臺灣高等法院刑事判決 92年度上更(二)字第481號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 羅明通 律師
陳彥任 律師林銘龍 律師上列上訴人因違反著作權法等案件，不服台灣板橋地方法院八十六年度訴字第一０七號，中華民國八十六年八月二十日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一五０四九、一七五一五、一九七六０、二三一二二號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑貳年，緩刑叁年。扣案如附表二、附表四之一、附表五、六、七及附表八所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○自八十四年九月間起至八十五年十一月二十五日止，在臺北縣永和市○○路○○○號經營批發銷售電視遊樂器為業。緣附表一、二、三、四之一所示之商標圖樣，分別業經如附表一、二、三、四之一所示之公司，向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊核准，取得指定使用於如附表一、二、三、四之一所示之商品類別之商標專用權，迄於八十五年十一月二十五日仍在專用期間。附表四所示之電腦程式著作，則為日商任天堂股份有限公司所創作，合於七十四年七月十日修正之著作權法第十七條第一款「於中華民國境內首次發行」之情形，並依著作權法申請著作權註冊。附表四之一之電腦程式著作，係附表四之一所示美商瑪寶凱瑞特公司所有，依八十二年北美事務協調委員會與美國在台協會所簽定之著作權保護協訂及著作權法第四條之規定，均在我國享有著作權之保護，非經同意不得擅自重製、販賣。
二、甲○○明知（一）附表二所示之電視遊樂器卡帶商品，其上有不詳姓名之人於不詳時地所仿冒使用相同於附表二商標圖樣；（二）附表四之一之電視遊樂器卡帶商品，係不詳姓名之人於不詳時地所擅自重製，侵害附表四之一所示美商瑪寶凱瑞特公司電腦程式著作權之物，其上有仿冒使用相同於附表四之一之商標圖樣；（三）附表五、六所示之電視遊樂器卡匣帶，為不詳姓名之人於不詳時地所擅自重製，侵害附表四所示任天堂公司享有著作權之電腦程式著作物，其外包裝（紙盒、卡匣或標帖）有仿冒使用相同於附表一之商標圖樣及印製任天堂公司名稱、依習慣係表示生產者及產品識別之商品條碼，該卡匣帶經消費者透過電視遊樂器執行，在電視畫面上出現任天堂公司名稱、商標圖樣（仿冒之註冊商標或\ 及侵害之著作權態樣、名稱，均詳如附表五、六之冒用商標圖樣或\及電腦程式著作欄所載）；（四）附表七之電視遊樂器卡帶商品，其包裝盒有不詳姓名之人於不詳時地所仿冒使用相同於附表三之商標圖樣，並印製有西雅公司之日文公司名稱、依習慣係表示生產者及產品識別之商品條碼，該卡匣帶經消費者透過電視遊樂器執行，在電視畫面上出現附表三之商標圖樣及「PRODUSED BY OR UNDER LICENSE FROMSEGA E NTERPRISES LTD」等授權字樣。均為侵害上開商標專用權、電腦程式著作權之物。乃甲○○仍基於營利之意圖，在上開時地，經由富豪電子有限公司等廠商之提供，以每片新台幣（下同）二百元至四百元不等之價格分批購入，再以每片加價三、四十元不等之價格，多次在上址批發銷售，而交付予不特定零售客戶牟利，行使偽造之上開公司名稱私文書、商品條碼準私文書，均足以生損害於各該公司，並以之為業。此期間，甲○○復未經附表四、附表四之一所示著作權人之同意，意圖銷售，趁替客戶檢修電視遊樂器卡帶而汰換損壞之ＩＣ片之際，以ＩＣ拷貝機將如附表四、附表四之一所示公司生產之真品（即拷貝母片）中，如附表四、附表四之一之電腦程式著作，加以拷貝在空白ＩＣ片上，而重製如附表四、附表四之一所示之電視遊樂器電腦程式著作，再換裝在送修之電視遊樂器卡帶中。並以銷售擅自重製如附表五、六（侵害附表四之著作權）、附表四之一所示侵害著作權之電視遊樂器卡帶為業，恃以為生。經法務部調查局臺北市調查處及臺北縣警察局中和分局先後於八十五年八月五日下午九時許及同年十一月二十五日上午十一時三十分許，在上址查獲，並扣得附表二、附表四之一、附表五、六、七等電視遊樂器卡帶及其所有供犯本罪所用如附表八等物。
