臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上更(二)字第五五六號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 陳淑芬律師右上訴人，因違反水土保持法等案件，不服臺灣板橋地方法院，八十六年度訴字第一○一五號，中華民國八十七年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一一○四號；併辦案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年偵字第七七四一號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、本件公訴意旨略以：乙○○（業經原審判決確定）意圖為自己不法之利益，明知座落台北縣新莊市○○○○段十八份坑小段一四四、一四五地號（以上係乙○○所有）及二二五地號（係財政部國有財產局所有）土地，為山坡地保育利用條例所規定之山坡地，關於山坡地之開發、堆積土、石或處理垃圾等廢棄物，應先擬具水土保持計畫，送請各目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施，詎乙○○竟未依上開規定辦理，自民國八十四年五月八日起，與林明泉（業已死亡）簽訂租賃契約，提供上開地號山坡地供林明泉開發傾倒垃圾，每月租金新臺幣（下同）七萬元。嗣於八十五一月二十四日林明泉私下將上開租地轉租予甲○○傾倒垃圾，嗣經乙○○同意，並於同年二月二十六日與甲○○補簽租賃契約，繼續提供上開地號山坡地供甲○○傾倒垃圾，每月租金仍七萬元。而甲○○亦明知所租地為山坡地，未依上開規定不得任意開發傾倒垃圾，竟自八十五年三月一日起，陸續載運大量垃圾傾倒在該山坡地上，因未有任何防護措施，嚴重破壞當地水土保持，使保育區喪失涵養水源功能，致造成沖蝕、塌方之公共危險。迄至八十五年十一月二十二日上午十時三十分許，為台北縣政府相關主管單位人員查獲。
因認被告陳明賢犯有山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第一項第四款、水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項前段、第一項第二款等罪嫌云云。
二、本件公訴人認被告涉有上開犯行，無非以：被告甲○○於偵查中坦承不諱，復有台北縣政府函、會勘記錄、現場照片、土地謄本、租賃契約書在卷足稽。又經檢察官會同相關單位實地履勘測量，製有履勘筆錄，及台北縣新莊地政事務所函並所附土地複丈成果圖在卷可參等為主要論據。訊據被告甲○○堅決否認有何違反水土保持法及山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：上開土地非伊所開挖，伊係分別向乙○○、林明泉等承租，為合法之使用，不知土地為山坡地，伊並未在上開土地上違法傾倒垃圾，而係從事資源回收的工作，且土地有圍起來，並未造成水土流失之危險等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例可資參照。次按水土保持法第三十二條第一項之在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。故該條項規定係以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，，僅能處以罰鍰，不得援引第三十二條第一項予以處罰。又按水土保持法第三十三條第三項規定未先擬具水土保持計劃或未依核定計劃實施水土保持之處理與維護，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，亦為實害犯，除分別有其他情形外，均尚須有「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」之具體事實存在為必要（最高法院八十六年度台上字第一六六二號、八十七年度台上字第七０二號判決參照）。再按在公有或他人山坡地內，擅自墾殖、占用者，構成山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，該罪雖重在保護自然生態景觀，涵養水源等水土保持處理與維護，惟其亦含有刑法竊佔罪之本質，是該罪之構成，仍需行為人明知其墾殖、占用者為無權源之地，始足當之。而上開犯罪事實之有無，應依證據認定，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
