臺灣高等法院刑事判決 92年度上更(二)字第539號上 訴 人 臺灣士林方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 賴浩敏律師選任辯護人 黃文濱律師上 訴 人即 被 告 丙○○○選任辯護人 張元宵律師選任辯護人 郭雨嵐律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃虹霞律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方法院83年度訴字第1280號，中華民國84年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署83年度偵字第5800號、第6314號、第7747號、第7748號、第9535號），提起上訴，暨移送併辦（台灣士林地方法院檢察署88年度他字第1424號），本院判決後，經最高法院第2次撤銷發回，本院更為判決如下：
主 文原判決關於乙○○、丙○○○、甲○○部分均撤銷。
乙○○、丙○○○、甲○○均無罪。
理 由
甲、本案公訴意旨略以：
一、乙○○為台灣省第六、七、八、九屆省議員，並於民國七十七年間，兼任台灣省政府省有財產審議委員會（以下簡稱：
財審會）之委員，負責監督台灣省政府省有非公用不動產處分及價格之審議，為依據法令從事公務之人員。
二、緣乙○○之弟甲○○於民國七十三年初，得知陳文虹、許紀文、李子華、王賢民、蘇啟傳、陳淑芬、呂芳瑞、陳鄭桂蘭、楊素碒、陳國雄、陳林春、楊阿李、楊如聰、林彩雲、吳桐飛、王明發、陳林惠英、蔣月桃、張條增、鄭艇、陳許淑婉、呂謝鳳月、周朝翔、余素秋、陳許甚善及黃聰榮等二十六人積極向台灣銀行爭取承租或承購彼等所占有屬台灣省政府所有而委託台灣銀行代管坐落台北市○○區○○段一小段第三Ｏ一、三Ｏ一之五、二九九、二六五地號等四筆土地（面積共為八千一百八十平方公尺，約合二千四百七十餘坪）中之三十六塊未分割土地（面積共五千九百三十七平方公尺）而不得要領，甲○○認有機可乘，乃與其兄乙○○、嫂丙○○○、省議員傅文政（已於九十二年二月二十日死亡）、市議員陳必強（已於九十年八月五日死亡）共五人彼此互相謀議，擬以占用戶陳文虹等人之名義，向台灣銀行承購台灣銀行代管之前開土地建屋，以賺取暴利，遂推由乙○○、甲○○二人出面與占用戶陳文虹等人洽談，並於七十三年三月二十八日，由甲○○與陳文虹等人簽訂合建房屋契約（嗣於七十七年到期再續約一次），約定由甲○○負責代替陳文虹等人向台灣銀行辦理地上權登記及有關畸零地之取得，雙方合建後，陳文虹等人每人可分得房屋一戶，餘則歸甲○○所有，所有費用均由甲○○負擔。嗣台灣銀行於七十四年五月十六日第八八八次常務董事會通過將本件台灣銀行代管之土地讓售給陳文虹等合於讓售條件者（必須在五十九年三月二十七日前，於上開土地占有並建築房屋而能提出相當證明文件者），並於七十五年十二月十五日，向台北市建成地政事務所申請分割本件三十六塊土地，乙○○為使土地能順利分割，乃出面向該所課長蔡啟贊關說，遂於七十六年五月二十二日分割完成（分割後之地號各為同小段三０一、三０一之
五、之七、之八、之九、之十、之十一、之十二、之十三、之十四、之十五、之十六、之十七、之十八、之十九、之二
十、之二一、二九九、二九九之九、之十、之十一、之十二、之十三、之十四、之十五、之十六、二六五之十、之十一、之十二、之十三、之十四、之十五、之十六、之十七、之
十八、及之十九）。乙○○等五人為擴大使用本件土地，並由乙○○出面與劉阿善洽談，而於七十五年五月八日，由甲○○向劉阿善以每坪約新台幣（下同）七十五萬元之價格收購與上述土地毗鄰之同小段第三九Ｏ地號之土地，以增加本件土地之利用價值。
三、台灣銀行決定讓售本件土地後，依照台灣省政府財政廳（以下簡稱：財政廳）之指示，於七十七年一月九日，函請台北市政府財政局查估本件擬讓售土地之市價，該局承辦人紀月姿、張友麒乃以本件土地附近之中央承德大樓為估價標準，評估此三十六筆土地市價每坪為六十萬元，另台灣銀行總務室由主任王志慶等人於七十六年十二月二十二日陪同財政廳承辦人員王信孚到現場查估，並於七十七年五月十二日再度赴實地調查市價，亦認為財政局估價六十萬元與市價相當，遂以每平方公尺十八萬一千五百元（每坪六十萬元）提報財政廳轉送財審會審議。惟因不符乙○○等五人謀取暴利之初衷，適乙○○於七十七年一月間起兼任財審會委員，依財審會設置要點第二條、台灣省省有財產管理規則第四十四條之規定，負責監督台灣省政府省有非公用不動產處分方式及價格、及其他省有財產處分案件之審議，乙○○等五人遂共同謀議，共同基於圖利自己之犯意聯絡，擬利用乙○○擔任財審會委員之身分，於財審會中故意壓低售價以圖利，乙○○明知渠等五人預先謀議，欲利用占用戶陳文虹等人之名義承購本件土地，而依財審會審議作業要點第五項第四點之規定，財審會委員審議省有非公用財產處分案件時，其本人或配偶，或其本人或配偶之二親等內之血親為該處分案件之當事人者，應自行迴避不得執行職務，詎乙○○竟不迴避，並利用監督審議台銀提估前開地價之機會，為圖利自己，積極參與本件土地讓售案之審議，並利用七十七年五月二十五日（起訴書誤載為六月六日）召開之財審會第八十六次會議審議本件土地讓售案之機會，未附任何理由，即故意批評台灣銀行估價偏高，致使財審會決議由乙○○、蔡聰哲、林聲濤三人另組專案小組，由乙○○擔任召集人，實地勘估後再提財審會討論。乙○○遂於七十七年五月二十八日，帶領劉昌仁（代理蔡聰哲）、黃文達（由劉昌仁臨時指派）、林健智（代理林聲濤）、溫政光等相關人員至擬讓售之土地現場勘估，仍同樣以鄰近之中央承德大樓作為估價之標準，詎乙○○於估算本件之土地價格時，為壓低本件土地出售價格以遂私利，於同日，在台灣銀行總行勘估會議時，竟主導會議之進行，並佯稱中央承德大樓之基地每平方公尺僅值八萬三千七百七十二元（即每坪為二十七萬六千四百五十元），本件擬讓售之土地，位置不如中央承德大樓，價格應低於此標準，作出以中央承德大樓出售價格即每平方公尺八萬三千元加本案各筆土地之公告現值平均後之價格為出售單價之結論。財審會於同年六月六日召開第八十七次會討論本案時，蔡麗雪委員主張應查明中央承德大樓面積，本件土地不宜便宜出賣時，乙○○隱瞞彼等欲購買之事實，仍佯稱中央承德大樓總面積無從查知，且其基地每平方公尺僅值八萬三千七百七十二元，本件擬讓售之土地條件不如中央承德大樓，因此售價不可超過中央承德大樓，指摘台灣銀行所訂之底價太高；另傅文政明知其非財審會委員，復未受占用戶之委託，卻基於圖利自己及乙○○等人之共同犯意，佯稱代表現住戶，自行出席會議，引用乙○○及甲○○所提供之陳情資料，在會中發言附和乙○○，致使參與審議之其他委員在不明本件土地之具體情形，以及不知乙○○、傅文政等五人擬購買本案土地謀利之情形下，誤信乙○○之勘估為合理，以致本案土地決議以每平方公尺八萬三千元送財政廳報請台灣省政府讓售給各占用戶。
四、台灣銀行接獲台灣省政府財政廳指示依財審會第八十七次會議決議價格讓售後，乃於同年六月三十日，通知陳文虹等二十六人應於同年八月十日前繳清土地使用費及土地價款，共計為五億一千一百零二萬九千六百九十六元。乙○○等五人乃以占用戶陳文虹等人名義向台灣銀行總行辦理承購事宜，由乙○○、丙○○○夫婦出資四千二百五十萬元，傅文政出資三千萬元，陳必強出資一千八百萬元，甲○○出資一千二百五十九萬餘元，款項均存入甲○○台灣土地銀行新店分行甲存八六六之八帳戶內，再由甲○○簽發面額共計一億零三百零九萬七千五百四十九元之支票四十四張，於七十七年八月五日，以占用戶陳文虹等人名義繳交台灣銀行總務室，作為自備款及土地使用費，其餘八成之土地價款，則由乙○○、傅文政以陳文虹等人名義出面向台灣銀行中山分行接洽貸款，共計貸得三億六千四百九十萬元，使乙○○等人籌足資金而購得前揭土地。台灣銀行遂於七十七年八月二十九日，將本案土地所有權移轉登記予陳文虹等人，旋於同年九月十九日，又由陳文虹等人移轉所有權予傅文政、丙○○○、甲○○、陳必強四人。於七十八年間，傅文政、甲○○、陳必強三人另以鄰地所有人之身分，再以每坪七十六萬元之價格，向台北市政府購得夾於前開土地之間之市○○○區○○段○○段第二九九之一地號土地，乙○○等人於購得前揭土地後，其中面積四千二百六十五平方公尺之土地，於七十九年間，由乙○○、傅文政、陳必強與台灣土地開發公司（以下簡稱：台開公司）合建台開承德大樓；另面積三百四十三平方公尺之土地，由甲○○等人與王明發合建明輝大樓；其餘面積一千四百九十平方公尺之土地則由甲○○、傅文政、陳必強、丙○○○等人合建統帥天下大樓（以下簡稱：統帥大樓），並於八十年六月二十九日與台灣省合作金庫簽訂買賣契約將統帥大樓地上一、二層、地下一、三層售予台灣省合作金庫作為該行庫民族支庫之用地。經財審會決議讓售之本案三十六筆土地面積共五千九百三十七平方公尺，以台灣銀行專案提估每平方公尺十八萬一千五百元（每坪約六十萬元）核計，總售價為十億七千七百五十六萬五千五百元，經乙○○等人非法壓低售價後，僅售得四億九千二百七十七萬一千元，使台灣省政府財政短收五億八千四百七十九萬四千五百元，乙○○等五人則獲有同額之不法利益。因認甲○○、乙○○、丙○○○涉犯貪污治罪條例第六條第四款之罪嫌。
五、被告乙○○為遂私利，明知本件出售之土地使用區分為住三之二，容積率為四百，且整塊土地興建，容積率都可按四百計算，竟故意以不實之容積率二二五計算本件擬出售之土地價值，並使不知情之會議紀錄溫政光在職務上所掌之試算表上虛偽記載不實之容積率二二五，並持之行使，轉送財審會審議，使財審會其他委員誤信該容積率為正確，決議以每坪約二十七萬元之價格將本件土地讓售，乙○○因而減少支出五億八千四百七十九萬四千五百元，足生損害於財審會對於審議本件讓售土地價格之正確性，因認被告乙○○犯有刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實罪及同法第三百三十九第二項之詐欺得利罪云云。
六、被告乙○○、丙○○○、甲○○等人基於圖利自己之概括犯意，於七十五年九月十七日，由乙○○利用其省議員之身分，對於非主管、監督之事務，藉口受占用戶王明發等二十六人之委託，向台灣銀行總經理謝仁棟關說，希台灣銀行能儘速將本件代管之土地讓售給王明發等二十六人；又於乙○○為使本案土地能順利分割，乃出面向台北市建成地政事務所課長蔡啟贊關說，該土地遂於七十六年五月二十二日完成分割；再於七十七年七月間，由乙○○、傅文政二人利用省議員身分出面向台銀總經理卜正明及中山分行經理周朝榮關說請求務必提高貸款額度，中山分行遂貸款三億六千四百九十萬元；嗣至七十八年間，甲○○等三人聯名向台北市政府申請合併使用第二九九之一地號土地，經台北市政府畸零地調處委員會（以下簡稱：調處會）調處不成立並決議標售後，甲○○等人乃推由乙○○出面於七十八年五月十二日左右向當時之台北市財政局局長武炳炎關說，致武炳炎畏於省、市議員之職權，而於七十八年五月二十三日臨時列入台北市出售市有房地審議委員會第九十一次會議討論，並於翌日開會討論時力主將該土地由標售改為讓售，並趕在同年六月三十日公告地價調整前完成出售手續，使甲○○等人購得該筆土地並至少減少購地支出一千二百零三萬元云云，因認乙○○、丙○○○、甲○○連續犯有貪污治罪條例第六條第五款（修正前為同條第四款）之對於非主管之事務利用身分圖利罪嫌云云。