三、案經日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）、日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）、美商ＮＢＡ產物股份有限公司、美商瑪寶凱瑞特公司訴由法務部調查局臺北市調查處移送，及臺北縣警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，迭據上訴人即被告甲○○於調查局、檢察官偵查及原審、本院前審時坦承不諱（見偵字第一五０四九號卷第六、七、十三、十四頁、原審卷一第一二五頁背面、本院上訴卷第一四八頁、更一審卷第三八、二二六、二二七、二七七頁），並經告訴代理人指訴在卷，復有其所有供販賣之如附表二、附表四之一、附表五、六、七所示之卡帶扣案可佐，及有如附表八所示估價貨單、付款支票存根影本附卷可稽（見原審卷一第一三六、一三七頁、卷二第六五至七二頁）。上開扣案之卡帶，其中關於任天堂公司、西雅公司部分，並經其告訴代理人會同本院調取清算勘驗結果，其數量製作如附表五、六及附表七所載（見本院上更二卷第二宗）。被告擅自重製部分，亦有如附表八所示之晶片拷貝對照表、ＩＣ拷貝機、ＩＣ、ＩＣ拷貝母片、多次燒錄ＩＣ、ＰＣ板等物扣案足佐。被告在本院否認有重製之犯行，已非可採。另據被告與其辯護人辯稱：伊並非以販賣仿冒卡帶為常業；及㈠扣案日商公司之電腦程式著作，告訴人並未提出已依著作權法規定發行之事證，自不受著作權法規定之保護。㈡被告於出售過程對於商品之商標，並未有所主張，更無為行銷之目的而使用商標，並無違反商標法可言。㈢被告僅有侵害美商公司之著作權，被查獲之仿冒美商公司卡帶，經統計其數量不多，不能認定為常業犯。何況被告係整批購買，認為均屬日商公司之卡帶，未予一一辨明何者屬日商公司，何者屬美商公司，對美商公司之電腦程式，並無認識，與著作權法第八十七條第二款規定明知為侵害著作權之物之犯罪構成要件不合云云。然查：
（一）附表一、二、三、四之一所示之商標圖樣，分別業經如附表一、二、三、四之一所示之公司，向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊核准，取得指定使用於如附表一、二、三、四之一所示之商品類別之商標專用權，迄於八十五年十一月二十五日仍在專用期間等情，有各該商標註冊證影本可參。
（二）按七十四年七月十日修正之著作權法第十七條第一項規定：「外國人之著作合於左列各款之一者，得依本法申請著作權註冊：一、於中華民國境內首次發行者。二、依條約或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享受同等權利者。」第二項規定：「前項註冊之著作權，著作權人享有本法所定之權利。但不包括專創性之音樂、科技或工程設計圖形或美術著作專集以外之翻譯。」是舊著作權法係採註冊保護主義。所謂發行係指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物，散布則指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通而言。而達到滿足公眾合理需要之程度，應非著重在散布之數量多寡，而係所提供有償交易或無償流通之重製物，能使有意取得之不特定人能公開取得，即屬滿足公眾合理需要。經查，附表四所示之電腦程式著作，為任天堂公司所創作，已據該公司依七十四年七月十日修正之著作權法第十七條規定向我國申請著作權註冊，有內政部著作權執照影本可參（見偵字第一五０四九號卷第三二四至三六四頁、偵字第二三一二二號卷第五一至六四頁）。依其申請著作權註冊時所檢附之資料如發票等物（見本院上更二卷第二宗第三0八頁以下），已據行為時業務主管機關以其符合上開條項第一款「於中華民國境內首次發行」規定准於註冊，則該等著作之著作財產權於我國自受保護。況日本國昭和四五年五月六日（即作權法第六條規定：「著作物符合以下各項規定的受本法保護：⑴日本國民（根據本國法令設立的法人及包括在國內有主要事務所的法人）的著作物；⑵最初在國內發行的著作物（包括最初在本法規定以外的地方進行發行的，從該發行日日以內在日本國內發行的作品）；⑶前２項所揭示的以外，根據條約本國負有保護義務的著作物。」是依該法條第二項，我國國民之著作凡在日本首次發行、或在我國發行後三十日內在日本發行者，均受日本著作權法之保護。又日本自一八九九年七月十五日起即為伯恩公約之會員國，依據伯恩公約第三條「受保障之著作人」第 (一)項第⑵款：「本公約之保障適用於左列之情節：⑴聯盟國國民之著作，不論業已發行與否。⑵非聯盟國國民，但其著作首次發行於聯盟國之一領土之內，或同時首次發行於聯盟國及非聯盟國領土之內。」同條第 (四)項「三十天之內於二以上國家首次發行者，該著作即為同時在各該國發行。」是依該公約之精神，我國國民之著作首次在日本發行，或同時在我國、日本首次發行者，併屬前揭日本國著作權法第六條第⑶項保護之範圍。依我國與日本國符合伯恩公約著作權相互保護之精神，及我國舊著作權法之註冊保護主義，則附表四所示之電腦程式著作在我國即應受著作權法保護。又附表四之一之電腦程式著作，係附表四之一所示美商瑪寶凱瑞特公司所有，依八十二年北美事務協調委員會與美國在台協會所簽定之著作權保護協訂及著作權法第四條之規定，在我國自享有著作權之保護。