四、經查：
（一）本件被告甲○○始終否認其係未經同意擅自墾殖、占用或從事水土保持法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，辯稱：伊係先向林明泉承租本件土地，後來地主乙○○知道林明泉轉租本件土地後，於八十五年二月六日另與伊訂約，伊為合法之使用，承租時與現狀相同，伊並未開挖整地，亦不知裡面有夾有國有地等語。
⒈本件座落台北縣新莊市○○○○段十八份坑小段一四四、一四五地號及二二五
地號土地，前經行政院六十八年十月廿一日台經字第一一七○一號函核定，臺灣省政府六十九年二月六日府農山字第一二○一六六號公告為而山坡地，又經臺灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告將山坡地保育利用條例第三條規定劃定公告之山坡地，經報奉行政院核定沿用為水土保持法所稱之山坡地，此有臺北縣政府八十六年四月二十四日八六北府農六字第一三七三四九號、同年五月十四日八六北府農六字第一六九六八二號函在卷可稽（參見原審卷第二五頁、第七四頁）。
⒉本件座落台北縣新莊市○○○○段十八份小段（下稱同小段）第一四五號土地
係登記為同案被告乙○○所有，同小段第一四四號土地係登記褚柴胡所有，此有土地登記簿謄本附卷可稽。訊據證人即同案被告緒長清於本院審理時證稱：「該筆土地係祖先留下來的」「我祖父生我伯父、我父親二人，我伯父被招贅，公所說沒有繼承權，我是獨子」等語（參見本院卷九十二年十月一日訊問筆錄）。經查，同小段第一四四號土地固登記為褚柴胡所有，惟褚柴胡係同案被告乙○○之祖父，於大正十四年一月十三日（即民國十四年一月十三日）過世，而褚柴胡之子即乙○○之父褚金坡亦已於民國五十九年十二月八日死亡，此有褚柴胡、褚金坡個人除戶徵同小段第一四四號土地登記名義人雖為褚柴胡，縱因褚金坡、乙○○就同小段第一四四號土地，均未遞次辦理繼承登記，核依繼承法理，乙○○為實質之所有權人，自有權就同小段第一四四號未經辦理繼承登記之土地為使用收益。⒊另訊據證人乙○○於本院審理時證稱：「本件土地係伊出租予被告」、「出租
予林明泉之土地使用範圍與被告補訂契約之使用範圍相同」等語（參見本院卷九十二年十月一日訊問筆錄），有卷附合約書二紙可考。參酌上開乙○○與林明泉所訂租約，及林明泉與甲○○所訂租約，就使用之範圍均記載係「面積約一百六十坪，使用約四百坪」等字樣；其租金亦同為每月新台幣七萬元。顯見被告所辯其向前手承租時之土地與現狀相同等語，應堪以採信。被告佔用之同小段第一四四、一四五地號土地既係經土地所有權人乙○○之同意而承租佔用，則被告之行為即與水土保持法第三十二條第一項之構成要件有間。至於同小段第二二五地號土地固係財政部國有財產局所有土地，因被告向乙○○承租土地使用時，係連同同小段第一四四、一四五、二二五地號土地整塊土地予以承租，被告於使用時並不知悉同小段第二二五號係為國有土地，縱使乙○○有在該地未經同意擅自佔用堆積土石、處理廢棄物，而成立水土保持法第三十二條第一項或刑法第三百二十條第二項之竊佔罪責，惟被告甲○○既係自乙○○承租收受而來，並不成立水土保持法第三十二條第一項或竊佔之罪名。
⒋又未遂犯係指開始為犯罪之實行而未既遂者而言，是以，行為人必須具有主觀
構成要件故意，客觀上業已著手於犯罪行為之實行而未完成。惟本件被告佔用之同小段第一四四、一四五地號土地既經土地所有人乙○○之同意而承租佔用，自難認定被告具有主觀構成要件之故意，而與水土保持法第三十二條第一項之構成要件有間，自無成立同條第四項之未遂犯之可能。
（二）公訴人指被告在上開土地上載運大量垃圾傾倒，因未有任何防護措施，嚴重破壞當地水土保持，使保育區喪失涵養水源功能，致造成沖蝕、塌方之公共危險，因認被告亦犯水土保持法第三十三條第三項前段、第一項第二款之罪嫌乙節。訊據被告甲○○始終否認有致生水土流失之實害，辯稱係在上開土地從事資源回收的工作，且該地有圍起來，並不足造成水土流失之危險等語。經查：
⒈訊據證人即接獲民眾舉發而至現場取締採證之台北縣農業局環保科科員林耀昌
