臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上更(二)字第四七一號
上 訴 人 戊○○丙○○上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 林辰彥 律師
黃淑怡 律師張凱輝 律師右上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第二ОО八號，中華民國九十一年三月四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一二四六七號、第一九三八五號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○販賣第一級毒品部分撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權伍年。
海洛因拾伍包（淨重貳拾陸點玖貳公克）沒收銷燬之；塑膠袋拾伍個、罐子壹只沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；販賣毒品所得新台幣拾伍萬肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○與丁○○（販賣毒品部分業經判刑定讞）基於共同意圖營利之概括犯意，由丙○○負責聯絡上游毒販，談妥購買第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之條件，丁○○則依丙○○之指示，與上游毒販直接交易。乃於民國八十九年間，在台中市，以每二塊海洛因磚（重約九台兩，可分為九十錢，每錢為三點七五公克）新台幣（下同）一百萬元之價格販入後，加以稀釋分裝，再交由丁○○負責保管及售賣，賣出之價格為每錢一萬四千元，以此方式牟利。馮文助自八十九年九月間起至九十年七月間止，在彰化縣彰化市○○○街二一七之二號，以每半錢七千元之價格，連續向丁○○購買海洛因，平均每月購買兩次；自九十年三月間起七月間止，則改由丁○○將分裝之小包海洛因交由有共同犯意聯絡之甲○○（販賣毒品部分業經判決定讞）保管，馮文助向丁○○訂貨後，丁○○始聯絡甲○○將海洛因送往馮文助位於彰化市○○路○段○○○號住處樓下，待甲○○攜帶毒品扺達，始通知丁○○聯絡馮文助下樓拿取毒品，並將價金交予甲○○。嗣於九十年七月二十三日二十一時許，丁○○以電話通知甲○○送半錢海洛因至馮文助住處，甲○○即攜帶海洛因一小包駕車出門，適為警在彰化市○○街○○○巷巷口前拘獲，當場扣得海洛因一小包（毛重二點一公克），甲○○乃帶同警方至彰化市○○街○○○巷○○○號「元泰工業公司」大門右側草叢內，起出待售之海洛因十四包（上開十五包海洛因共淨重二十六點九二公克）。
二、案經內政部警政署移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告丙○○否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱：販賣毒品係丁○○個人行為，與伊無關，伊亦不認識馮文助，不可能販賣海洛因予馮文助云云。惟查：
㈠被告丙○○與同案被告丁○○、甲○○，因共同販賣海洛因早已引起警方注意
，對渠等電話通訊進行監聽，有電話監聽譯文在卷可參，而案外人馮文助購買海洛因，係向丁○○連絡購買，而責由甲○○去交付毒品，毒品係被告丙○○與丁○○共同意圖販賣營利而購入，均據甲○○及丁○○於警訊、偵查或本院供陳甚明，核與馮文助於警訊及偵查中之指述情節相符，並有九十年六月三十日、七月三日、七月七日警方監聽丁○○、馮文助之譯文內容可為佐證。而九十年七月二十三日二十一時許，甲○○一如往常，依命攜海洛因欲交付馮文助辦理交易時被查獲，並起出扣案之海洛因，均據甲○○於案發後供陳在卷，茲分述如下：
⒈同案被告丁○○於警訊時及偵查中供稱：「（你於何時起開始替丙○○販賣