七、被告乙○○、丙○○○、甲○○為圖利自己，自七十九年十一月間起，利用彼等省、市議員之身分，向合庫民族支庫經理丘俊明等人推銷彼等所興建之統帥企業天下大樓，致合庫丘俊明等人，畏於乙○○等人之職權，臨時調整預算且以綁標方式使利源公司成為唯一應徵者，比預算超出二千三百二十七萬九千九百七十元購買該大樓之地上一、二層，地下一層及車庫四個，作為該支庫之行址，圖利乙○○等人一千六百三十一萬零八百七十元，（四個車庫共六百九十六萬九千一百元，嗣後雙方解約，此部分之圖利金額應扣除）；並屈從乙○○等人之要求，將土地價款聽任乙○○等人自行分配，除利源公司開立發票外，其餘乙○○等人均以收據交合庫收執，便利利源公司逃漏稅捐。又該房舍於八十二年二月二日始驗收通過，逾期完工約（約定應於八十一年五月三十一日交屋）二四Ｏ日（每月以三十日計算，逾期完工八個月），依約應扣違約金五千零十六萬七千二百元（計算方式：每日違約金二十萬九千零三十元×違約天數二百四十日），而乙○○等人竟要求免扣違約金，致合庫畏於乙○○等人之職權，曲解法律之解釋，僅扣二十又二分之一日之違約金計二佰八十三萬三千五佰元，就此部分圖利乙○○等人四千七百三十三萬二千二百元。因認被告乙○○、丙○○○、甲○○等連續犯有貪污治罪條例第六條第五款之對於非主管之事務利用身分圖利罪云云。
八、公訴意旨又略以被告等於取得上開土地後，先後與台灣土地開發公司，合建台開承德大樓、自行合建統帥大樓、與王明發合建明輝大樓，共獲淨利約達十七億一千萬元以上，亦涉上開圖利罪嫌。
乙、程序部分：
(一)按不起訴處分已確定者，如有發現新事實或新證據，得對同一案件再行起訴，刑事訴訟法第二百六十條第一款定有明文，而所謂新事實或新證據，祗須為不起訴處分以前未經發現，其後始行發現者，且足認被告有犯罪嫌疑已足，並不以其確能證明犯罪為要件，最高法院二十三年度上字第一七五四號判例意旨已有明示。經查：本件被告乙○○及共同被告傅文政、陳必強部分，就上開公訴意旨第三部分之犯行，雖經台灣台北地方法院檢察署檢察官於八十一年十二月十日為不起訴處分確定。茲因檢察官發現有新證據即證人楊如聰、張溪河、王啟澤、劉文基、孫東榮、羅大隱、陸鑫、曾盛亮、蔡華銘、黃政雄、紀月姿、張友麒、林瑞芳、張豐紀、劉阿善、李常鴻、黃信義、黃武林、方子丹、劉燈城、洪燈塔、陳萬清、許榮獎、蔡麗雪、劉金標、胡匡瑞、李子華、陳文虹、周朝翔、呂天送、劉昌仁、周繼承、溫政光、梁元山、余素秋、林國楷、王明發、郭以興、陳許淑婉、陳林惠英、劉博智、張条增、許金免、吳芳味、李火木、吳祚貴、呂芳瑞、鄭明華、陳克毅之證詞 (見偵卷一第十九、五十二、一
二六、一三一、一六０、一六六、二二九、二三四、二三七、二五０、二五六、二六二、二七九、二九五、三０一、三
一九、三二六、三四三、三五０、三五三、三五七、三七０、三七四、三七七、三八一、三八九頁；偵卷二第四、七、
十一、十八、三十一、三十六、四十二、四十五、四十九、
五十一、五十七、六十一、六十八、七十三、七十七、八十
三、八十八、九十六、一０一、一０九、一一九、一二四、
一四六、二０三、二０七、二一一、二一五、二一八、二二
一、二二四、二二八、二三四、二三九、二四一、二四七、
二五五、二九三、三０四、三０七、三０九、三一０、三一
二、三一三、三一四、三二二、三六一、三六七頁；偵卷三第十五、五十六、五十八、六十、二四九、二七五頁；偵卷四第五八、一八九、一九五、二００、二一一頁；偵卷六第
三十五、三十九、四十三頁）及黃文達七十七年五月二十八日地價評估報告、蔡聰哲七十七年六月十日追加認可書、試算表、台灣銀行七十五年一月九日銀總乙字第００三八八號函、周朝榮請示之電話記錄單、土地購買承諾書、陳許淑婉與利源公司八十一年重訴字第一一七號確認所有權事件民事判決、土地套繪圖、統帥大樓之建築執照、地價證明書、七十七年五月二十八日現場勘估紀錄、台開承德大樓成本計算資料、統帥大樓之合建研究分析、中央承德大樓建照執照存根等新證物（見偵卷一第二十三、二十七、二十八、二五四、二六六、三六九頁；偵卷二第一四三、一六二、一六三頁；偵卷三第四十、七十四、一００、一０二頁、偵卷五第八十頁），乃再向原審法院提起公訴。經核均係不起訴處分確定前未經發現之新證據，揆諸前揭規定，自得就此部分犯行起訴，合先敘明。
(二)辯護人雖質疑檢察官之上訴是否已逾期，惟按上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條規定甚明，本件檢察官係於八十四年八月二十六日收受判決正本，有送達回證及台灣士林地方法院函送之檢察官簽收登錄簿存查聯影本一份在卷可稽（見原審卷九第二０五四頁、本院上更㈠卷一第二四九、二五０頁），而檢察官於同年九月一日向原審提起上訴，亦有原審收文章附卷可憑（見本院上訴卷一第五十一頁），是檢察官之上訴並未逾期，被告辯護人之質疑，尚有誤會，亦併予敘明。
丙、實體部分：
一、上開公訴意旨二、三、四被訴圖利部分：
(1)訊據上訴人即被告乙○○、丙○○○、甲○○，均否認有共同對於監督之事務直接圖利之犯行。
A.被告乙○○辯稱：㈠本件土地前經行政院於五十四年八月三十日以台五四財
字第六一九五號令，以及台灣省政府於五十四年十月十五日以府財產字第六三三八０號令核准出售，並經管理機關台灣銀行於七十四年五月間，由董事會決議讓售現占用戶，且承購人以五十九年三月二十七日以前占用戶為限，顯非伊施壓、關說所致，本件占用戶申購時，並無被告乙○○本人或配偶或二親等內之人在內，且被告乙○○並非自願擔任財審會委員，而係抽籤決定，伊成為該小組成員調查評價為偶然之因素，況伊擔任該專案小組之召集人亦係主席胡匡瑞之指定，非伊主動要求，不得據此推論伊有何不法意圖或行為，又委員會之成員除省議員外，尚有中央、北、高二市及省府官員、學者、專家共同組成，採合議制，非任何人所可左右，亦非個人所可決定。
㈡行政院七十一年二月五日台七一財字第一八００號函令
，對公有土地如何計價有詳細規定，本件土地經核定為零成長區，應以公告現值或加成出售，乃台灣銀行竟不法擅自依「專案提估」方式辦理，於法不合。
㈢台北市財政局承辦員張友麒、紀月姿於七十七年一月間
所查估者，係中央承德大樓之基地價值，而非本件土地，不得逕以張、紀二人所查估每坪六十萬元即本件土地之合理價值（按中央承德大樓基地之各種條件顯優於本件土地，逕以北市財政局張、紀二人對中央承德大樓基地之估價，作為本件土地之價值，顯有失之偏高。）㈣本件土地以每平方公尺八萬三千元出售，絕無偏低可言
：台北市政府財政局、臺灣銀行雖查估本件土地價格為每坪六十萬元，惟台灣銀行參與本件查估之成員王志慶、劉英奇、劉三晃、林瑞芳等人於原審及本院前審訊問時均陳稱本件土地每件六十萬元之估價係依台北市政府財政局之查估結果，而依北市財政局之承辦員張友麒、紀月姿二人於八十三年五月十八日台北市調查處調查筆錄所陳述之查估方式計算，其每坪土地價值不過在五十五萬元至五十九萬元之間，與其所查估之中央承德大樓土地每坪市價六十萬元已有不符，再依張、紀二人於八十三年七月八日檢察官訊問筆錄所載（即中央承德大樓每坪平均售價以二十萬元計算，此與張、紀二人八十三年五月十八日於上揭台北市調查處所做調查筆錄所載以二十二萬元為平均售價者不同）計算，則該大樓土地價值每坪不過在四十八萬元至五十二萬元之間，與每坪六十萬元之查估結果相差甚鉅，如再將張、紀二人引以為據之錯誤房屋平均售價（正確平均售價係每坪十六萬八千七百七十八元，此有台北市政府地政處八十五年度十月十四日八五北市地二字第八五一三二六五二號函，以及大華不動產鑑定股份有限公司八十五年度十月十七日華管發字第三二０號函在卷可稽）、利潤率（依紀月姿所稱正確利潤率係１５之２０％）以及容積率（容積率係３６５．２７％）更正，並加計漏未計入管理費１０％，則中央承德大樓土地每坪價值不過在二十一萬元至二十七萬元之間，與每坪六十萬元相差尤鉅，況上揭計算方式，仍未考慮土地增值稅、地價稅、營業稅、營利事業所得稅、廣告銷售費用、投資三年利息負擔、未能完全售出風險、以及客戶殺價因素，如再將上揭諸多因素納入考慮，則其土地價值當更低於此。復以本件土地之各種條件遠不如中央承德大樓土地（前者建蔽率較低，僅５０％，又有依法令取得土地申購權之佔用戶搭建有木造房屋，且各筆地號土地相互為畸零地，而後者除建蔽率高達６０％外，又係一地形完整，而寬深適當之空地，直處承德路與庫倫街交口，形成完整商業店面），如再將此一因素列如考慮，則本件土地價值當更遠低於每坪二十七萬元。台銀對本件土地所做每坪六十萬元之查估結果有嚴重錯誤。
㈤依台北市政府八十五年一月二十四日以（８５）府財五
字第八五００三三一一號函答覆有關中央承德大樓基地之查估，固係「查本府財政局估算中央承德大樓基地每坪約六十萬元，係該棟大樓當時平均售價每建坪二十三萬元，以逆算法計算：二十三萬元減每坪造價五萬元，再減掉投資風險、管理費及利潤約二成，即三萬六千元，等於十四萬四千元，再乘以四即為土地每坪單價（該地都市計劃使用分區為第三之二種住宅區，容積率為４００％，即一坪土地可建容積四坪），並無計算之底稿，至於本市地價之主管機關為本府地政處，而財政局以市有財產主管機關立場出售之市有非公用土地，除由該局查估市價外，尚需依台北市市有財產管理規則第八條規定提經本府市有財產審議委員會審議，又查估市價時除考慮都市計劃使用分區外，尚需考慮該土地與相鄰近土地合併使用狀況等因素而定。」惟依其提供數字與方式計算，其每坪土地價值不過五十三萬餘元，與其所查估每坪六十萬元已有不符，如再將台北市政府引以為據之錯誤房屋每建坪平均售價（正確平均售價係每坪十六萬八千七百七十八元）、每建坪造價（依紀月姿所稱正確造價係五萬元至六萬元）、投資風險、管理費利潤（正確比率係２５％至３０％）、容積率（正確容積率係
３６５．２７％）更正，則中央承德大樓基地每坪單價不過在二十一萬至二十七萬元之間，與每坪六十萬元相差甚鉅。
㈥再依上列計算式，經函請台北市建築師工會鑑定中央承
德大樓土地每坪為二十四萬四千三百四十元，並於八十五年十二月十八日以八五（十）鑑字第一三二二函覆在卷，另函請台北市土木技師工會鑑定，中央承德大樓土地每坪為二十三萬八千六百二十三元，並於八十五年十二月十九日以北土技字第八五一０六七號函覆在卷。如再參之前述本件土地條件不如中央承德大樓土地之因素，則渠等三人小組所勘估每坪二十七萬元與公告現值平均值之售價建議結論均無偏低、圖利可言。
㈦公告現值與市價之關係如何，每因各筆土地條件之不同而異，本件土地讓售價格平均約為公告現值之１６７．
６７％，遠高於中央承德大樓基地脫標出售價格，與公告現值之比（１３２．５％及１２５％），已詳如前述，且台灣省省有財產審議委員會第八十六次會議審議省有土地出售計有十四案（台灣省省有財產審議委員會第八十六次會議議程目錄及土地價格查估表在卷），其中坐落於台北市區之省有土地有一、三、五、十一、十四等五案，其中一、五、十一、十四依公告地價加百分之
３１．５７、１１．２、３０．６、３７．８而已，惟獨第三案本件系爭土地出售案，其出售價格比公告現值增加達百分之２６１．４至７４５。
㈧甲○○於七十五年三月十九日向劉阿善買受同小段三九
０地號土地面積一三０平方公尺（現分割為三九０及三九０之三）及第三四九（現分割為三四九、三四九之二），總價五百八十萬六千五百元，折合每坪約十萬五千元，絕非每坪七十五萬元，此參之當時買賣契約書自明，並無所謂上開十萬五千元之價格為逃避土地增值稅之問題。
㈨第二九九之一地號係一畸零地，惟因係甲○○投資開發
本件土地所必須一併使用者，乃忍痛以公告現值三倍之不合理價格向台北市政府購買，自不得以之為推斷本件土地價格之依據。七十八年一月十九日向呂芳瑞以每坪八十五萬元購買第三０一之一三地號土地亦因合併使用必要而忍痛購買。
㈩土地之價值，每隨土地供需、景氣、經營使用計劃、預
期心理等因素之影響，絕無固定不變之價格可言，尤其不同人對同一土地進行估價，每因個人對各種影響價格因素之判斷，千差萬別，致估價結果出現極大差異，故不得以附近土地有較高售價，或以證人對附近土地之估算比本件土地售價高，或以本件土地經整體運用後有較高價值，即認本件土地每坪二十七萬元之售價偏低，顯未考量上述土地估價之複雜性及歧異性。又土地銀行民權分行徵信經辦員陳傳基亦證稱：本件土地地段當時行情每坪約二十五萬元至三十萬元之間，亦足證本件土地售價未偏低。再參之台北市政府地政處於七十六年、七十七年間就當時區位優於本件土地之鄰近土地（即台北市○○區○○段○○○○號及同段一小段二四四地號土地）所做估價，亦不過與本件土地售價相當，尤足證本件土地售價無偏低可言。