於原審到庭證稱：「伊係經民眾檢舉才舉發，現場有幾間房舍，因有圍牆，所以裡面情形不清楚，勘驗結果現場已有將地面整平，所以叫開發整地」等語（參見原審卷第二二六頁背面、第二二七頁正面）。證人林耀昌並未提及已致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施等情。又查證人林耀昌於台北縣政府八十五年十一月二十二日台北縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄上，有關違規情形及對鄰地之影響雖記載為「處理廢棄物」、「擅自開挖整地供其他目的使用」、「影響水源涵養」等內容（詳見偵查卷第三頁），惟並未記載有致生水土流失之情形。
⒉另證人林耀昌於本院前審審理時到庭亦證稱：「當初是民眾檢舉上面有堆置廢
棄物，我們去的時候，都已經整地整好了，上面只有塑膠類的廢棄物。當時現場好像有一個貨櫃，前面有鐵皮圍起來。我們自己去取締當天就有進去查看。」、「我們去的時候，現場是沒有看到水土流失的情形，但是當時土地都已經整理好了。」、「（當時是誰在會勘紀錄上註明違規情形？那並不是我打勾的。我是直接在違規類別欄上面註明違規情形。「（是誰在違規類別上註明有處理廢棄物、擅自開挖整地供其他目的使用？）那是我們定型的會勘紀錄，只要有開挖整地跟原來地形不一樣的時候，我們就會註明。」、「（是如何認定有影響水源涵養？）只要原來的土地已經沒有植被覆蓋，就會影響水源。」、「我去看的時候是沒有水土流失的情形」等語（詳見本院前審更㈠卷第二七頁至第三三頁）。依證人林耀昌之上開證詞，前後一致，惟均未證述上開土地有何致生水土流失情形。又證人林耀昌係台北縣農業局環保科承辦之公務員，其與被告素不相識，且既係經民眾檢舉負責取締本件違規情形，其職司取締工作，倘若被告開挖整地確有致生山坡地水土流失情形，證人應無甘冒偽證罪責故意偏袒被告而為虛偽證詞袒護被告之理，是其證詞應屬可採。
⒊又依台北縣政府八十八年十一月九日八八北府農六字第四一五六三七號函檢附
之行政院農業委員會八十五年十一月四日八五農林字第00000000Ａ號函雖稱：依水土保持法立法意旨，如有同法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，即可認定「致生水土流失」云云。惟查，水土保持法施行細則第三十五條第一項規定：「有下列情形之一者，主管機關應依本法第二十五條至二十七條規定執行緊急處理；執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：一、土砂或渣物淤塞河床或水道。二、破壞地表或地下水源涵養。三、水、土壤或其他環境受污染。四、土地發生崩塌或土石流失。五、損害田地、房舍、道路、橋樑安全。六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。七、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。八、其他有妨礙公共安全事項。」，並非規定有前開各款所定情形之一，即為已生水土流失之實害。是以，上開行政院農業委員會八十五年十一月四日八五農林字第00000000Ａ號函僅係表示該委員會對所謂水土流失之看法，並非說明對系爭土地為履勘之結果，自不得以之為認定系爭土地已生水土流失之論據。另依檢察官於八十六年二月二十日現場履勘筆錄及新莊地政事務所會同測量之複丈成果圖暨相片五張、桃園縣山坡地保育利用管理與取締案件會勘紀錄、桃園縣地政事務所土地實測圖、土地複丈成果圖等證據資料，並無記載或顯現上開土地有任何水土流失之情形，均不足以證明前開土地有水土流失之情事。故被告之行為並不構成水土保持法第三十三條第三項前段、第一項第二款之罪責。
（三）綜上所述，本件尚無積極證據證明被告之行為，已造成現場山坡地水土流失之結果，是縱被告等有未依規定先擬具水土保持計劃即在上開地點棄置廢土之事實，亦僅屬依水土保持法其他相關規定科以行政罰之範疇，從而揆諸首開說明及判例意旨，尚難以水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項前段、第一項第二款之罪責相繩。
五、至於起訴書所指被告甲○○明知所租地為山坡地，未依上開規定不得任意開發傾倒垃圾，竟自八十五年三月一日起，陸續載運大量垃圾傾倒在該山坡地上等語。
惟查廢棄物清理法第四十六條關於任意棄置或處理廢棄物之刑罰規定係於九十年十月十四日修正公佈，修正前則係規定於同法第二十二條，而該二十二條處罰之規定則係在八十八年七月十四日始公佈施行。依刑法第一條之規定，自不得因其後施行之法律有處罰之規定而予處罰。故本件被告甲○○並不觸犯廢棄物清理法罪名，併予敘明。