毒品？販賣何種毒品？）我是從八十九年起替丙○○販毒，我替他販賣海洛因」、「我和他（指甲○○）是酒店同事所以我認識，他也是在八十九年起替丙○○販毒」、「案經本局監控你所持用的電話，並出譯文表，你和丙○○在電話中所說的『一個』是何意思？『米黃』是何意思？你們的海洛因為何要洗糖？）「一個」是半錢。『米黃』是海洛因的種類。『洗糖』是參雜葡萄糖，這樣可以增加重量，可以多賺錢。（你們在電話中所謂『一百』『一對』是何意思？）『一百』是一錢，『一對』是兩塊海洛因磚。（你們一錢海洛因賣多少錢？你抽多少錢？）我們賣一萬肆千元新臺幣，丙○○他給我五百元。（你是否知道丙○○的毒品來源及你於自白書所說的『劉仔』之子購買的，他的真實姓名我不知道，他的住處我不知道。（你和丙○○每次是如何向綽號『劉仔』之男子購買毒品？請你詳述？他每次購買海洛因的價格是多少？）他每次買毒品都是丙○○和『劉仔』約定購買的數量及價格，他每次大約買四塊海洛因磚，每塊海洛因磚有九台兩重，價格是每兩塊海洛因磚一百萬元。（你替丙○○運輸販賣毒品的代價多少？每個月你能獲利多少？）丙○○他以每錢五百元的代價叫我替他販賣毒品，我每個月能從他那裡領到七、八萬元。（丙○○他以每錢一萬四千元代價要你替他販賣，那他每塊海洛因磚可以賣多少錢？）他每塊海洛因磚可以賣一百三十萬元新台幣。（你是如何販賣毒品？）是要購買海洛因的人打電話給他，由丙○○通知我數量及金錢，我再通知甲○○送海洛因過去。（與丙○○、甲○○販毒詳情？（八十九年間我在洪經營之酒店上班，因我頂店欠他錢，他三番兩次要我幫他販賣，我不願意，他要我將欠他的錢一次還清，我無力償還，僅以幫他接電話，客戶來電話，我居中聯絡，並由吳送貨。至於次數我忘了。被查獲當日吳送來我吸用。（洪的毒品來源？）向台中『劉董』買的。（何時起？進貨量？價格？）很早以前，每次四塊海洛因磚。二塊一百萬買入，每錢一萬四千元賣出，每錢分我五百至一千元不等。收完錢之後便交給洪」、「每塊海洛因可賣得一百五十萬元。我與吳每月可領七萬或八、九萬元不等。（『劉仔』的住處去過？）洪去接洽，有時我陪他去。『劉仔』之真實姓名我不知。（查獲之毒品何人？）洪所有，由吳保管。吳放在何處我不知道。（是否叫吳義輝去送貨？）是有人要我幫他們買，我就去找丙○○拿，再叫吳義輝送過去，都是海洛因」等語（偵字第一二四六七號卷第二一九頁正面、第二二○頁、第二二一、第二二二頁、第二二六頁背面、第二二七頁正面、背面、第二四○頁背面）；於原審調查時亦供稱：在偵查中，我指述丙○○的部分均實在，馮文助是我的朋友，他有需要，我就向丙○○調貨，丙○○平常就在賣毒品的等語（原審卷㈠第三十九頁）；丙○○確實有賣海洛因，扣案的海洛因是丙○○在花壇交給我和甲○○，甲○○不敢承認，因為馮文助要我幫他調貨，把錢交給我，我再去向丙○○買，因為我曾經在丙○○的ＫＴＶ上班，他知道我和甲○○會聽他的話，所以才放心把海洛因放在我們這裡，‧‧‧貨其實都是掌握在丙○○手裡等語（原審卷㈠第六十七頁、第六十八頁）；馮文助不是向我買毒品，是他打電話說要毒品，我就去向丙○○拿，我拿的價格也是半錢七千元，然後我打電話給馮文助，叫他來拿，丙○○確實有說過如果有朋友要買，就向他買，每錢他再給我五百元的代價，但我幫他賣，他並沒有給我任何代價等語（原審㈠第二三二頁至第二三四頁）；於本院審理時供稱：伊與被告丙○○確有共同販賣，故伊撤回上訴（本院卷第一二七頁）。
⒉同案被告甲○○於警訊時供稱：「‧‧‧‧警方至彰化市○○街○○○巷○