至甲○○於七十九年九月以後與台開等合建本件土地，
換算土地成本均為每坪一百萬元部分，此一不足據以推斷當時無每坪二十七萬元之低價行情，蓋與台開等合建距財審會出售本件土地業經二年有餘，其市場行情已顯有不同，且本件土地經甲○○投資加工，其價值亦鉅幅提高，自不得以此推斷本件當時行情之依據。
依國立政治大學八十六年四月二十一日（八六）政係地
字第一四七六號函所檢送之林英彥教授所著「不動產估價」一書中所述之土地估價公式，並依法院調查證據所獲函覆之相關數據，代入上揭土地估價公式後，計算出中央承德大樓之地價每坪係一七八０二六元、一九一三九０元、二二二五四一元、二三四０八三元等，亦足證台灣省政府准以每平方公尺八萬三千元出售係爭土地之價格，決無偏低可言。
本件土地讓售價格以專案提估方式決定，於法不合。蓋
本件土地均由現住戶占用，尚須一一訴訟收回，非屬「訴訟收回房屋基地」，且本件土地係分筆讓售，各筆面積狹小，故以專案提估方式決定，於法不合，應依公告現值加成方式出售。
本件參與查估之蔡聰哲等人，或不起訴，或經法院判決無罪，足見本件查估並無不法。
B.被告丙○○○辯稱：㈠被告無共犯意思參與犯行，更無共犯意思為行為分擔，
僅出資本參與作生意，原判決指被告為貪污罪之共犯云云，顯有誤解。按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部份人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，大法官釋字第一０九號著有解釋，是必須有自己共同犯罪之意思為要件，如無以自己共同犯罪之意思，參與構成要件以外之行為，或以自己共同之意思，事前同謀者，即難論以共犯之罪。本件被告僅提供資本，參與小叔甲○○之投資事業，僅為參與作生意之意思，顯無以自己為共犯之意思參與為貪污之行為，原判決指被告為共犯云云，顯為誤會。
㈡關於五人謀議部分，原判決認被告等五人於七十三年初
之謀議，應無可維持，已如前述，縱有五人謀議之情形，所謀議者依原判決之記載，僅在「擬以占用戶陳文虹等人之名義設定地上權之方式，取得前揭土地建屋獲取暴利」，惟查陳文虹等占用戶占用本件土地達數十年，本即得依法取得地上權及申購權，而甲○○與陳文虹等人簽訂合建房屋契約，於法亦無牴觸，則所謂謀議並無任何不法可言，原判決以之為伊參與犯罪之謀議，顯有可議。
㈢關於出資部分，原判決理由中論列伊共同圖利犯行僅「
丙○○○雖自承係其出資四千二百五十萬元投資本件土地，惟本件乙○○有共同投資，且自始即由乙○○出面與各占用戶洽談，並於出售、分割、貸款時均向各承辦人員關說等情，已如前述。若非靠乙○○利用其職權壓低本件土地之售價，及頻頻向有關單位關說請求迅速讓售等情，焉有可能如此順利購得本件土地，又丙○○○與乙○○係夫妻，彼此關係密切，且投資本件土地金額高達四千餘萬元，顯非夫妻日常生活代理，豈有家庭動用如此龐大之資金，夫妻之一方竟有不知情之理，是其所辯稱投資本件土地，乙○○不知情，伊未運用乙○○之關係非法圖利云云，自不足採」等云，依其論指似認乙○○、丙○○○家庭動用高達四千餘萬元之龐大資金，二人既係夫妻，關係密切，必均知悉，故乙○○所涉圖利犯行，丙○○○必有參與。惟查，伊於原審及本院審理時均一再說明：本件土地投資，係伊信賴甲○○，依甲○○之建議所做投資，伊並未參與實際投資行為，對投資細節與過程均不清楚，且該乙○○名義支票帳戶，大部分均係伊在使用，該筆投資款係伊買賣土地所得，因乙○○時常不在家，故未告知乙○○。伊上揭說明，稽之乙○○時任省議員，人經常在台中不在家，以及台灣家族投資間之特別信賴關係等事實，尚屬合理可信，乃原審法院不察，僅憑伊與乙○○係夫妻關係，即認被告涉嫌共同圖利云云，實屬可議。況縱認伊所辯不足採，而如原審判決所認該資金係「乙○○以其妻之名義共同投資」，則實際投資者係乙○○，伊何罪之有？乃原審法院未予詳查，無何積極證據，徒憑二人係夫妻關係，逕認伊涉有共同圖利犯行，亦嫌率斷。
㈣被告無不法利益之意圖，起訴書指被告觸犯直接、間接
圖利罪云云，顯有誤解。按圖利罪，須有意圖不法利益之認識，始構成犯罪，如無不法利益之意圖，即難以圖利罪相責。本件被告僅出資投資小叔甲○○之事業，並不知有何不法之認識，檢察官起訴書，亦載明被告對本件一無所知，顯見被告無意圖不法之情事，更無不法圖利之認識，原判決指被告觸犯貪污圖利罪之共犯云云，顯屬矛盾，自有誤會。
㈤被告投資無不法利益，投資為正當行為應為不罰。按業
務上正當行為不罰，刑法第廿二條定有明文。本件被告僅出資投資小叔甲○○之事業，為業務正當行為，並無觸犯貪污之情事，原判決被告為貪污罪之共犯云云，自有誤會。被告投資甲○○之事業，均依法投資，並無不法情形，縱有利益之分配，亦僅為合法行為並無不法利益可言，原判決指被告有不法利益及圖謀不法利益均有所誤會。
㈥被告從無參與公務員之鑑價或決議，原判決指被告觸犯
貪污治罪條例云云，顯有誤解。本件土地之評估、議價、讓售等之過程，被告均無所知悉，亦未經參與，對於土地讓售之前後過程，更無知情，顯無自己直接或間接圖利他人之意思參與貪污之犯行。被告更無以犯罪之意思利用有公務員身份之人，為直接或間接圖不法利益，此可從整個案卷中，查知被告僅投資小叔甲○○之事業，而無知其情形，亦無參其作業而得確認，顯無犯罪意思可言，原審以被告一無所知，卻論以貪污罪之共同正犯，顯有誤解。
㈦原判決以被告與乙○○係夫妻，關係密切，投資金額高
達四千餘萬元，作為論罪基礎，亦有誤解。蓋夫妻財產，依民法第一千零十三條第一、二款規定，專供夫妻個人使用之物；夫或妻職業上必需之物；為特有財產。依同法第一千零十六條規定，結婚時屬於夫妻之財產，及婚姻關係存續中，夫妻取得之財產，為其聯合財產，但特有財產不在其內。是丙○○○，早年即從事投資業務，乙○○為省議員時，多住台中或議會招待所，丙○○○對於自己投資事業之資金為其特有財產，自不必一一與乙○○商量，況乙○○不在家，亦無法商量，妻自有自主權。被告丙○○○本來就有投資土地生意，資金四千二百五十萬元，投資數額甚小，尚不及購買一層房屋，原判決以四千二百五十萬元投資，認為巨大金額，自屬不知社會行情所致，從而推斷因金額之數，必須與乙○○商量云云，自屬憑空推想，與社會行情不符，自有誤解。
㈧本件土地出售過程，並無不法。本件系爭土地早於五十
四年間，行政院決定出售，並經有關機關人員估評、決議、層層報准出售，一切行為均依法行使，所評定價格，亦與當時地價相當，業經鈞院查明在卷，顯無不法圖利之情事，原審判決被告共同圖利云云，顯有違誤。
C.被告甲○○辯稱：㈠本件土地前經行政院及台灣省分別於五十四年八月卅日
以台五四財字第六一九五號令及五十四年十月十五日府財產字第六三三八０號令核准出售，並經管理機關台灣銀行於七十四年五月間經董事會決議讓售現占用戶，現住戶陳文虹等與伊簽訂合建契約前即已於七十三年申請台灣銀行讓售本件土地。
㈡陳文虹等有權申請台灣銀行讓售本件土地，台灣省政府
財政廳七十七年五月三日七七財五字第０七０六一號函亦認為本件三十七筆土地依國有土地地價區段加成計算標準為零成區，其計價標準應按區加成計算標準評定之規定辦理，台灣銀行以「專案提估」方式估價，於法不合，本件無人頭頂替之問題。再者，本件土地均由現住戶占用，尚須一一訴訟收回，非屬「訴訟收回房屋基地」，且本件土地係分筆讓售，各比面積狹小，故以專案提估方式決定，於法不合，應依公告現值加成方式出售。
㈢無法令限制現住戶陳文虹等不得與伊甚至乙○○合作，
並於台銀核准讓售後，由陳文虹等依約將土地所有權移轉登記與伊甚至乙○○。
㈣伊擔任縣議員在八十三年，已在上開核准讓售等之後，
當時伊未任市議員，如何利用該身分向台灣銀行辦理地上權登記及畸零地之取得？起訴書之認定與事實不符。
㈤台灣省政府財產審議委員會決議按每平方公尺八萬三千
元計算讓售本件土地予陳文虹等，已超過七十七年當期之公告現值（最高七萬四千元，最低二萬一千五百元），其售價顯未偏低，對台灣銀行已屬有利，於法有據，該財審會係經十九位委員之共識而決定，並經省政府之核准，伊及乙○○何能使其他十八位委員均聽命其個人意見決定以八萬三千元之價格讓售？本件當年市價若干，並非本案關鍵，蓋本件在依法行政下，依規定既應依區段加成方式計算讓售價格，不論本件市價若干，自與本件判決結果無關。
㈥證人卜正明、劉三晃、王志慶、李常鴻、劉英奇、徐明
德、郭玉麒、呂芳瑞、郭德郎、陳克毅均稱乙○○未關說，無舞弊情形。證人謝仁棟、卜正明、劉三晃、王志慶、李常鴻、劉英奇、傅文政、陳必強、劉昌仁、林聲濤、游文欽、蔡世智、郭玉麒均否認圖利或不知陳必強有無關說，李長福、邱俊明，王俊雄亦稱未與乙○○、陳必強、傅文政接洽過。
㈦證人周朝翔稱「乙○○透過其弟甲○○來找王明發、李
子華洽商」，為其個人推測之詞，且周朝翔稱「談合建時是甲○○來，乙○○未到我家，傅文政、陳必強亦未來」、「我未與乙○○簽約」「我放棄地面建物權利時，乙○○未出面」、「我不知道陳文虹、王明發和甲○○有無曖昧通謀之關係」均為對伊有利之詞，至其另稱「最後一次我和乙○○、甲○○談，約在八十一年」、「記得是買地約一、二年後」等，此乃定案之後，況其先稱「貸款均由乙○○負責」嗣再稱「伊未辦貸款」先後亦有矛盾。
㈧凡國有財產之處分，或多或少均涉及受讓人之得利問題
，惟在罪刑法定主義原則下，得利非即為犯罪，而民意代表基於其身分地位，縱有獲悉得利之機會並運用之，如法無禁止，仍難認犯罪。本件法未禁止被告甲○○不得與現住戶合建，亦無禁止乙○○以省議員之地位就本件土地之讓售不得與住戶陳文虹等合作，否則犯罪之規定，依罪刑法定主義，本件被告應屬無罪。
(2)本院查：①辯護人指檢察官僅就其原起訴書犯罪事實六及八部分提起
上訴，但經鈞院前審以八十四年度上訴字第五一八一號駁回其此部分之上訴後，未見檢察官不服再就此部分提起上訴，應已確定，應不得再行審判，又被告等行為後法律有變更，其等並無何明知為違背法令之情形，應諭知免訴云云，惟查本案檢察官就被告等所犯之犯罪事實，認有連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，其經原法院不另為無罪諭知部分，雖上訴後經本院駁回，但有罪部分既經被告等提起上訴，因屬裁判上一罪，該部分亦視同上訴，發回後，本院自亦得一併審究。又刑法第二條第一項但書之適用，先應審查應否諭知無罪，次再審查應否免訴及其他（最高法院二十四年七月總會決議㈡參照）。是辯護人所指上開各節，應屬誤會，合先敘明。
②本件土地早經行政院於五十四年八月三十日以台五四財字
第六一九五號令，以及台灣省政府於五十四年十月十五日以府財產字第六三三八０號令核准出售，並經管理機關台灣銀行於七十四年五月間，由董事會決議讓售現占用戶，行政院七十一年二月五日台七一財字第一八００號函固明示：各級政府出售公有房地時，其計價標準一律應比照「國有財產計價方式」暨國有財產局擬訂之區段加成計算評定標準之規定辦理，本件土地於七十七年度時，依適用之七十六年度國有土地地價區段加成計算標準，為財政部國有財產局國有土地地價區段加成計算標準表所載之「零成區」（見財政部國有財產局台灣北區辦事處八十八年三月十日台財北勘第00000000號函，附於本院上訴卷八第一０五頁），台灣地區於七十六年間房地產價格普遍上揚，關於省有土地之標售，得標者常以標售底價二至三倍以上價額轉售，其公平性造成民間疑慮，且影響公庫損失甚鉅，故台灣省政府於七十六年八月四日即以七六府財五字第六九三一七六號函發函台銀等省營單位，關於讓售省有土地，擬以市價辦理查估（見偵三卷第二六０頁）。