（三）附表五、六所示之電視遊樂器卡匣帶，其外包裝（紙盒、卡匣或標帖）有仿冒使用相同於附表一之商標圖樣及印製任天堂公司名稱、商品條碼，該卡匣帶透過電視遊樂器執行，在電視畫面上出現任天堂公司名稱、商標圖樣（仿冒之註冊商標或\及侵害之著作權態樣、名稱，均詳如附表
五、六之冒用商標圖樣或\及電腦程式著作欄所載）；附表七之電視遊樂器卡帶商品，其包裝盒有仿冒使用相同於附表三之商標圖樣，並印製有西雅公司之日文公司名稱、商品條碼，該卡匣帶透過電視遊樂器執行，在電視畫面上出現附表三之商標圖樣及「PRODUSED BY OR UNDERLICENS
E FROM SEGA ENTERPR ISES LTD」等授權字樣等情，除據告訴代理人狀陳甚明外（見偵字第一五０四號卷第二七一頁反面、第二七二頁、第三一九頁反面至三二０頁反面；本院上更二卷第二宗第一四九、一五０頁、第二六四至二七頁），並經本院勘驗無訛，製有勘驗筆錄可稽（見本院上更一卷第一四六至一四七頁，更二審卷第二宗第十一至十三頁），並有告訴人所提出照片、勘驗時所拍攝照片及製作之扣案物附表為憑（見偵字第一五０四九號卷第二八
七、二八八、二九八、三０八、三０九頁；本院上更一卷第一五三至一七二頁，上更二卷第二宗）。
（四）查商品條碼係表示生產者及產品之識別，依習慣足以表示一定用意之證明，為行為時刑法第二百二十條、第二百十條規定之準私文書。被告甲○○於本院更一審審理時已供述知道所販賣卡帶係仿冒品等語（見本院上更一卷第四０頁）。上開卡帶外包裝印有公司名稱、商標圖樣及商品條碼，明顯易見，藉由電視遊樂器主機之執行，畫面上會出現任天堂公司、西雅公司之註冊商標及圖樣、來源暨西雅公司之授權文字等內容。則被告甲○○既明知卡帶為仿冒品，其當明知仿冒品上之公司名稱、商標圖樣及條碼等為虛偽，其猶持以出售，即為明知為仿冒商品而販賣，其於交付買受人時，自已達行使之程度，而足生損害於任天堂公司、西雅公司。又被告甲○○為販賣侵害著作權卡帶批發商，均長期重製、販賣仿冒卡帶牟利，且被查獲之仿冒品數量頗多，規模龐大，其係以之為業，恃以為生，至堪認定。被告甲○○雖辯稱係為修理卡帶而重製，且不收費云云，仍無礙於其係以意圖銷售而重製他人著作財產權為業之認定。從而，被告以前開情詞為辯，自無可取。
二、被告行為後，（一）商標法於九十二年四月二十九日經立法院三讀通過，同年五月二十八日總統令修正公佈，自公佈日起六個月後即九十二年十一月二十八日施行。原商標法第六十二條第一款之罰則，業已修正為商標法第八十一條第一款（法定本刑均為「三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金」）。原商標法第六十三條「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」條次變更為第八十二條，修正為「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」法定本刑均同，比較新舊法並無有利不利之問題，被告此部分行為，依裁判時新修正之商標法第八十二條處斷。（二）著作權法第九十四條規定，依序於八十七年一月二十一日、九十二年七月九日修正公布。原條文規定：「以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。」，於八十七年一月二十一日修正公布之著作權法，上開條文並未修正（僅就第九十一條之文字為修正）。九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十四條規定，其第一項則修正為：「以犯第九十一條第一項、第二項、第九十一條之一、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。」（九十三年九月一日修正公布之著作權法第九十四條未修正）。茲比較上引新舊法結果，以八十七年一月二十一日修正公布之著作權法第九十四條規定有利於被告，應適用該項規定處斷。