六、公訴意旨另以被告甲○○所為，另犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第一項第四款之罪嫌。按被告係於八十五年一月二十四日向林明泉轉承租本件土地，而於同年二月六日改與所有權人乙○○訂立租約，承租系爭土地使用，而公訴人係於八十六年三月十七日提起公訴，山坡地保育利用條例於八十七年一月七日、九十一年六月十二日先後修正公布，被告行為後法律有變更，經新舊比較結果，適用裁判時之法律，故應適用九十一年六月十二日修正公布之新法，茲說明如下：
（一）七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例第三十五條第三項規定：「第一項第四款情形致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。」，係為危險犯；九十一年六月十二日修正公布之山坡地保育利用條例第三十五條第三項規定：「第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。」，係為實害犯。經新舊法比較結果，修正後之山坡地保育利用條例第三十五條第三項規定，較有利於被告，爰依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時即修正後之山坡地保育利用條例第三十五條第三項之規定。
（二）本件被告之所為，並未致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之結果，誠如前述。故被告所為，亦不合乎修正後之山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第一項第一款罪之構成要件，依法亦應為無罪之諭知。
七、原審未察，對被告甲○○逕予論罪科刑，容有未當，被告甲○○提起上訴，指摘原判決不當，其上訴有理由，爰由本院將原判決關於甲○○部分撤銷改判，改諭知無罪之判決。
八、本件檢察官起訴部分既應諭知無罪，則檢察官移送併辦指被告甲○○基於概括之犯意，與陳仁杉、陳萬來、林呂通（以上三人另案審理），基於犯意之聯絡，明知林呂通向黃慶生、黃星輝、黃永昌、黃家盛、林黃淡雪、黃銘賢、陳玉蘭、黃銘和等人承租伊等所有之桃園縣○○鄉○○○段尖山外小段九八之一六０、三六０之一地號共一千餘坪土地，亦係山坡地，其占用、開發、經營、使用地應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關核定，監督實施，方可行之，不得違反編定使用，且上開土地復緊鄰塔寮溪，須先擬定詳細計劃方可核准開發，竟未先擬具水土保持計畫送請各該目的事業主管機關核定，即共同擅自於八十六年二月十二日，由林呂通將上開土地轉租予陳仁杉，並同意陳仁杉與甲○○、陳萬來所共組專門承包廢棄物清運事宜之萬榮環保工程有限公司（下稱萬榮公司），以上開土地為垃圾汙泥之廢棄物處理轉運場，供堆積土石、廢棄物之用，租金每月九萬元，陳仁杉租得上開山坡地後，即在上開山坡地實施垃圾轉運、傾倒廢土與廢棄物，開挖坑洞（直徑約十至十二公尺，深度約四至五公尺），用以堆積垃圾、廢棄物，且未設置擋土牆，做坡面保護措施，致廢土、垃圾裸露，嚴重破壞自然景觀生態及水土保持功能，遇雨即遭沖刷流失，○○○區○○○○道減縮，造成下游堵塞，溪水暴漲，致生公共危險，危及下游民眾生命財產、公共水源涵養及妨害自然排水、灌溉等公共安全。嗣於八十六年五月二十九日上午九時三十分許，桃園縣龜山鄉公所會同桃園縣警察局龜山分局迴龍派出所人員至現場查勘取締，適有陳仁杉所臨時雇用之司機蔡文博、林秋期載運桃園縣大園鄉工業廢土至上開山坡地，尚未卸下時，即為警查獲。認被告甲○○亦涉有水土保持法第三十二條第一項在公有及私人山坡地未經同意擅自處理廢棄物罪，同法第三十三條第三項前段未擬具水土保持計劃使生水土流失罪部分，本院無從併辦，此部分應退還檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 張 傳 栗法 官 黃 金 富右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 江 采 廷中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十四 日