又依國有財產局擬訂之區段加成計算評定標準二─（八）─8規定，有「訴訟收回房屋基地，或經提起物權返還之訴後經核定和解，准予讓售土地」與二─（八）─13「範圍遼闊之地價區段中使用價值不同之土地」者，應依專案提估之規定辦理，又曾編定為「零成區」之國有土地，經報核改依「專案提估」方式辦理者，應依該方式計價（見財政部國有財產局八十八年六月十日台財局估字第八八０一三五０九號函，附於本院上訴卷九第四十二頁），本件土地台灣銀行認係經訟收回房屋基地，或經提起物權返還之訴後經核定和解，准予讓售」與「範圍遼闊之地價區段中使用價值不同」之土地（見台灣銀行管有台北市○○段三０一之五地號等三十筆土地案處理表，附於原審卷三第六六四頁），該管理機關台灣銀行乃於七十七年五月十日以銀總字第０五八０七號函報台灣省政府財政廳核示，嗣經該廳於七十七年五月十一日以七七財五字第四三六三六函同意台灣銀行以專案提估規定辦理（見原審卷三第六六九頁）是否合於規定？查台灣銀行據以專案提估理由之一即是該三十六筆土地係「經訴訟收回房屋基地，或經提起物權返還之訴後經核定和解」，惟經本院函台灣銀行查明上開土地是否對占用人陳文虹等二十六人為訴訟收回？據該行函覆稱：依調閱之檔卷資料有對原承租人進行收回訴訟，爰七十七年五月十日銀總字第０五八０七號函台灣省政府財政廳時說明：本案土地原向承租人訴訟收回，而由占用人等申購等情，有上開函可稽（本院卷三第三頁）而依最高法院七十四年度台上字第五二四號民事判決觀之，該判決之被告為承租人曹永昌等二十八人，並無陳文虹等二十六人在內，有該判決書影本在卷可證（本院卷三第四十五頁以下）公訴人又未舉證證明上開判決之效力及於陳文虹等人，是陳文虹等占用人顯未經台灣銀行以訴訟收回自明，與「訴訟收回或訴訟後經和解」之要件不符。專案提估理由之二為「範圍遼闊之地價區段中使用價值不同之土地」，欲符合此條件須 (a)土地之範圍遼闊 (b○○○區段使用價值不同，二者缺一不可，而所謂「範圍遼闊之地價區段使用價值不同」其範圍是否遼闊，土地使用價值是否不同，是以整個「區段」為計算之標準，非以區段內之某數地號之土地為範圍，本案三十六筆土地，僅屬台北市○○區○○段內之數筆土地而已，並非該區段之全部，已不符上開專案提估之要件，況本案三十六筆土地，其中第二六五之十、二六五之十一至十九、二九九、二九九之九至十六等地號土地十九筆，面積共僅一二九０平方公尺，位於台北市○○路段西側，第三０一、三０一之七至二一、三三二等土地十七筆，面積共四三八一平方公尺，位於台北市○○路之東側，東西兩側土地不相連接不能合併使用，由三十六筆土地分別觀之，自屬非範圍遼闊無疑，雖範圍多大始認為遼闊，迄未規範，但承德路東側之土地縱合併使用，總共亦僅四三八一平方公尺而已，尚難認為遼闊，此由財政部於七十九年六月三十日讓售台北市○○段○○段○○○○號予占用人時，該地號土地面積達六０二一平方公尺，亦以當期公告現值加二成計算之每平方公尺六萬二千一百二十四元讓售，該地面積較本案土地面積為大，但未見以「範圍遼闊之地價區段中使用價值不同」為由以專案提估方式辦理自明（見本院卷二第八十頁台灣士林地方法院檢察署檢察官八十五年偵字第一二三號不起訴處分書影本），本案土地之範圍既非遼闊，亦與範圍遼闊之要件有間，足證本案三十六筆土地並不符「專案提估」之要件。台灣銀行曾多次函請台灣省政府財政廳同意以「專案提估方式」辦理，該廳於七十七年五月三日（七七）財五字第０七０六一號函覆：本案三十七筆省有土地，經貴行查明均於五十九年三月二十七日以前被占建房屋，符合省財產管理規則第三十八條第一項第四款之讓售規定，依國有土地地價區段加成計算標準為「零成區」，茲擬以「專案提估」方式估價，究依何項法令？等情，有上開函在卷可按（原審卷三第六六五頁），對台灣銀行之「專案提估」之當否提出質疑，茲台灣銀行仍堅持己見，再次爭取，該廳始於七十七年五月十一日以七七財五字第四三六三六號函覆：本案土地估價方式，貴行一再來函表示符合財政部國有財產局頒訂之土地地價區段加成計算標準表說明二之 (八)之八及十三專案提估之規定，本廳同意貴行之專案提估，自行依規定查估地價，本廳不派員參加…等情（見上揭卷第六六九頁）亦見台灣省政府財政廳原並不認同台灣銀行之意見，因該行多次去函後，使勉予同意，是台灣銀行以「專案提估方式」辦理本案之三十六筆土地之地價，顯有瑕疵而不合規定，是本案土地應回歸國有土地地價區段加成計算標準表第一項第一款「零成區照公告現值計算」讓售與占有人始符規定，被告乙○○、甲○○所辯應以「零成區」讓售之說，即屬可採。雖該計算標準表第二項第二款對於特殊情形之特定標準與適用對象規定為「深度超過臨街深度十八公尺（台北市都市計畫商業區為三十公尺）之土地，其公告現值低於路線價者，臨街深度以內部分，依路線價照區段加成標準計算」，但財政部於七十九年六月三十日讓售台北市○○區○○段三小段第一０四號面積六０二一平方公尺，八十年間讓售台北市○○區○○段一小段第四三二、四三五、四三九地號土地，面積共三七六０平方公尺，台北市政府地政處於七十五年八月標售台北市○○區○○段三小段第三二三之七、三二三之八地號土地係其底價為公告現值不加成，台灣銀行於七十六年間發售台北市○○區○○段三小段第七九八地號土地面積二六七平方公尺，亦以公告現值（零成區不加成）為標售之低價，七十六年間又讓售台北市○○區○○段三小段第三六一之二、一五０之十地號土地，亦依公告現值讓售，台北市政府地政處標售台北市○○區○○段三小段第三一六、三一六之二地號土地，面積各於一四八二及六０三平方公尺，以公告現值為低價（七十五年八月標售）分別有台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第一二三號不起訴處分書。台北市政府地政處八十四年十一月二十四日北市地五字第八四０四一一一八號函、七七年一月十五日北市地二字第０一四二一號函，台灣銀行八十四年十月三十日銀總二乙字第一五四六六號、八十四年十一月十六日總信地字第二三七四九號函等在卷可查（本院卷二第八十頁、本院上訴卷一第三二八至三三０頁、三三二至三三四頁、本院上訴卷四第三二八頁），上開讓售或標售案，均以當期公告現值為計算之標準，本案自應依例亦以公告現值為準，據此，則讓售之價格為七十六年七月一日公告之公告現值不加成，最高為每平方公尺七萬四千元，最低為每平方公尺二萬一千五百元（詳如附表公告現值欄），惟本案讓售之價格全為均為每平方公尺八萬三千元，遠高於上開價格，難認被告等有何圖利之犯行。
③本案之土地以「專案提估」之方式辦理之結果，被告等有
無得何不法之利益？
(A)本件系爭土地三十六筆，經台灣銀行同意讓售予占用人後，因台灣銀行不知該土地之市價，乃於七十七年一月九日函請台北市政府財政局就該局所管有之同地段第二九九之一地號土地之市價予以調查以供參考，台北市政府財政局乃指派該局人員張友麒及紀月姿二人前往現場查估，惟因附近土地（公有）並無成交之價格可供參考，於是其二人乃以附近同地段第三二三之七、三二三之八地號土地上面臨四十公尺以上計畫道路，面寬十六公尺以上之台北市○○路與庫倫街興建中之中央承德大樓所提供之該大樓售價暨付款辦法表為估價標準，經張友麒評估結果，認為每坪在六十萬元之譜，該局並於七十七年一月二十九日以財四字第０二四九二號函覆台灣銀行，台灣銀行又指派該行人員林瑞芳、劉三星、張豐紀等人再次前往現場查估，查估結果，亦認台北市政府財政局所查估之每坪六十萬元為合理且適當，並於七十七年五月十二日作成估價會議紀錄，送請台灣省有財產審議委員會（下稱財審會）參考，此固有上開函、估價會議紀錄及證人張友麒、紀月姿、林瑞芳、劉三星、張豐紀等人在偵審中證述在卷可稽（見偵查卷八第十三頁、偵查卷三第二七二頁、偵查卷二第七七至八十頁、第八三至八五頁、第七三至七四頁、原審卷四第八０二至八第四頁、第九０九至九一一頁、第九一三至九一五頁、本院上訴卷一第二四四頁、本院上訴卷四第三三九頁、上訴卷五第一六五頁、本院上更㈠卷二第八至十一頁、偵查卷二第九六至九七頁、第八八至八九頁、本院上訴卷一第二四四頁、偵查卷二第九二至九三頁）。
惟查：①依據台北市政府財政局八十六年五月三日府財五字第八六０三二二一０００號函稱：「本府二四九二號（應係指七十七年一月二十九日之上開函）函所稱：據派員調查該處土地每坪市價約六十萬元之譜，該段文字係張友麒所填…」等情（見本院上訴卷六第九二至九四頁）並據證人紀月姿到庭證實（本院上訴卷四第一六二頁），足見上開查估每坪六十萬元係張友麒個人查估之結果，況證人紀月姿又證稱：伊自己計算一下，每坪五十三、五十四或五十五萬元左右（見本院上訴卷四第一六二頁、卷六第八七至八八頁、上更㈠卷二第三五至三六頁）其等二人所指之每坪市價已有出入，況依台北市政府財政局九十一年九月二十五日北市財五字第九一九二四０九０００號函：
查估市價除考慮都市計畫使用分區外，並需考慮該土地與相鄰近土地合併使用狀況等因素，至估算中央承德大樓基地，每坪約六十萬元，係以該棟大樓當時平均售價每建坪二十三萬元，以逆算法計算，二十三萬減每坪造價五萬元，再減投資風險、管理費、利潤約二成即三萬六千元等於十四萬四千元再乘以四（該地都市計畫使用分區為「住三之二」種住宅區，容積率為百分之四百，即一坪土地可建容積四坪）等情，則依上開方式計算之結果，每坪應為五十七萬六千元，而非六十萬元。再本件系爭土地，其中分割前之二九
九、三０一、三０一之五地號土地，為「住三之二」種住宅區，如符合要件（即建築基地面臨四十公尺以上之道路，面寬在十六公尺以上）固可適用百分之四百之容積率，但第三六五地號土地則未面臨四十公尺以上之道路（見本院上訴卷八第三十四頁圖）。依台北市都市發展局九十一年八月二十二日北市二字第０九一三二一二０三００號函釋，其容積率應為百分之二二五，全部適用百分之四百之容積率，並不公平。
又依台北市政府八十六年四月二十二日府財五字第八六０二七八三六００號及同府九十一年九月二十五日北市府財五字第九一三二四０九０００號函旨，均以中央承德大樓當時平均售價為每坪二十三萬元為計算之基準，有上開函在卷可考（本院上訴卷六第六八、六九頁、本院上更㈠卷二第四四至四五頁）。證人紀月姿則證稱：我記得平均單價（指中央承德大樓）約二十萬左右或二十二至二十三萬元等語（見偵查卷二第七十三、七十四頁、原審卷四第九一一至九一三頁）。惟本院上訴審將中央承德大樓售價暨付款辦法表送請台北市政府地政處及大華不動產鑑定服務有限公司計算結果，每坪平均售價應為十六萬八千七百七十八元，有該處八十五年十月十四日北市地二字第八五一三二六五二號函及上開公司估價報告書在卷可證（本院上訴卷四第二八六至二八七頁，估價報告書外放）。證人即上開中央承德大樓之起造人蔡國財亦證稱：每坪平均售價照價目表算是十六、十七萬多元（本院上訴卷四第一三二至一三三頁）。該大樓建築師即證人張昭然亦到庭證稱：當時平均成交價每坪十六萬多，應該是對的，當時推出到完工尚有餘屋，出售情形不是很好，銷售不好時，還可以再給折扣…中央承德大樓是國泰關係企業蔡萬霖的女婿蓋的等語（本院上訴卷四第三三八至三四０頁），足見上開每坪平均售價十六萬八千七百七十八元為可採。至國稅局認中央承德大樓之售價偏低，予以追補稅款四十餘萬元之稅金一節，因證人蔡國財認申訴太麻煩，於是如數補繳，已據證人蔡國財證述在卷（原審卷六第一一六四至一一六八頁），證人乃因少數稅額申訴太麻煩而補繳，並非自認售價偏低，且按建造房屋出售，意在出售牟利，如有高價可售，可得較多利潤，生意人將本求利，豈有自甘壓低售價致減少獲利之理，此與常情有違，不足為被告等不利之認定。是如依上開每坪平均售價十六萬八千七百七十八元以運算法計算之結果，適用百分之四百容積率部分之土地其售價應為每坪三十三萬一千一百一十二元，適用百分之二二五容積率部分為十八萬六千一百五十元，平均僅二十五萬八千六百三十一元而已。如依中央承德大樓之容積率百分之三六五點二七計算，每坪單價當比上開計算之結果更低，而非如台北市政府財政局函所指每坪平均售價（指房屋）二十三萬元以運算法計算所得之六十萬元之譜，所謂「每坪約六十萬元之譜」之說，即與事實不符。（依台北市政府都市發展局九十一年八月二十二日北市二字第０九一三二一二０三００號函釋：