三、核被告甲○○所為，係犯商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪、八十七年一月二十一日修正公布之著作權法第九十四條之以犯第九十一條、九十三條第三款之罪為常業罪、刑法第二百十六條之行使第二百十條偽造私文書、第二百十六條之行使第二百二十條之偽造以文書論之準私文書罪。其先後多次販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書、準私文書犯行，均時間緊接，所犯為犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，各應以連續犯之一罪論，並加重其刑。按修正前著作權法第九十四條所謂以犯第九十一條或第九十三條之罪為常業者，係指專以觸犯第九十一條或第九十三條，或兼犯前揭二條以上之罪，為其日常之職業，賴以為生而言，為第九十一條或第九十三條犯罪之加重態樣，且性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，其反覆從事之多數行為相互間並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題。被告基於常業之犯意而犯第九十一條、第九十三條之罪，應擇其重者論以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪。被告一行為，觸犯上開商標法第八十二條、著作權法第九十四條及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書等罪名，為想像競合犯，應從一重之著作權法第九十四條規定「意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪」處斷。
四、原審就被告甲○○部分，據以論科，固非無見。惟㈠被告行為後商標法、著作權法、專利法及公平交易法均業經修正，原判決未及比較修正前後規定，資為適用法律之依據，已有不當。㈡原判決認被告所犯著作權法第九十三條第三款、第九十四條之常業以第八十七條第二款之方法侵害他人之著作權罪，及同法第九十四條、第九十一條第二項之常業意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，依刑法第五十五條規定，從一重論以著作權法第八十七條第二款之方法侵害他人之著作權常業罪處斷，固以被告所販售之盜版卡帶數量為多，情節較重為理由。惟按一行為觸犯數罪名者為想像競合犯，應從一重處斷，刑法第五十五條定有明文。所謂從一重處斷，應就所犯之數罪中，擇其所犯法條之本刑最重之一罪處罰（刑法第三十五條），若所犯法條相同，而可就其構成要件之基本犯罪區別其輕重者，仍應以其基本犯罪之本刑最重者處罰，倘所犯各罪輕重相等者，始應審酌犯罪情節，擇一處斷。上開著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，其本刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金；而同法第九十三條第三款、第八十七條第二款之罪，其本刑為二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。兩相比較，雖同法第九十四條之處罰，包括上開二種犯行之常業犯，但就其構成要件中基本犯罪之本刑而言，仍以犯同法第九十一條第二項之常業犯為重，揆之上開說明，原判決此部分適用法則，自有未當。
五、被告上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，雖無可取，惟原判決關此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為販賣仿冒品批發商，損害被害人權益甚鉅，所生危害及犯罪情節均屬不輕，惟姑念被告已大致坦承犯行，且賠償告訴人任天堂公司、ＮＢＡ公司、馬寶公司之損害，達成和解，有收據、和解書附卷可稽（見本院上訴卷第一五０頁、第二０二至二０五頁）；及其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑二年。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄在卷可稽。其犯後已與上開被害人公司達成民事和解，賠償損害，已如前述（其中西西雅公司因公司政策，故未達成和解，惟此部分之損害，仍可依民事訴訟程序求償），已見悔意，且案發迄今歷時將近十年，被告經此訴訟及科刑教訓，應知警惕，信無再犯之虞。本院綜合上情及被告犯罪情狀，認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑三年，以勵自新。扣案如附表
