臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上更(二)字第六一四號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 翁方彬律師右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第二八九號，中華民國九十一年八月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一五三三八號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○曾於民國（下同）七十年八月一日至八十九年十月七日間任職於臺北市政府國民住宅處，為依據法令從事公務之人員，並自八十五年七月起，承命辦理國民住宅處發包由國雍營造工程股份有限公司（以下簡為稱國雍公司）承攬之臺北市○○路健軍國宅工程（起訴書及原審均誤為建軍國宅工程）監工事務，而益工工程有限公司（以下簡稱為益工公司）則是國雍公司Ａ、Ｂ、Ｄ三座基地模版次承攬人，詎乙○○於八十五年七月間利用擔任該工程工地之辦監工，負責工程施作監督及參與驗收等業務，即基於概括犯意，意圖為自己不法之之利益，利用職務之便，透過國雍公司派駐該工程之工地主任龔忠元告知益工公司負責人林剛毅，須提供宴飲及喝花酒之招待，以利工程之驗收，否則即藉「外牆磁磚整磚未對準及水平未對稱」、「牆角粉刷內角要正九十度」、「內牆碰磚縫隙要百分百整齊劃一」等無關安檢之問題加以刁難，林剛毅為求工程得以順利進行，避免工期延誤而無法計價請領工程款，遂於下列時、地多次招待乙○○至酒店宴飲：
（一）被告於八十五年十一月四日接受由龔忠元出面招待，至臺北市豪星酒店宴飲，消費計二萬五千八百元，後由龔忠元記帳消費，再向林剛毅請款。
（二）被告於八十六年一月四日，由林剛毅屬託王以敬，招待乙○○、龔忠元至台北市○○路、林森北路口「聯合酒店」消費計一萬五千五百元，乙○○並邀約林奐達到場，二人帶同小姐出場，出場費四萬元，由王以敬以第一信託信用卡簽帳支，嗣再向林剛毅請款。
（三）八十六年間某日，被告復受邀至臺北市○○路、敦化北路口之某俱樂部飲酒，消費三萬餘元，席間並由林塗城為之量定西服，製作費用三萬元。
（四）八十五年七月至八十六年底，接受林剛毅多次招待至臺北市黑美人酒家、月世界酒家等多處場所用餐飲酒，共計花費約一百一十五萬千九百元。以上所有費用，俱由林剛毅支付。
故認被告係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款職務上行為收受賄賂及其他不正利益罪等語。
二、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認主動向承包商索求飲宴及接受性招待等不法利益，辯稱：其執行監工事務，皆依合約所定施工規範為之，並未藉詞刁難廠商，況林剛毅係向國雍公司而非臺北市政府國民住宅處請款，完工驗收亦不屬於被告職務範圍，而且八十六年六月前益工公司所承包泥作工程，即磁磚及油漆均尚未開始施工，豈有監工故意為難，藉機索賄之可能？且並未邀林奐達參與，亦未有召妓之情事。
三、經查：
（一）按關於貪污治罪條例第五條之職務上收賄行為之構成要件，須先依積極證據，證明涉案雙方互有「賄求特定對象行為」之對價認識；而同條例第六條之圖利罪，雖不排除成立不純正不作為犯之可能，但仍須行為人於行為當時，具有積極為自己或第三人圖取不法利益之犯意，並已將此不法之犯意積極表現於外，始為相當（參考最高法院八十五年度台上字第四一五九號、八十七年度台上字第四三八０號判決）。如不能積極證明上述受賄或圖利之情形，僅憑公務員之職務泛與商民營業有關及其曾受商民餽贈，尚不能遽認凡此餽贈皆為變相行賄性質，則該公務員收受餽贈，雖屬有悖官箴，仍不能據之論以貪污罪名（參考最高法院七十一年度台上字第四０一一號判決），而被告乙○○曾於七十年八月一日至八十九年十月七日間任職於臺北市政府國民住宅處，為依據法令從事公務之人員，並自八十五年七月起，承命辦理該國民住宅處發包由國雍公司承攬之臺北市○○路健軍國宅工程監工事務，業據被告於歷次偵審中供承甚詳，均合先敘明。
（二）檢察官指被告涉犯貪污罪嫌，係以被害人林剛毅之指訴與證人龔忠元、林塗城、黃秀琴、王以敬、張乃駿之證詞，以及卷附簽單影本、付款單、信用卡帳目明細為其證明方法，惟：