本市○○區○○段一小段第三０一、二九九、二六五等地，於七十六、七十七年間為第三之二○住○區○○○段三０一之五地號土地目前已合併，並依七十四年四月二十五日都市計畫說明書內載說明計畫圖標示「住三之二地區」即第三種住宅區臨接寬度為四十公尺以上之計畫道路，其建蔽率不得超過百分之五十，容積率得提高至百分之四百，惟其建築基地面臨四十公尺寬以上之計畫道路，以面寬應在十六公尺以上為原則，否則容積率仍應依照「住三」「百分之二二五」之規定辦理，又據該局九十五年四月十七日北市都規字第０九五三一三五九六００號函釋：所謂「建築基地之面寬」非以土地單筆面臨計畫道路之面寬決定，而應以申請建築當時申請建築基地所面臨道路之寬度檢討其容積率為百分之二二五或百分之四百。「見本院上更㈠卷二第四十頁、本院卷三」，則依上開函釋：本件系爭土地在查估當時，尚未申請建築自不生容積率適用問題，然台北市政府財政局或其人員既以建築中之中央承德大樓為查估之依據，故仍依此為據，合予敘明）。②台灣銀行人員張豐紀等人於台北市政府財政局函覆查估價格後，前往現場查估之結果，作成查估會議結論，其一為該地臨街部分公告現值每平方公尺最高為七萬四千元，以加一點五倍計算，市值為每平方公尺十八萬五千元，與市府查估市價相當，擬以每平方公尺十八萬一千五百元作為查估單價，其二為二六五之十地號土地，係未臨街之裡地，每平方公尺公告現值為二萬一千五百元，附近臨街地每平方公尺路線價為七萬四千元以市價每平方公尺十八萬一千五百元並按比例計算，則裡地市價為每平方公尺五萬二千七百三十三元，惟參照高雄市○○街道各案土地地價計算原則規定，裡地地價為路線價之百分之四十計算，則每平方公尺為七萬二千六百元，本筆土地擬以每平方公尺七萬二千六百元作為查估單價。（見偵查卷三第二七二頁），雖證人林瑞枝、張豐紀、劉三星等人均證稱估算之地價係客觀、合理云云。但查，查估當時附近公有土地並無出售案件，有台北市政府財政局七十七年四月十九日北市財四字第一０一六六號函在卷可稽（本院上訴卷四第三三０頁），查估當時既無公有土地出售，則當時土地實際售價多少？地價實際漲價多少？均無從查明，證人張友麒所證：七十七年底土地飆漲，至七十八年六月市政府財政局出售時七十萬元，在一年半年內只漲十萬元極不合理，按照市價至少上漲二至三倍云云（偵查卷二第七十七至八十頁）並無所據，況其所謂地價飆漲，乃在七十七年底以後，查估時係在七十七年一至五月間，當時地價顯尚未飆漲，證人所為無據之證述，殊無可採。至證人即中央承德大樓之起造人蔡國財到庭證述：土地每坪之價格在我記憶中約四十萬左右。又稱：
在當時七十七年間出售時之市價每坪約在五十萬元左右，在七十七年間靠近承德路邊土地每坪售價已漲到五十幾萬約六十萬左右（原審卷六第一一六四至一一六八頁）。其先後所述並不相符。證人即台灣中小企業銀行金融部經理林國楷雖證稱：台北市之土地，於七十五年底已開始飆漲，至七十七年間漲幅已相當大，市價在公告現值一倍以上云云（偵查卷一第二八０至二八一頁），其與證人張友麒所證台北市土地自七十七年底開始飆漲之說亦有不符，且無證據足以佐證。況依台北市政府建成地政事務所九十五年五月十二日北市建地一字第０九五三０八０六０００號函所附台北市土地公告現值與公告地價查詢系統表，系爭土地七十五年七月及七十六年七月之公告現值（七十七年六月以前應適用七十六年七月公告現值）除少數有些微下降外，幾無變動，故均為零成區（七十七年七月公告現值除三０一之一四地號調降四千二百元外，其餘均僅有三千五百元以下之調漲）有上開函及財政部國有財產局台灣北區辦事處八十八年三月十日台財北勘字第八八００五九七九號函在卷可證（本院卷、本院上訴卷八第一０五頁）。是七十六、七十七年間如上開土地有飆漲，則公告現值應隨之大幅調漲豈有不調漲且有少筆反微幅下降之理，足見證人所指或自七十五年底或七十七年間飆漲之說，均係其等個人之意見，不能為被告等不利之認定。再查估會議結論所謂之依公告現值加一點五倍為查估之市價，何以加一點五倍？依中央承德大樓之土地，公告現值與標售價格之比率，平均僅為百分之七七點七一而已，據證人張友麒之證述，標售價格最接近市價，則以公告現值一律加一點五倍計算，自無任何根據，顯係為配合台北市政府財政局所函覆之每坪六十萬元之譜所為，且依上開查估會議結論，最高公告現值加一點五倍之每平方公尺十八萬一千五百元者（公告現值為七萬四千元部分）外，尚有未臨街之每平方公尺為七萬二千元者，如以坪計算，則每坪僅為二十三萬七千六百元而已，何以仍以每坪六十萬元為查估價格？又出售面積四０四九平方公尺，佔出售總面積達七成以上之三０一地號土地，其七十七年五月間之公告現值為五萬三千零六十元（如加一點五倍，則每坪為四十三萬七千七百四十五元）與最高之二九九地號土地之七萬四千元每坪相差十六萬一千二百一十五元之多，仍全部以每平方公尺公告現值最高之七萬四千元為查估之單價，既失客觀又有違公平原則。③綜上所述，公訴人所指上開查估系爭土地當時市價為每坪六十萬元，既無依據，又失客觀，且不符公平原則，更與事實不符，為本院所不採。
(B)系爭土地台灣銀行以每坪二十七萬元（即每平方公尺八萬三千元）讓售予占用戶其過程是否合法？本案土地之讓售價格，係經台灣銀行報請台灣省政府審核，經財審會第八六次會議決議，認為土地價格偏高，推由委員乙○○、林聲濤、蔡聰哲組成專案小組實地查估後，再送財審會第八七次會議決議以每坪二十七萬元即每平方公尺八萬三千元讓售予占用人，並追收使用補償金，有台灣省政府七七府財五字第一五一六八一號函，第八六、八七次財審會會議紀錄在卷可按。
而台灣省政府之財審會，係由各單位代表、專家十九人組成，讓售土地價格，須經財審會之決議，上開土地經財審會第八七次會議決議讓售價格後，即報請審計部台灣省審計處以七七年六月二十八日審省處四字第九一二八號函核准（偵查卷四第五二、五三頁）始辦理讓售，一切過程合法，難認有何不當之處。雖七十七年六月六日財審會開會中，委員蔡麗雪提出質疑，稱：承德大樓何時推出？台灣銀行為何推算每坪六十萬元？承德大樓面積多大？本案土地不宜便宜出售。其在偵查中又證稱：我是自己沒有推算的價格，而是我認為本件土地是經多方單位去查估核算出來的價格，價格差距那麼大，是應該再詳細的去了解才對，不應這麼草率等語（偵查卷三第二三五頁），是其認專案查估小組查估價格偏低，乃與先前查估六十萬元比較之結果，其自己並未提供合理之價格。而委員林聲濤則認本案土地裡地較多，位置不如承德大樓，台灣銀行推算每坪約六十萬元應屬偏高。委員即被告陳金德稱：承德大樓總面積無從查知，該樓去年五月推出，十二月份計價繳款，有繳款書可憑，換算每平方公尺為八萬三千七百七十二元，本案土地位置尚不如承德大樓。委員蔡聰哲則稱：因附近多為機關用地，交易情形甚少，根據現有資料勘估，應屬合理等語外，其餘與會委員包括台灣銀行人員均無意見，最後遂決議：本案大龍段一小段第三０一地號土地三十六筆（其中另一筆即三０一之二二地號土地因係既成巷道，不予讓售）土地價格，根據專案小組勘查結論第一點衡酌實況，咸以每平方公尺單價八萬三千元讓售予占用戶，有上開財審會第八七次會議紀錄可按（本案上訴卷七第一九三至一九五頁）。該次會議主席胡匡端在調查局偵查中證稱：當日提出之勘估結論㈠林委員聲濤、蔡委員聰哲之意見，謹提供換算之價格（每平方公尺八萬三千元）提會參考者，以為決議，㈡陳金德委員意見，以前述推算價格加公告現值平均後為出售價格，討論該案時，先有蔡麗雪委員、林聲濤委員、蔡聰哲委員及乙○○委員提出如上之意見，加上台灣銀行列席代表無意見，其他代表亦未表示異議，遂由我再次徵詢蔡麗雪委員意見，蔡委員亦未再持反對意見後，始決議採專案小組勘估結論㈠以每平方公尺八萬三千元之售價讓售予占用人（偵查卷二第二五六頁）。雖證人即代理委員梁世雄（省人事處科長）參加該次會議之黃政雄證稱：據我記憶，蔡麗雪對專案小組提出每平方公尺八萬三千元之讓售價格過低，發言表示反對，但未被採納，討論過程亦未列入紀錄，在專案小組召集人乙○○堅持以每平方公尺八萬三千元讓售予占用人之條件下，由主席胡匡端裁決該等土地以每平方公尺八萬三千元讓售云云（偵查卷二第五八頁），然查蔡麗雪等人之意見，均有列入紀錄，而紀錄上並未記載乙○○堅持以每平方公尺八萬三千元讓售，證人胡匡端亦未證述係基於乙○○之堅持始決議以每平方公尺八萬三千元讓售，則證人黃政雄之上開證述，尚非可採。
(C)財審會八七次決議以每平方公尺八萬三千元讓售之價格是否為被告乙○○之意見？查估價格是否偏低？
(a)本件系爭土地經台灣銀行人員查估後建議以每坪六十萬元讓售予占用人，在財審會第八六次會議時，因被告乙○○質疑售價過高，而由主席決定派專案小組查估，乃由被告乙○○為召集人，林聲濤委員（台北市政府地政處科長）、蔡聰哲委員（土地銀行副總經理）為查估小組成員，組成專案查估小組，乙○○旋於七十七年五月二十八日與林聲濤指派之林健智（地政處專員）、蔡聰哲指派之劉昌仁（土銀經理）偕同其下屬科長黃文達以及其他相關人員（如台銀人員）溫政光等人一同前往現場勘查、詢價、蒐集資料，於取得中央承德大樓售價暨付款辦法表後同往台銀二樓會議室，先由乙○○、林健智、黃文達（或劉昌仁）各自依其勘查、詢價及蒐集之資料（主要以上開中央承德大樓售價暨付款辦法表為依據）計算出查估之土地市價，得出結論，作成會勘紀錄，此有該會勘紀錄在卷可稽（偵查卷三第七十四頁）並為被告乙○○所是認，復經證人林建智、劉昌仁、黃文達、溫政光等人證實，堪認為真實。
(b)依上開會勘紀錄所載：結論：㈠林委員聲濤及蔡委員聰哲之意見，謹提供前述推算價格提會參考並請由委員會決議本案省有土地之出售價格。㈡陳委員金德意見，以就推算出之中央承德大樓出售價格每平方公尺八萬三千元元加本案各筆省有土地之公告現值平均後之價格為出售單價，另編號十七號「大龍段《一小段》三０一之二二地號目前為巷道，應不予出售」。據證人劉昌仁於偵查中證稱：黃文達係土地估價方面專家，勘查估價由黃文達負責，在現場會勘後，即回台銀二樓會議室開會，乙○○、林健智、黃文達等三人各自算出土地每坪價格，會議中，黃文達、林健智所計算出來每坪價格高出乙○○計算出來每坪價格，乙○○指示：黃、林二人計算出來之每坪價格過高，應依我計算出為準，我即交代黃文達，一定得堅持自己算出，不可依乙○○（偵查卷一第二十至二十一頁），開會時乙○○、林健智、黃文達他們各提出一份每坪土地價格計算表（同上卷第五十三頁），我有問過，二十七萬鑑價合理（同上卷第五十四頁）等語。證人林健智在偵查中證稱：在七十七年五月二十八日我有奉科長林聲濤之命為台銀出售大龍段一小段三０一地號等三十七筆土地到現場會勘，當時有台灣省政府財政廳、台銀人員、省議員乙○○、土銀劉昌仁，主要是為上述土地評估價格，到達現場後，先由台銀人員就現場勘估標的詳細說明，並帶領勘估人員到附近之中央承德大樓勘查了解其行情，勘查後回台銀商討會勘情形，製作會勘紀錄，結論有兩個，採取兩案並陳的方式，一個結論是我與銀行代表劉昌仁所主張的以還原法推算之價格提會參考，並請由委員會決定出售價格，另一個結論是乙○○委員所提出的推算出來的中央承德大樓出售價格每平方公尺八萬三千元加公告現值後之平均價格為出售單價（偵查卷一第三十六至三十八頁），乙○○應該沒有告訴我把價格壓低這一點（同上卷第六十二頁）等語。