二、附表四之一、附表五、六、七所示之物，依商標法第八十三條宣告沒收，附表八所示之物，均係被告甲○○所有供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收。
六、公訴意旨另以：被告甲○○甚於概括之犯意，重製並銷售仿冒卡帶之行為，及銷售仿冒被害人西雅公司享有新式樣第四四三三六號專利之電視遊樂器用控制器搖桿（下稱新式樣搖桿），另犯有商標法第六十二條第一款、公平交易法第二十條第一項第一款、第三十五條、專利法第一百二十九條罪嫌。按行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項從新從輕原則予以比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論行為時法或裁判時法，均構成犯罪而應科以刑罰者而言。倘被告之行為，在行為時法律雖有處罰明文；但在裁判時之法律，因犯罪構成要件變更，已無刑罰之規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法第二條第一項之用，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款，諭知免訴之判決。經查：
（一）專利法業於民國九十二年二月六日全文修正，其中關於刑罰之部分於同年三月三十一日施行，亦即該法廢除刪除專利刑罰所刪除之條文，自前揭日期施行，侵害專利完全回歸民事救濟程序解決。是公訴人此部分起訴，自失所據。
（二）又被告甲○○行為後，公平交易法於八十八年二月三日修正公布，該法第三十五條規定條違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。違反第二十三條規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。修正後以經中央主管機關限期命其停止、改正其行為或採取必要之更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，為其犯罪構成要件。是被告甲○○既未經中央主管機關期限命其停止、改正其行為或採取必要之更正措施，其原違反公平交易法第二十條第一項第一款之行為，於公平交易法修正後，法律已無刑罰規定。依上開說明，亦合於行為後法律已廢止其刑罰規定。
（三）再查被告甲○○僅係販賣仿冒品之批發商，並未製造仿冒品。公訴人所指被告有（修正前）商標法第六十二條第一款之使用他人商標犯行，應屬不能證明。
（四）被告就告訴人西雅公司部分，僅涉及侵害商標權及行使偽造文書部分，有關「ＦＩＧＨＴＩＮＧＶＩＰＥＲＳ」、「ＮＩＧＨＴＳＩＮＴＯＤＲＥＡＭＳ」電腦程式著作權被害部分，係同案被告蕭克忠所為，此據告訴代理人高烊輝律師陳明（見本院上更二卷第二宗第十三頁）。又扣案之卡匣帶，除附表二、附表四之一、附表五、六、七所示之物外，其餘扣案物，依卷證資料尚無從認定是否受我國著作權法之保護，此部分犯行同屬不能證明。
七、綜上所述，公訴意旨所指被告甲○○違反專利法、公平交易法部分，法律已廢止其刑罰；其餘部分應屬不能證明被告甲○○犯罪。惟公訴人認為上開部分，與經論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴、無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前著作權法第九十四條、商標法第八十二條、第八十三條、刑法第二條第一項、第十一條、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第五十五條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 10 日
刑事第二十一庭審判長法 官 溫耀源
法 官 邱同印法 官 吳 燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳靜姿中 華 民 國 94 年 6 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文著作權法第九十四條以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。