○○號旁『元泰工業公司』大門前右側電桿下之草叢堆內，取出你藏置該處之海洛因毒品十四包及你所駕駛之M412090號自小客車內起海洛因一小包，這些毒品、槍械是何人所有？）這些毒品、槍械都是丁○○所有，但寄放在我這裡，交給我保管。（丁○○他為何要把海洛因毒品、槍械寄放給你保管？）：因為丁○○他販賣毒品，他為了逃避警方查緝，而且我也不會吸毒，所以才把他的毒品寄放在我這裡，槍械他是為了怕『黑吃黑』才買來防身自衛之用。（你是如何知道丁○○販賣海洛因毒品？）因為丁○○和丙○○每次向上游毒販，購買毒品時都會帶我同往，目的是防止對方黑吃黑，至於他們購買毒品的過程我並不太清楚。（丁○○和丙○○他們是如何販賣海洛因？他們是否有吸食毒品？）丁○○和丙○○他們都是用電話和購買毒品者聯絡，再叫他們身邊的小弟送貨，至於是什麼人向他們購買毒品，我也不清楚。（你最近一次和丙○○他們一起向上游毒販購買毒品是在何時？何地？）是於今（九十）四、五月間丁○○和丙○○他們透過一位叫張明華的人介紹向一位不知名的上游毒販購買海洛因，但是他們在接洽毒品時我沒在場，所以我不知道他們是如何接，但是我知道他們共買了兩塊海洛因磚回來」、「（你於本 (九十年)七月三十一日十六時許在本局所製作的自白書是否是你出於自願所寫下來的？）是的，因為我覺得既然被警方查獲，且我有心悔改，所以我願意將丙○○等人之販毒集團一一供出，並指證他們。但我希望警方能替我保密，並能保護我的家人的安全。（是何人找你運送毒品？代價如何計算？）是今年三月間丁○○看我沒工作，所以他就要我替他運送毒品，並且告訴我替他送一次毒品代價五百元」、「（丙○○、丁○○他們是如何販賣毒品？他們的毒品來源？請你詳述？）他們的毒品來源大都是丙○○到各地去找的，如果找到適合的，他就和丁○○帶我去拿，但到了賣方，他們會叫我在外面把風，不會讓我知道他們的談話內容，直到買賣成了之後，他們將毒品交我載回來，載回來後放在丙○○或丁○○他家，等他們將毒品分裝完成後再放在我這，聽他們指揮，他們都是接受電話訂貨，再用電話通知我送貨，至於他們賣給對方多少錢，我不清楚。（你是如何替他們丁○○、丙○○二人送貨？他們叫你把海洛因送給何人？）因為毒品都是我保管，他們會要我把毒品送到約定的地點，至於他們教我送貨給何人，我只知道他們的綽號，真實姓名我不知道，他們的地址我也不知道，但我願意帶同警方將他們查緝到案。（你共替他們送過幾次毒品？）次數我已經不記得了，就是你們監聽的內容，有丁○○叫我送東西給買方的部分」等語（偵字第一九三八五號卷第三十二頁背面、第三十四頁正面、第三十六頁、第三十七頁）；於偵查時供稱：「（海洛因十四包是何人的？）都是丁○○的，本來是十五包，我拿一包，本來要送貨，在我駕駛的小客車M42090查獲，毒品也和五支槍放在一起。（尚有何人知道丙○○和丁○○有賣毒品？）有一個綽號『白板』的人，刑事局有抓到。（如何與丙○○認識？）丁○○帶我去的，丁○○是有付我運送毒品的運費，一次五百元」等語（偵字第一二四六七號卷第一五二頁）。
⒊綽號「白板」之馮文助於警訊時供稱：「（你是否知道丁○○他的毒品海洛
因從何而來？）：我知道，有一次我和丁○○、丙○○在丁○○他的住處，丙○○告訴我，丁○○的毒品都是丙○○提供的。（你所稱之丙○○是否為警方所提供相片供你指認之人？）是的丙○○（000年0月00日生）」、「（有無見過丙○○？）在『丁○○』家見過一次，他綽號叫『阿水』那天我有聽到帶我去的人綽號『阿英』問阿水，你現在都在幹甚麼？他說沒有啦，現在這些小弟沒事幹，拿毒品讓他們發，丁○○都叫『阿水』『董仔』。（警局有無看過『阿水』照片？）有」等語（偵字第一九三八五號卷第五十頁、偵字第一二四六七號卷第一七三頁正面）。
⒋又警方依法監聽丁○○之行動電話，其於九十年六月二十七日、六月三十日
、七月三日、七月五日、七月六日、七月八日、七月十九日、七月二十一日分別與丙○○、甲○○談論毒品之進出貨狀況，有監聽譯文附卷可稽（原審卷㈢）。由譯文之內容可知，丁○○係依丙○○之指示，向上游毒販取得海洛因後，負責保管並對外販售，並由丁○○指示甲○○送貨，顯見丙○○為免刑責，均將毒品交由丁○○保管，而僅負責檢驗及聯絡購買海洛因之行為，並不負責對外販賣。是丁○○之供述，雖就自己涉及犯行部分避重就輕，然就指述海洛因之來源係丙○○，自己係向丙○○調貨乙節，與監聽譯文內容相符，其上開指述應堪採信。另被告甲○○因僅負責保管分裝之海洛因及道丙○○有涉案乙節，尚難作為對被告丙○○有利之認定。