證人即七十七年五月二十八日會勘紀錄之紀錄人溫政光於偵查中證稱：伊係台灣省財政廳股長，當日科長指派伊隨同前往並擔任紀錄，當天到現場會勘後，回台銀，乙○○等四人有一起討論、計算，由陳金德提出計算方式，乙○○逐項唸給伊寫，而由各委員（包括乙○○）各自以計算機（台銀提供）打出數據，伊紀錄共有三個試算表，其中一個計算表二十七萬餘元為售價提會參考，但其他地價處、土銀代表並不完全同意此算法，但不便表示意見，只是結論時，乙○○又提出以計算出之二十七萬餘元加上土地公告現值平均為售價，本案土地之容積率為多少不知道，因當時台灣省並未實施容積率，且省政府統一訂頒之土地價格查估表中第三欄第（一）項位置之（A）欄，如果是住宅區，則只會寫住宅區，並無標明住一、住二、住三等語（偵查卷一第一三二頁及反面）。證人胡匡端在偵查中亦證稱會勘紀錄結論㈠是林聲濤、蔡聰哲二位委員之意見，謹提供換算表格（每平方公尺八萬三千元）提會參考，以為表決，已如前述，而林健智、劉昌仁於七十七年五月二十八日會勘查估每平方公尺八萬三千元之單價後，即將上情向林聲濤、蔡聰哲報告，林、蔡二人係專案查估人員，為恐林健智、劉昌仁查估不實，為慎重起見，林聲濤於七十七年五月三十一日與乙○○及台銀人員又親自現場查估，其證稱：我沒有去現場看（指七十七年五月二十八日）財審會的簽呈是我寫的，我沒有看到成本試算表，我不認為乙○○所估一坪二十七萬元偏低，我直覺台銀所估六十萬元偏高，七十七年五月三十一日我與乙○○及台銀人員一起前往現場查估，我以市價比較法算出一坪約二十二萬元，我是按容積率百分之二二五計算的，我有查估當時該地段附近的地價，說一坪六十萬元確定偏高，本件土地估價每坪二十七萬元合理，我並未受乙○○的任何壓力，該地裡地較多，不如中央承德大樓等語（偵查卷一第九十三頁、偵查卷四第二六四頁、原審卷九第一八三八至一八四０頁、本院上訴卷一第一０一頁、第三四七頁）。蔡聰哲亦於七十七年五月三十一日與劉昌仁、黃文達一同到現場查估，其證稱：黃文達有撰寫勘估報告書給我，報告內說每坪估價二十七萬元，我事後即七十七年五月三十一日有去現場，我認為每坪二十七萬元合理（偵查卷一第五十七、五十八頁）並提出其認可七十七年月二十八日會勘紀錄之認可書影本一紙為證（上開卷第二十七頁至三十二頁）足證上開會勘紀錄經林聲濤、蔡聰哲之認可，亦表示為其等之意見，每坪二十七萬元乃林聲濤、蔡聰哲之意見，據此作成結論㈠提供財審會參考，並請表決，被告乙○○所主張依二十七萬元加土地公告現值平均數為查估單價則未被採納，而據證人劉昌仁證稱：其交待黃文達要堅持自己試算出的，不可依乙○○，證人林健智亦證稱陳金德應該沒有叫我把價格壓低一點，證人林聲濤又證稱：我並未受乙○○任何壓力各等情觀之，亦見林聲濤、林健智、劉昌仁、黃文達等人之意見均出於自己試算之結果，並未受乙○○之任何影響。又證人黃文達雖證稱：其並未在查估會議時試算，僅坐在劉昌仁旁邊，有問我怎麼算，我只是口頭講，並沒有書面（偵查卷一第六十六頁反面），我並未具體算出估價結果，僅係提供一般估價應注意要項如綠地條件、都市計畫使用分區、周圍環境有無出售案例等勘估要項向劉昌仁作原則說明（同上揭卷第四十一頁反面）是上開代表蔡聰哲試算單價部分，究係何人算出，證人劉昌仁與黃文達二人互相推諉，但既由證人黃文達提供勘估要項，其試算無論由何人為之，但其結果則係其二人之共同意見無疑。再在上開查估會議試算估價時，何以適用百分之二二五之容積率？（依台北市政府都發局上開函釋，容積率於申請建築時始有容積率適用多少之問題，本件於查估時尚未申請建築，尚不生容積率適用問題，已如前述，本件姑且仍以查估時系爭土地所面臨之計畫道路之寬度為據），據證人林聲濤、蔡聰哲、劉昌仁、黃文達證稱係適用百分之二二五之容積率計算，但究係何人提出應適用百分之二二五？證人林健智證稱：不是台銀人員就是土銀人員（偵查卷一第六十一頁），證人黃文達則證稱：是蔡聰哲、劉昌仁講的（偵查卷一第六十五頁），證人劉昌仁稱：容積率適用百分之二二五是誰提出，我不知道（偵查卷四第二五九頁反面），證人林聲濤證稱：容積率百分之二二五是看勘估紀錄（原審卷九第一八三八至一八四０頁）。依上開證人之證述，無人提及容積率適用百分之二二五是被告乙○○之主張，雖證人溫政光於偵查中證稱：是由乙○○提出（偵查卷一第一三二頁反面），惟其僅陪同前往現場，非查估人員，亦未試算，僅作紀錄，查估人員尚且不知，其何以知為乙○○提出，其所證自不可採。被告乙○○雖供稱：容積率適用百分之二二五經討論決定云云，應係指有人提出適用百分之二二五後經討論決定適用，非其個人之意見。查中央承德大樓之容積率大部分適用百分之四百，小部分適用百分之三百，平均為百分之三六五點二七，有台北市政府工務局八十五年五月二十七日（八五）北市工建字第一０四九八八號函在卷可考（本院上訴卷四第一一八頁）。被告乙○○等人均未詳加查詢，遽以容積率百分之二二五計算，固有未合，但被告乙○○及林健智、劉昌仁、黃文達等人乃根據銀行人員所提供之資料，其等手上之中央承德大樓售價暨付款辦法表，其上並無容積率之記載，其等並不知適用之容積率非百分之二二五者，已據證人劉昌仁、黃文達、蔡聰哲、林聲濤等人證述在卷，是被告乙○○與上開證人均係在不知情之情形下將中央承德大樓之容積率適用為百分之二二五，其等非故意至明。共同被告劉昌仁、黃文達、蔡聰哲因而被不起訴處分或判決無罪確定，林聲濤被訴圖利部分，本院上訴審認定犯罪不能證明而不另為無罪之諭知，嗣因其死亡，本院更審為不受理之判決在案，上開查估會議紀錄結論㈠每坪換算價格二十七萬元既係林聲濤、蔡聰哲二人之意見，提供財審會參考，以供表決，財審會與會人員共有十九人，委員包括台灣省政府建設廳、財政廳、秘書處、台北市政府地政處、高雄市地政處、台灣省政府農林廳、交通處、法規會、住都局、主計處、人事處、省議會議員、土地銀行、文化大學教授等專家學者，其等對於土地價格應均有相當之認識，查估價格僅提供參考而已，如認偏低，自可決議提高，如認偏高，亦可決議予以降低，乃除委員蔡麗雪提出質疑外，其餘均未表異議，決議以林聲濤、蔡聰哲查估之每坪二十七萬元讓售，該讓售價格，自不能任意指摘偏低，況每坪二十七萬元之查估單價，非被告乙○○之意見，縱認有偏低，不能因而推定被告乙○○有圖利之犯行。至證人溫政光在偵查中又證稱：查估紀錄都是乙○○唸給我寫的，試算表上容積率也是召集人唸給我寫的，是陳金德唸整個過程給我寫云云，但又稱是否是陳金德個人意見我不清楚（偵查卷一第一六０至一六三頁），證人即省財政廳當時承辦系爭土地讓售案之周繼承於偵查中證稱：伊當時為省財政廳專員兼財審會委員專員，七十七年間曾經辦上開三十七筆土地讓售案，七十七年五月二十八日與溫政光陪同乙○○及台銀、土銀等單位人員至現場會勘，並參加會勘會議，溫政光任紀錄，我與台銀等列席人員針對乙○○等專案查估委員之質疑提出說明或補充資料，並無發言權，當天在陳金德委員之主導下並未提出太多問題，只經過短暫討論即由乙○○委員作成最後結論交溫政光列入紀錄，會勘估算每坪二十七萬餘元似嫌偏低等情（偵查卷一第一二六至一八０頁），然查七十七年五月二十八日之專案會勘小組，被告乙○○為召集人，由其主持會議之進行，由其依作成之會議結論，唸予證人溫政光紀錄，乃合乎常情，並無不合。
(c)系爭土地當時之市價究為若干？證人劉昌仁曾電詢土地銀行民權分行徵信經辦員陳傳基，陳傳基告以附近土地價格（承德路、庫倫街附近）每坪約二十五到三十萬元，此經證人陳傳基到庭證述屬實（本院上訴卷一第二五０至二五一頁），本院上訴審函請台北市政府地政處就鄰近土地之中央承德大樓於七十七年十二月間出售當時，依不同之毛利率及每坪建造單價，計算出土地平均成本為每坪二十三萬三千九百四十七元、二十一萬九千三百六十九元、二十二萬五千三百零二元、二十一萬七百四十二元，再依國立政治大學八十六年四月二十一日政係地字第一四七六號函所檢附林英彥教授所著「不動產估價」一書中所述之方式代入上揭土地估算，計出中央承德大樓之地價為每坪十七萬八千零二十六元、十九萬一千三百九十元、二十二萬二千五百四十一元、二十三萬四千零八十三元等，復經台北市建築師公會鑑定結果，認每坪應在二十四萬四千三百四十元以下方屬合理，台北市土木技師工會鑑定結果，每坪為二十三萬四千二百八十五元，有該處八十六年三月三日北市地二字第八六二０三七五０００號函，該校上開函，該二公會八十五年十二月八日（八五）十鑑字第一三二二號，八十六年三月十七日（八六）十一鑑字第四四號函所附鑑定書等在卷可憑。（本院上訴卷五第三三三、三三四、三五九、三七六頁、上訴卷六第九十頁），又台北市農田水利會於八十年三月七日土地飆漲後（七十八年至七十九年間）出售同小段三四八之二地號土地予被告甲○○時，每平方公尺售價為八萬六千五百二十元，每坪僅二十八萬五千五百十六元，台北市政府財政局於七十六年五月間出售同小段第三九五之二地號土地予被告甲○○，每坪則為九萬五千七百元，有該會八十七年二月二十三日瑠農財字第二八二號函及三九五之二地號土地出售資料附卷及扣案可按（本院上訴卷七第一七六頁、本院卷附影印本）。按查估小組計算中央承德大樓之土地售價，其計算方式係以該大樓一樓售價每坪二十七萬元，二至八樓每坪十四萬三千元，一樓與二至八樓之平均每坪估價為二十萬六千元，與台北市政府地政處之計算方式不同，該處係以一至八樓之平均售價為估算之依據，如以一至八樓平均售價十六萬八千七百七十八元計算，依查估小組之計算方式，每坪土地售價僅二十二萬九千七百三十四元，較查估小組之查估結果為低，衡情平均售價應以台北市政府地政處所計算之一至八樓之平均為可採。綜上說明，上述估算或出售之價格，均比查估小組結論㈠之每坪二十七萬元為低，是查估小組林聲濤、蔡聰哲所為每坪二十七萬元之估價，縱使依容積率百分之二二五計算，亦無偏低之情形。
(D)被告甲○○於七十五年五月八日向劉阿善購買同小段第三九０、三四九地號土地之價格究竟多少？
(a)證人劉阿善雖於偵查中證稱：我有於七十五年四月二十二日出售一塊大龍段的土地予甲○○，十多坪，一坪賣七十五萬元左右，由於我年歲已大，遂授權我兒子劉敦雄、劉敦榮及公司經理陳為華等三人全權處理，我記得該地即三九０、三四九地號土地在七十七年五月間完成過戶手續，每坪土地售價七十萬至七十五萬，我確定不低於七十萬元，為減少增值稅才寫公告現值價格云云（偵查卷二第一０一頁、偵查卷十第三一五至三一六頁）。惟證人劉敦雄到庭證稱：我是劉阿善的兒子，我家人的確有把這塊土地賣給甲○○，買賣日期、價格都照契約所寫，這塊地是畸零地等語（本院上訴卷七第二０五頁）。證人即介紹買賣土地之陳萬進到庭證稱：我有介紹劉阿善由鄭騰夫代為簽約承購三九０地號面積一百三十平方公尺、三四九地號面積五十三平方公尺，共計一百八十三平方公尺，總價五百八十萬六千五百元，每坪約十萬五千元，此地為畸零地在巷子內等語（上揭卷第二０四頁）。
(b)據卷附之劉阿善與甲○○簽訂之不動產買賣契約書所載上開二筆土地之買賣價格為每坪十萬五千元，總價為五百八十萬六千五百元，陳萬進、鄭騰夫為見證人，有上開買賣契約書影本在卷可稽（本院上訴卷七第二一一頁）與證人劉敦雄、陳萬進之證述相符。況台北市政府財政局於七十六年六月間出售三九０、三四九地號土地之毗鄰地即三九五之二地號土地予甲○○時，其售價為每坪九萬六千元左右（每平方公尺為二萬九千元）亦有出售土地資料扣案可查，上開三筆土地互為毗鄰，且同為畸零地，豈有七十五年四月間如劉阿善所言每坪七十至七十五萬元，而於一年後之七十六年六月間出售時反降為九萬六千元之理，證人劉阿善所證，顯違常情，不足採信，自應以證人劉敦雄、陳萬進及不動產買賣契約書為真實，足見上開三九０、三四九地號土地之售價為每坪十萬五千元而非七十五萬元，公訴人指為每坪七十五萬元，即與事實不符。
(E)被告甲○○在七十八年六月間向台北市政府財政局購買同地段第二九九之一地號土地之價格為每坪七十六萬元，在七十八年一月十九日又向呂芳瑞以每坪八十五萬元購同地段三０一之一三地號土地之價格是否合理，能否反應七十七年六月間當地附近之市價？
(a)被告甲○○、乙○○於上開期間，每坪七十六萬元及八十五萬元之價格分別向台北市政府財政局及呂芳瑞購上開地號土地，為被告等所是認，與證人呂芳瑞之證述相符（偵查卷四第一九五頁以下）並有土地登記謄本，台北市政府財政局七十八年六月二十日（七八）府財四字第三三八八０七號函影本可佐（偵查卷八第三十九頁），堪認為真實。
