來找我告知要帶我去拿前述十萬元支票，我隨即開車載丁某到高市某處之透天厝外，由日祥廣告社之王哲祥親手將一張票面金額十萬元的支票交給本人，王哲祥亦未說明，因為大家都心知肚明，此張支票是要交給甲○○，．．．。」等情（見偵查卷第二十一頁至第二十三頁），及同案被告詹悅玲亦分別於調查局調查及偵查中陳稱：「（前述致贈予甲○○之賄款十萬元有無交付，如何交付？）王哲祥（因許玉樹得標後實際交由王哲祥承作）順利承包楠梓二期廣告權後，並於八十四年六月底完成製作並進行向台糖公司請款手續，為因承包人與名義得標廠商不符，造成請款遲延，致無法如期依約支付活動費十萬元予甲○○，丁原麃竟向我要求由新大公司先行代墊該十萬元以利交付曾某，藉以維護良好關係，我則認為本公司未實際承包廣告權無須支付該十萬元，其後甲○○友人乙○○多次電請我盡速處理交付十萬元事宜，我則懷疑丁原麃對該仲介案另有所圖，而一直不願交付十萬元，最後於七月間由日祥廣告王哲祥支付該十萬元予甲○○。」及「．．．因為許玉樹做楠梓二期華廈的廣告賠錢，沒有資金可以行賄，但又已經答應甲○○，就向乙○○求援，乙○○再找我，因丁原麃週轉困難，他要求我先墊付給甲○○之十萬元，我拒絕，後來聽乙○○說丁原麃已開了十萬元支票準備給甲○○，由乙○○轉交十萬元的票款給甲○○，這是乙○○告訴我的。」等語（見同上偵查卷第七十頁反面、第八十五頁反面、第八十六頁），惟另據被告甲○○於調查局詢問時陳稱：「乙○○於八十四年九月間打電話告訴我丁原麃拿了一筆十萬元之佣金支票要乙○○轉交給我」（見同上偵查卷第六一頁）、於偵查中供稱：「（問：藝將有無與你期約要付你十萬元做為酬庸？）沒有，是事後丁原麃交給乙○○，穆女有告訴我這筆調給我」（見同上偵查卷第一Ｏ六頁）；再參以同案被告丁原麃於調查局詢問時供稱：許玉樹、王哲祥二人實際施作廣告帆布因尺寸不符，無法通過驗收，因而請不到款項，台糖亦以上開理由遲延付款，許、王二人因此來電向我求助，我則向許某表示前開答應支付甲○○的十萬元應該要如實支付，才好辦事，因此我藉甲○○好友打牌之機會，至土地開發課股長王某家中約出乙○○並經穆女載往高雄與王哲祥見面，王哲祥親自交穆女一張十萬的支票，再經由穆女轉交予甲○○」（同上偵查卷第三八頁）、於偵查中供稱：「十萬元的回扣是許玉樹與王哲祥決定的，八十四七、八月間，我南下高雄自己去找乙○○，再與穆女一起去找王哲祥，王哲祥就在他家樓下，將十萬元支票交給穆女」、「（問：為何要將支票交給穆女？因為穆女可以找到甲○○」（同上偵查卷第九六頁）各等語，顯見被告乙○○之所以收受王哲祥交付之該紙面額十萬元支票，係丁原麃請託其代轉予甲○○之故，並非甲○○託被告乙○○向王哲祥收賄，是被告乙○○居中轉交賄款，係與丁原麃、王哲祥基於共同行賄之意思，而為行賄人王哲祥轉交賄賂，而被告甲○○之收賄係基於職務上行為之收賄，已如前述，則被告乙○○與丁原麃、王哲祥之行賄，既係對於職務上行為行賄，自屬不罰。此外，查無其他積極證據足資證明被告有檢察官起訴之犯行，不能證明被告犯罪。
㈡原審未予詳為勾稽，對被告論罪科刑，自有未洽，被告乙○
○上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷，改諭知被告乙○○無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項、修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款、第二條、第十條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 2 月 23 日
刑事第十三庭 審判長法 官 劉景星
法 官 陳博志法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 柳秋月中 華 民 國 94 年 2 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前貪污治罪條例第五條第一
項第三款貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。