綜觀上述丁○○、甲○○及馮文助所陳，及九十年七月二十三日二十一時許，甲○○依通知攜海洛因一包擬送交馮文助而被警查獲，並起出其他藏置草叢內之海洛因十四包之事實，足證被告丙○○有共同販入海洛英磚，加入摻雜稀釋分裝再售出之事實。
㈡同案甲○○對於被告丙○○及丁○○共同販賣毒品之事，已陳述如上，其於原
審所稱僅知丁○○販賣毒品及被查扣之毒品係丁○○交其藏放云云，顯係事後迴護被告丙○○之詞，尚不足以據為對被告丙○○作有利之認定。至於甲○○於九十年十二月二十日具自白狀稱：係丁○○要求伊把事情推給被告丙○○乙節，不惟與其於警訊、偵查中所供相左，亦係意迴護之詞，不足採信。被告雖辯稱依監聽錄音譯文所示，丁○○另獨自與多位上游毒販調貨，但此並不能排除丁○○與丙○○販入海洛因，而與甲○○三人共同販賣之事實。被告丙○○雖辯稱：伊原與丁○○合夥經營東京ＫＴＶ，因經營不善，雙方投資款血本無歸，彼此產生怨隙，且於本件案發前夕，丁○○又接獲彰化縣稅捐稽徵處移送行政執行處科處東京ＫＴＶ八十七年營業稅罰鍰十四萬二千九百元之執行移送書，更加懷恨伊，導致丁○○到案後裁贓伊為扣案毒品之所有人，為獲邀減刑寬典，並誣陷伊為販毒之共犯云云，證人楚華龍、乙○○、己○○於本院雖證稱：被告丙○○與丁○○確有因經營ＫＴＶ，及為罰鍰等錢財問題發生爭執等情（本院卷第六十二頁至第六十八頁），惟查：依上所述，除丁○○供稱與被告共同販賣毒品外，尚有吳義峰、洪文助之供詞，以及前述有關監聽電話譯文可佐，被告丙○○共同販賣第一級毒品之事實甚明，尚難遽認丁○○係因經營ＫＴＶ，及為罰鍰之事而挾怨報復。被告丙○○另以丁○○使用其弟張志文在彰化市第五信用合作社之帳戶進出款項，而認本件購毒之事為丁○○個人所為。但查本院前審調取張志文帳戶往來明細（本院上訴字卷㈠第一一五頁、第一一六頁），該明細（對帳單）並不能證明進出款項係何用途，自不得執為有利於被告丙○○之證據。證人張明華於原審雖證稱：被告未販賣海洛因給伊，惟有關張明華部分，業經原審認定不成立犯罪而不另為無罪之諭知（原判決第九頁），是證人張明華所述並不能據以認定被告未販賣海洛因予馮文助。
㈢扣案之海洛因十五包，送驗後均有海洛因成分，合計淨重二十六點九二公克，
包裝重四點七五公克，純度百分之十七點八四，此有法務部調查局鑑定通知書在卷可稽（偵字第一二四六七號卷第二六一頁）㈣按海洛因物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟無利可圖，衡情被告應無甘
冒被取締判處重罪之危險而從事海洛因之買賣之理，且依前述被告等販入及售出海洛因價格比較，渠等營取巨利亦極明顯。
綜上所述，本件事證明確，被告丙○○所辯為卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。且事證已明，被告於本院更㈠審雖聲請提訊甲○○、馮文助到庭對質，惟渠等就本案有關事實均已供述明確，且甲○○於九十年七月三十一日書具自白書（偵字第一九三八五號卷第七十四頁），除陳明被告丙○○與丁○○如何共同販入及出售毒品之實情外，並表明需要受保護及保密等語，綜上，並無提訊甲○○、馮文助與被告對質之必要。
二、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○與丁○○、甲○○間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告丙○○與丁○○以營利為目的購入海洛因，其販賣行為已屬既遂，渠等加工稀釋並分裝，由丁○○保管部分之海洛因，並與甲○○負責對外分次銷售之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，與上述購入之行為顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並就法定本刑中之罰金刑部分，加重其刑（法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）。