(b)惟被告等均辯稱：上開二九九之一地號土地為畸零地，三０一之一三地號土地則夾於伊等土地之間，伊等投資開發系爭土地，如予上開土地合併使用，始能為整體規劃，充分利用，以提高土地利用價值，不得已忍痛以高價購買，自不得以之作為推斷本件土地價格之依據等語。
(c)查上開三０一之一三地號土地，原係占用人呂芳瑞向台灣銀行所購買，夾於被告等所有之三０一之一二及三０一之一四地號之間，面積為二百七十八平方公尺，面臨四十公尺以上之承德路，但面寬不到十六公尺，如單獨申請建築，容積率僅能適用百分之二二五者，如與左右之土地合併使用，則可適用百分之四百者，即可充分利用上開土地，而增加其效益，被告等為充分利用其土地，故忍痛以高價購買，不能認為該價格即為七十七年六月間之市價。
(d)上開二九九之一地號土地，係一狹長之畸零地，左右均為甲○○等人之土地，南北各接鄰六公尺之巷道，必須與毗鄰之土地合併使用（本院上訴卷八第三十四頁圖）經台北市政府提市有房地審議委員會第九十一次會討論，認本案土地已被占用建築木造房屋，為避免造成土地糾紛，增加得標人與現住戶間訴訟問題，不宜採標售方式，惟可將價格提高後限期通知鄰地所有權人承購，逾期承購，再辦理標售似較合情合理，因之決議以接近市價即公告現值加三倍核算讓售等情（偵查卷八第四十一頁）並未提出當時該地之市價為公告現值之三倍之依據，且該地公告現值，七十四年至七十六年間均為七萬四千元，為零成區，七十七年七月起提高為七萬七千元，七十八年七月調漲至九萬一千六百元，至七十九年七月始暴漲為十五萬六千元，顯見上開土地於七十四年至七十八年六月間公告現值未調漲或漲幅很少，而中央承德大樓之土地即同段三小段第三二三之七、三二三之八地號土地，於七十五年八月間標售時，公告現值平均僅為最高標價之百分之七七點七一而已，亦即公告現值占標價之百分之七七點七一，此有台北市政府地政處八十五年十月十二日
（八五）北市地五字第八五一三二二三二號函可憑（本院上訴卷四第二八八頁），而公告現值乃隨市價波動每年調整公告，上開二九九之一地號土地在上開時間內既為零成區或僅微幅上漲之畸零地，則所謂市價為公告現值之三倍之說，既屬無據且不合理，被告等為利用其等之土地，而有合併使用上開土地之必要，亦不得已而忍痛以高價購買，情非得已，自亦不得據此而推定七十七年六月間系爭土地之市價，是被告等所辯為可採。
(F)系爭土地之市價如何估算始較合情、合理、客觀而與市價接近？
(a)上開台北市政府財政局以中央承德大樓每坪平均售價二十三萬元並以逆算法計算之價格，其中每坪平均售價二十三萬元，並無依據且係錯誤，容積率適用百分之四百亦與事實不符，上開台銀人員以臨街部分不論其公告現值多少，一律以最高之七萬四千元加一點五倍計算，亦有失公平，且何以加一點五倍並無依據，僅為配合台北市政府財政局所為每坪估價六十萬元之譜所為，而專案查估小組以該大樓一樓與二至八樓之平均售價為試算之依據仍有瑕疵，均如前述，按中央承德大樓之容積率平均為百分之三六五點二七，土地係向台北市政府公開投標而以最高價標得，容積率及標價均有案可查，乃均未向台北市政府地政處查詢以為查估之依據，仍以該大樓之平均售價為推算之標準或一律以公告現值加一點五倍計算，自難期與市價接近，所為估價均偏離市價，不得據以為本件系爭土地市價之參考。
(b)查中央承德大樓之基地，為台北市○○區○○段三小段第三二三之七、三二三之八地號，有該大樓建築執照在卷可按（本院上訴卷四第八頁），該二筆土地，位於台北市面臨四十公尺以上之承德路及庫倫街交界處，面寬均在十六公尺以上，其中第三二三之七地號土地，為第四之一種住宅區，容積率為百分之四百及第四種住宅區容積率為百分之三百，而第三二三之八地號土地，為第四之一種住宅區，容積率為百分之四百，平均容積率為百分之三六五點二七，七十五年七月公告現值，第三二三之七地號為每平方公尺五萬三千元，第三二三之八地號每平方公尺為六萬六千八百元，七十五年八月十四日辦理公開標售，最高標價為第三二三之七地號每坪二十三萬二千六百七十元、第三二三之八地號為二十七萬五千九百九十五元，平均為二十五萬四千三百三十二元，公告現值與標售價格之比率為第三二三之七地號百分之七五點四五、第三二三之八地號百分之七九點九七，平均為百分之七七點七一，有台北市政府地政處八十五年十月十二號（八五）北市地五字第八五一三二二三二號函可憑（本院上訴卷四第二八八至二八九頁）而標售才是真正市價，已據證人張友麒到庭證實（原審卷四第九一三至九一五頁）是上開土地既係經公開標售，其售價自為真正或最接近市價。證人蔡國財到庭證稱：中央承德大樓基地是向台北市政府標來的，房子是我公司中央建路工程有限公司蓋的，當時土地分二塊，一塊是住四、一塊是住四之一，在七十五年或七十六年標的，當時土地售價住四每坪二十三萬多元，住四之一是三角地帶比較貴，要二十七萬多元，每坪售價依價目表算是十六、十七萬多元等語（本院上訴卷四第一三二至一三三頁），核與台北市政府地政處上開函內容大致相符，堪以採信，雖其後又證稱：…本公司確於七十六年三月二日購買上開二筆土地，係一位吳先生向台北市政府標來的，而轉手賣給本公司，土地價格在我記憶中約四十萬左右，該大樓於七十八年底始全部完工，預售之時間亦於七十八年底銷售完畢交屋云云（本院上訴卷六第二五０至二五一頁），然證人既僅係依其記憶而未據提出何證據以實其每坪以四十萬元購入之說，況該二筆土地既以最高標價賣出，在該地段土地之公告現值無何變動下，又以每坪四十萬元左右賣出，亦值懷疑，而難以採信。上開二筆土地與本件系爭土地極為接近，除第二六五地號土地外，其餘三筆亦均面臨四十公尺以上之道路，面寬亦均在十六公尺以上，其將來如合併（指分割後）使用而申請建築時，其容積率為百分之四百，二者條件皆屬相當，而公告現值係隨市價之波動每年公告調整一次，自七十五年七月至七十七年六月間，上開地段土地或為零成區，或僅微幅上漲並無飆漲之情形，已如前述，上開第三二三之七、三二三之八地號土地之標售價格與公告現值之比率（百分之七七點七一）在無其他更合適、合理、客觀之地價可供查估下，以之作為本件系爭土地查估之依據，比較上似較公正、合理、客觀且較符合事實。據此，如以七十六年七月公告之現值（查估及財審會決議期間係在七十七年五月底、六月上旬），依台北市建成地政事務所九十五年五月十二日北市建地一字第０九五三０八０六０００號函釋，應以七十六年七月之公告現值為依據，當期系爭土地之公告現值如函附件所示（見本院卷）在分割前第三０一地號為五萬三千零六十元，第三０一之五地號為七萬一千六百元，第二九九地號為七萬四千元，第二六五地號為二萬一千五百元，依上開百分之七七點七一計算，其價格第三０一地號為每坪二十二萬五千三百二十二元、第三０一之五地號為三十萬四千零五十三元、第二九九地號為三十一萬四千二百四十五元、第二六五地號為九萬一千三百元，四筆土地平均為二十三萬三千七百三十元，如依分割後之公告現值計算，則每筆土地之售價應如附表所示，最高為每坪三十一萬四千二百四十五元，最低為九萬一千三百零一元，三十六筆平均每坪為二十四萬三千九百八十八元，是無論依分割前或分割後估算結果，所得每坪平均價格均較專案小組會勘結論㈠之每坪二十七萬元為低，據此，會勘結論㈠所估算之每坪二十七萬元，亦無偏低之情形。至財審會七十七年六月六日開會決議後，在七十七年六月九日台灣省議會開會專案討論本件土地讓售案，會中蘇洪月嬌、洪木村等議員因均認查估程序有瑕疵，財審會所作降價讓售決議屬無效，應重新審議地價，廖泉裕議員主張組專案小組調查，至八十一年間，猶有江上清議員質詢台銀及台開公司涉嫌利益輸送等情，但省議員蘇洪月嬌等人雖對上開財審會決議及查估價格有質疑，惟未指出究以何價格為合理，依據何在，又未再組專案小組調查，即無從證明上開查估價格有無偏低，均不能為被告等不利之認定。
(G)公訴人質疑系爭三十六筆土地七十七年七月一日之公告現值，最高為每平方公尺九萬六千一百元（偵查卷五第八三頁）而乙○○等人於七十七年六月三十日猶以每平方公尺八萬三千元購入，其價格顯然偏低一節，查系爭三十六筆土地，其七十七年七月一日之公告現值最高者為每平方公尺七萬四千元（第二九九地號）有台北市建成地政事務所上開函所附之台北市公告土地現值及公告地價查詢系統可稽（本院卷三）公訴人所引之偵查卷五第八十三頁之七十八年台北市大同區公告土地現值表，係七十八年七月一日之公告，依上開查詢系統顯示，系爭土地第二九九地號土地，七十二年七月一日至七十六年七月一日公告之現值，均為七萬四千元，七十七年七月一日公告現值為七萬七千元，至七十八年七月一日公告始為九萬六千一百元，公訴人指七十七年七月一日最高之公告現值為九萬六千一百元，顯係誤會。
(H)公訴人又以被告等於七十九年九月間以其等上開系爭土地與台灣土地開發公司合建台開承德大樓時，每坪土地成本按一百萬元計算，有台開大樓計價資料一紙在卷可考（偵查卷三第一百頁），足見其查估價每坪二十七萬元偏低云云，但查台開承德大樓所使用之土地為系爭土地中之三０一地號等土地二十一筆（見上揭卷頁），上開土地於七十七年七月一日公告現值為五萬五千一百三十元上下，至七十九年七月一日則調漲至十一萬二千一百七十元，有上開建成地政事務所函可證，足見上開土地自七十七年七月一日起至七十九年七月一日止，已調漲約一倍之多，被告等於購買上開土地後二年間適逢土地價格飆漲，且其等又向劉阿善及台北市政府購買畸零地，復向呂芳瑞購入第三０一之一三地號土地，以之合併使用，俾整體規劃而充分發揮土地之效益，此項加工結果，亦增加土地之價值，土地價格調高勢所必然，則七十九年八月間之每坪估價一百萬元難以推論七十七年六月間之市價，公訴人所指亦有誤會。公訴人又質疑中央承德大樓一樓每坪售價為二十七萬元，查估小組查估土地價格每坪亦為二十七萬元，焉有一樓每坪售價與土地每坪售價相同之理？但查被告等所有系爭土地與台開公司合建時，其每坪土地係按一百萬元計算，其一樓部分每坪亦以一百萬元計算，有台開大樓計價資料可查（偵查卷三第一百頁以下），況查估小組係以中央承德大樓之售價暨付款辦法表試算，並非自行編造，難謂有何不當。
(I)證人張溪河、羅大隱、陸鑫、方子丹、洪燈塔、陳萬清、許榮獎、劉金標、劉博智、黃政雄等人雖有參加財審會八十六或八十七次會議，但均證稱會議過程如會議紀錄所載，其等未發言，不知查估價每坪二十七萬元是否偏低，證人曾盛亮證稱一切不知，證人吳祚貴證稱其曾出面為占用戶向台銀洽談讓售事宜，但無結果，證人鄭明華證稱土銀之試算表似為伊所寫，但不知何人叫伊寫。證人陳克毅證稱乙○○有打電話叫伊派人督導查估之事，但未指出要派何人，證人王啟澤等占用人證稱乙○○有介入，證人占用戶王明發證稱有介紹占用戶與甲○○見面談讓售之事，以後即未再介入，過程伊不清楚云云，均僅能證明被告乙○○有參與財審會議，專案查估小組，並將查估結果送請決議及其過程，以及被告乙○○有打電話請證人指派人員督導查估，占用人部分則僅能證明被告乙○○有投資，介入土地讓售及合建事宜，但均不能證明被告等有何圖利之意圖及圖得不法之利益。
(J)綜上所述，本件系爭土地於七十七年六月間之市價查估，台北市政府財政局查估結果認為每坪在六十萬元之譜及台灣銀行人員查估一律以每平方公尺最高公告現值加一點五倍計算，或係計算之數據錯誤或是加一點五倍無依據，且失公平，且查估結果偏離市價而不可採為本件系爭土地市價之查估標準，又專案查估小組會勘紀錄結論㈠每坪二十七萬元之查估價格，雖其查估數據亦有瑕疵，但每坪二十七萬元並無偏低情形，均詳如前述，況每坪估價二十七萬元又非被告陳金德之意見，難認其有不法圖利之意圖，縱上開土地因被告等之加工使其土地增值，且於讓售一年後適逢土地價格飆漲，而使被告等事後獲利，此種獲利，尚難指係不法利益。
(K)綜上所述，被告乙○○、甲○○所辯專案查估小組所查估之每坪二十七萬元出售之價格，並無偏低，其等並無不法利益等情足以採信，其他又查無任何積極證據足資證明被告乙○○、甲○○有公訴人所指之犯行，其等此部分之犯罪均屬不能證明，從而被告陳鄭素清之犯罪，亦屬不能證明。
二、上開公訴意旨五被告乙○○被訴行使公務員登載不實文書及詐欺得利部分：
(一)訊據被告乙○○堅詞否認有上揭犯行，辯稱：本件土地雖面臨四十公尺以上寬之計劃道路，使用分區管制為住三之二，容積率得提高至四百，惟本件各筆土地基地面寬均未及十六公尺，容積率仍應按住三即二二五計算，伊依此計算容積率並無使公務員登載不實或詐欺得利之可言等語。
(二)而公訴人認為被告乙○○犯有此部分之罪嫌，係以被告乙○○既有容積率來計算土地之價值，則容積率之大小直接影響土地之價值，其竟引用不實之容積率來壓低本件土地之售價，而欺騙其他不知情之委員等為論據。
(三)經查：依台北市土地使用分區管制規則第十條規定，第三種住宅區內建築物之容積率不得超過百分之二二五，但面臨較寬之道路、臨接或面對道路對側有公園、廣場、綠地、河川等於不妨礙公共交通、衛生、安全，且創造優美景觀者，容積率得酌予提高，但最高不得超過百分之四百（見偵卷五第七十六頁），另依台北市都市計劃說明書貳、二、（二）規定，計劃圖上標示「住三之二」地區，其建築基地面臨四十公尺以上之計劃道路，且面寬在十六公尺以上者，容積率得提高至百分之四百，否則仍應依百分之二二五之規定辦理（見同上卷第七十四頁），另台北市政府都市發展局八十三年十二月二十二日北市都二字第八三一四０一八號書函亦同此意旨（原審卷六第一二０六頁），又據上開局九十五年四月十七日北市都規字第０九五三一三五九六００號函釋：容積率究適用百分之二二五或百分之四百，應以申請建築當時申請建築基地所面臨道路之寬度為計算之標準（本院卷三第二二五頁），被告乙○○查估當時，尚未申請建築，將來究係適用百分之二二五或百分之四百尚無法決定，被告乙○○以查估時土地現狀（分割後三十六筆，每筆面寬均未超過十六公尺）適用百分之二二五，乃其認知之問題，其使溫政光將容積率百分之二二五記載於試算表上並轉送財審會參考，難認其有行使公務員不實登載公文書之故意，而其餘財審會委員既未因該容積率之記載而陷於錯誤，自亦無詐欺可言，此部分被告乙○○之犯罪為不能證明。
三、上開公訴意旨六被告乙○○、甲○○、丙○○○被訴圖利部分：
(一)訊據被告乙○○、丙○○○、甲○○等均否認有上揭犯行，辯稱：未曾向各該承辦公務員關說或施壓，且本案自讓售、分割到貸款各該承辦人員均依法辦理，並無不法情事等語。
(二)按貪污治罪條例第六條第五款之圖利罪，以處罰不法圖利為限，雖公務員有利用職權或身分向承辦公務員關說，惟如關說內容並無不法之請求，而承辦公務員亦未因關說而為違法之決定，尚難遽以該罪相繩（(最高法院七十二年度台上字第二四四二號、第四六０七號判決意旨亦同）。經查，被告乙○○有於讓售、分割或貸款過程中分別向各該承辨人員關說，雖如前述，惟台灣銀行早於七十四年五月十六日第八八八次常務董事會通過將前開代管之土地讓售予各占用戶，則被告乙○○於七十五年九月十七日起多次向謝仁棟關說詢問本案土地何時可讓售等情，僅係欲催促台灣儘速辨理讓售而已，至其向蔡啟贊關說，係欲使本件土地儘快予以分割，另被告乙○○向卜正明、周朝榮關說，則係欲提高貸款成數，而其向武炳炎關說，僅係詢問第二九九之一地號何時可出售，並無相當證據證明被告乙○○有為違法之請求，而前開各承辦人員並未因被告乙○○之關說而為違法之讓售、分割及貸款，另第二九九之一地號之土地亦係以市價出售。縱被告乙○○等人確有關說等情，僅是表示其與本案土地確有關連，揆諸前揭說明，此部分既查無有不法之圖利，自難以本罪相繩。
(三)公訴人就此部分上訴，猶以「原審以被告乙○○、傳文政、陳必強、丙○○○、甲○○等五人，向台北市政府申請合併使用市○○○段一小段第二九九之一號土地，財政局長並未因被告乙○○之關說而為違法讓售，因認為被告乙○○等五人並不成立貪污治罪條例第六條第五款之圖利罪責，似有未合。因系爭土地經市政府畸零地調處委員會調處不成立，並決議標售而函知財政局在案，財政局人員亦簽註如欲出售應採公開標售不可讓售，財政局之臨時提案表上亦載明「標售」字樣，嗣因被告武炳炎在會議上之非法運作，始將標售改為讓售，足徵系爭土地由標售改為讓售，於法不無違誤，且未辦理專案查估，即按當期公告現值之三倍讓售，已據證人張友麒陳稱該土地如採公開標售尚不只每坪只賣七十六萬元，顯見該土地並未按市價讓售，準此，系爭土地之出售程序違法且未賣得應有之價值，被告乙○○等五人就此部分自難解免貪污治罪條例第六條第五款之圖利罪責。」等指摘原判決不當。
(四)惟依「台北市市有房屋地出售辦法」第三、四條規定：市有房地之出售，以本府財政局為主管機關，市有房地之出售，其價值超過稽查限額或情形特殊者，應專案處理，提請本府出售市有房地審議委員會（下稱房審會）審議並應依有關審計法令規定辦理，故市有房地決定讓售或標售與否，係房審會之職權，至調處會於調處合併本件二九九之一土地案不成立時，所為決議「標售」，對房審會並無拘束力，公訴人以調處會已決議標售即認房審會所做讓售違法云云，自無可採。財政局承辦人員紀月姿簽註本案土地不宜出售，如欲出售應按標售程序處理，係援引台北市市有房地出售辦法第六條第三款及台北市政府對以合併使用市有非公用畸零地作業要點第四點為據，惟本案土地無該規定之適用，公訴人以紀月姿錯誤簽註指摘房審會所做讓售違法云云，亦無可採。
四、公訴意旨七被告乙○○、甲○○、丙○○○被訴圖利部分：
(一)訊據被告乙○○、丙○○○、甲○○等均否認有上開犯行，辯稱：渠等經營利源公司，由公司蓋屋出售，獲有利益，並不違法，且利源公司於興建房屋期間，因電纜等工程器材遭竊，致遲延工作日數，此因不可歸責於利源公司事由所致之遲延，應予扣除，渠等並無不法圖利等語。
(二)按利源公司係依公司法組織、登記、成立之社團法人，以營利為目的，獲利乃屬當然之事，惟應審究的是被告乙○○等人有無以不法之手段圖得利益。經查：利源公司於興建統帥大樓時雖有發函合庫表示其大樓可作行庫營業之用，乃係自認其大樓適宜供作金融機關營業之用，屬要約引誘，對以營利為目的之公司而言，此種推銷手段，並不悖於常理，而其後合庫登報徵求營業地點，利源公司及被告甲○○具名應徵，雙方旋於八十年六月二十九日訂立買賣契約，就締約程序而言，亦無任何不法可言，雖公訴意旨認為合庫係畏於乙○○等人之職權，臨時調整預算且以綁標方式使利源公司成為唯一應徵之廠商，惟與利源公司洽商締約之合庫承辦人員丘俊明等人於原審非但均稱未與被告乙○○有接洽過等情，且均否認有受被告乙○○等人之關說或施壓，縱合庫有臨時調整預算或使利源公司成為唯一應徵廠商等不合理情形發生，惟合庫如何編訂預算、訂立應徵條件及決定與何公司訂約，本非他人所能置喙，既無證據證明被告乙○○等人有施用過任何不法之手段，豈能僅因利源公司與合庫訂約並獲有利益，即謂被告乙○○等人必有利用身分圖得不法利益。
(三)按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，固為民法第二百五十條第一項所規定，但債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金，同法第二百五十一條定有明文；又約定違約金過高者，法院得減至相當數額，同法第二百五十二條亦有明定; 再依最高法院四十九年度台上字第八０七號判例意旨：「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二五二條以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益，減少其數額」。
準此，違約金之約定，並非當然賠償，應視有否實際損害，是否已為履行，而得減免，並非有約定違約金，即須全部按約定理賠，如無損害或已為履行，亦可減免。經查，本件利源公司固有致函合庫請求免扣部分工程遲延違約金之情事，惟如前述，利源公司係以營利為目的，自希望減少違約金之數額以增加利潤，且觀之利源公司請求免扣之理由係稱：其公司於工程期間，因電纜等工作器材遭竊等不可抗力之原因，致無法按時交屋，且附有報案證明及毀損照片作為證據，有該公司致合庫之信函及申請書各一紙在卷可憑（見偵卷十第一一九頁、第一二二頁），足證該公司並非毫無憑據即要求免扣違約金。至合庫如何界定交屋日期、及應扣多少違約金等情，均由合庫自行認定，被告乙○○等人既未參與決定，縱合庫認定罰扣違約金之方式有違常理，惟亦僅係合庫承辦人員有無違法或行政失當之問題；況利源公司於申請免扣違約金之同時，亦曾要求可解除契約，若其等有不法之意圖，豈可能要求解除契約使己蒙受損失。綜上所述，本件除前開利源公司出具之推銷函、免扣違約金函、申請書外，並無其他證據或證人足以證明被告等人曾有利用其等民意代表之身分關說或施壓以圖得利益。
(四)公訴人就此部分上訴，猶以「原審以被告乙○○等人將彼等興建之統帥企業天下大樓出售予合作金庫當民族支庫行舍，締約過程並無不法，亦無證據證明因被告乙○○等人之關說導致合作金庫民族支庫不依法扣減違約金之情事，因認為被告乙○○等人並不成立貪污治罪條例第六條第五款之圖利罪，亦有未合。按合作金庫購買系爭行舍時，僅看起造人及土地所有權人，即知系爭房屋之出售人為省議員乙○○、傳文政等人。參以嗣後合作金庫臨時調整預算以支付定金，以統帥企業天下大樓為招標規範，超出底價決標，同意由被告個人出具收據領取價金，未依合約規定扣減違約金（關於合庫購置本行舍之違法情形，詳如八十三年度偵字第九七三０號起訴書)，在在顯示本件行舍之購置過程諸多不法，合庫承辦人所以辦事如此突兀，顯係受被告乙○○等人之關說所致，原審認為被告乙○○等五人就此部分不構成貪污治罪條例第六條第五款之圖利罪責，亦有未合。」等陳詞指摘原判決不當，其不可採理由，已如前述，茲不再贅述。
五、上開公訴意旨八被訴涉嫌圖利部分：
(一)訊據被告等均堅決否認有何圖利犯行，辯稱伊等合法獲得上開土地後，即自行合建或與王明發合建或與台開公司合建大樓，雖有獲取利益，但係合法，非不法利益且於有人質疑與台開公司合建契約不合理時，有告知台開公司可解約，由被告等全數買回，但台開公司不肯等語。
(二)查本件被告等取得系爭土地，既係合法已如上述，則其或自行合建大樓，或與王明發或與台開公司合建大樓，因而獲利，其先後取得土地既無不法，其後因土地之合併、加工，且地價飆漲，而獲得之利益，不能認為不法利益，況被告等之土地與台開公司合建，其分配如何，取決於雙方之合建契約，雙方既合意，又查無被告乙○○利用職權施壓台開公司而使該公司簽訂不合理之合建契約之任何證據，則其等不管其後所獲之利益多少，均無不法可言，況公訴人此部分僅指係獲取淨利，而未指明為不法利益，其等此部分之犯行，亦屬不能證明。
六、綜上，本案被告乙○○、甲○○、丙○○○所辯其等並無公訴人所指之犯行，均屬可採。其等之犯罪俱屬不能證明，原審不察，就公訴意旨所指二、三、四部分予以論罪科刑，即有未合，公訴人就公訴意旨六、七部分提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由（已詳如前述），但被告等上訴否認犯罪，指摘原判決論罪科刑部分為不當，則有理由，應由本院將原判決就被告乙○○、甲○○、丙○○○有罪部分暨裁判上一罪之不另為無罪諭知部分一併予以撤銷改判，而為被告等無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 16 日
刑事第二十庭審判長法 官 尤豐彥
法 官 魏新國法 官 張明松以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 柯月英中 華 民 國 95 年 8 月 17 日