又甲○○基於共同販賣毒品之意思，於查獲當日攜帶海洛因，欲交付予馮文助之行為，因警方適前往拘提而未及交付，雖未經公訴人起訴，然與起訴部分有連續犯關係，有如前述，為起訴效力所及，本院自應併予審理，因被告等意圖營利而販入海洛因，已屬犯罪既遂，是其未及交付部分尚無論以未遂犯之餘地（最高法院九十年度台上字第一六六八號判決意旨參照）。被告丙○○販賣之第一級毒品海洛因，已得款十五萬四千元（詳如後述），且為警查獲海洛因十五包，合計淨重二十六點九二公克，固屬不當，惟其並無違反毒品危害防制條例之前科，一時思慮欠周致罹犯法定本刑為死刑、無期徒刑之本罪，情輕法重，其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，本院認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重，依刑法第五十九條規定減輕其刑，有關前開加重、減輕之情事，依先加後減之原則為之。
三、原審以被告丙○○罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟按販賣毒品罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追繳其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文，此係採義務沒收主義。本件被告丙○○與丁○○、甲○○共同販賣毒品，經警查扣售賣予馮文助之海洛因一小包（毛重二點一公克）及待售之海洛因十四包（十五包海洛因共淨重二十六點九二公克）。查上開海洛因係以十五個塑膠袋包裝，裝置在一只罐子內（偵字第一二四六七號卷第五十一頁，偵字第一九三八五號卷第八十五頁、第八十六頁），該等塑膠袋、罐子既為裝盛毒品之物，自屬供犯罪所用之物，且為被告丙○○等所有，即應依職權宣告沒收，原判決僅將扣案之毒品宣告沒收銷燬，置扣案之塑膠袋、罐子於不論，自有未合。被告丙○○及其配偶戊○○上訴猶執前詞否認丙○○犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決關於被告丙○○販賣第一級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○係犯罪之動機、目的，販賣毒品之數量，所生之危害，被告犯後態度，及同案被告丁○○、甲○○分別經原審判處有期徒刑九年、七年確定等一切情狀，量處有期徒刑十五年，並依其犯販賣第一級毒品罪之性質，併予宣告褫奪公權五年。扣案海洛因十五包（淨重二十六‧九二公克），係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。上開海洛因係以十五個塑膠袋包裝，裝置在一只罐子內，該等塑膠袋（十五個）、罐子（一只）既為裝盛毒品之物，自屬供犯罪所用之物，且為被告丙○○等所有，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又馮文助向被告等購買海洛因期間長約十月，購買次數及各次份量難求其記憶綦詳，是依馮文助所述自八十九年九月間起至九十年七月間止共十一個月，每兩週買一次，共買約二十幾次等節，逕以每月平均購買二次，每次以七千元購買半錢海洛因作為計算標準，故被告丙○○販賣毒品予馮文助部分之所得係十一個月乘以二，再乘以七千元，為十五萬四千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 徐 世 禎法 官 李 世 貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 魏 汝 萍中 華 民 國 九十三 年 一 月 三十 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。