⑴關於被告涉嫌於八十五年十一月四日在豪星酒店圖得不法消費利益二萬五千八
百元部分，雖經證人龔忠元、被害人林剛毅在偵查中分別陳述在卷，龔忠元並指「是乙○○提議去的」（詳他字卷第一０八頁）。但據該證人龔忠元證述當日情形，係謂「益工公司請乙○○吃飯，我作陪，餐後到豪星酒店續攤，由我簽帳」、「是酒店自己找林剛毅收帳的」、「簽單上是我的筆跡沒錯」；與林剛毅先後所訴「乙○○與龔忠元等自行前往豪星酒店喝花酒，由龔忠元拿單據來要我付帳」、「是國宅處的人自行前往消費，龔忠元並沒有去，是國宅處的人簽他的名要他找我付」、「酒店的人來收帳，龔忠元叫我去付錢，我就付了，我問龔忠元那次是誰去消費，龔某說他不知道」（詳他字卷第十頁、第十一頁）無一相符，被告復堅決否認其事，應認此部分犯罪事證尚屬不足。
⑵公訴人起訴被告涉嫌於八十六年間在臺北市○○路、敦化北路口附近俱樂部圖
得不法飲酒消費利益三萬餘元部分，被害人林剛毅在司法警察機關詢問時，雖曾表示「我邀乙○○去酒家，乙○○表示要換口味，要求我安排去酒店消費」，但此部分指訴卷查尚無其他佐證，且林剛毅指訴其因對酒店不熟、經由林塗城介紹前往上述酒店喝酒消費之經過，與證人林塗城所述「林剛毅打電話向我表示：他請朋友便餐完，想續攤請朋友喝酒，但身上已無現金，希望我帶現金趕去幫忙先墊付」（同上他字卷第九六頁背面）情節亦有出入，此部分亦難認定被告確曾不法需索圖利。
⑶檢察官另指被告涉嫌接受商民付款訂作西服受賄部分，訊據被告堅詞否認假藉
職務受賄，辯稱：當初想捧林塗城的場，事後林剛毅將西服送至工地，本欲償還費用卻為林剛毅所拒等語，核與證人林塗城證述林剛毅在前述八德路敦化北路口酒店要其為龔忠元、乙○○量製西服，連同自己訂製部分共計三套，價款由林剛毅一併付清之經過尚無不符（詳他字卷第九七頁）。被害人林剛毅雖稱：「林塗城答應幫乙○○、龔忠元作西裝，事後鄭、龔二人都裝傻不付」（詳他字卷第十一頁），但與證人林塗城所述事實經過既不相符，且又查無其他補強證據，自不足以採為不利於被告之認定基礎，是被告接受商民餽贈西服之行為雖係有違風紀，究仍不足以證明其併涉受賄或圖利刑責。
⑷至於起訴書記載被告涉嫌在其他宴飲處所接受招待部分，除聯合花園酒店部分
外（詳如後述），關於臺北市黑美人酒家、月世界酒家等其餘場所部分，依據證人龔忠元、黃秀琴、王以敬、林奐達、張乃駿之證詞，以及上述公訴人所舉消費簽帳單據等書證內容參互以觀，縱能證明被告曾在各該場合參與飲宴接受招待，但未能具體證明事出被告積極索受，亦未顯示凡此宴樂與被告所負監工職務間有何賄求特定對象行為之對價關係，此部分既不能證明被告將受賄犯意積極表現於外，又不能證明意在交換特定職務行為或違背職務行為，依據前述說明，亦難遽認構成貪污罪名。
（三）關於被告於八十六年一月四日至聯合酒店消費一事：⑴依被害人林剛毅指述稱：伊是益工公司實際負責人，自八十五年七月承包健軍
國宅興建工程之模板部分，每逢各建築物樓層模板施工後要被告檢視是是否符合安全規定時，被告即多方刁難，隨意指出無關安全顧慮之小瑕疵，要求改善，使工程不能順利完工，無法領款，經向國雍公司反應，國雍公司表示被告習慣於檢視工程是否符合規定時，以刁難方式為難包商，如願出錢提供喝花酒方式，被告即會同意施工符合規定，伊即照被告要求以請喝花酒方式款待，被告都是透過龔忠元提出等語（詳調查局卷第一頁背面、第二頁、第五頁），核與證人（即國雍公司工地主任）龔忠元於法務部調查局臺北市調查處證稱：「監工對於施工品質過於挑剔，是會造成承包商莫大壓力，此不但會延誤工期，且會造成計價請款困難，故承包商會不時對監工釋出善意，乙○○確實以監工職權，刻意要求林剛毅對於外牆磁磚、牆角粉刷、內牆磁磚縫等施工瑕疵處予以修正，由於經常如此要求，造成林剛毅十分困擾，該次續攤費用，係王以敬以個人信用卡先代林剛毅支付，乙○○與林奐達各帶一名店內小姐出場，續攤純為乙○○所為」等語，並就調查員問其「八十六年間某日你與乙○○等人至黑美人酒家喝酒，乙○○未盡興，由王以敬陪同至臺北市○○路、林森北路口之聯合花園酒店「續攤」，店內有小姐陪侍，乙○○還找林奐達到場，二人還帶小姐出場。」等情，答稱：「均屬實。」各等語，互核相符（詳他字卷第九一頁反面、第九三頁），並據證人即林剛毅友人王以敬於法務部調查局臺北市調查處及偵查中，對於被告如何於前述時、地藉口仍未盡興要求「續攤」、如何要求帶小姐出場進行性交易，以及如何由其刷卡付費之經過，均已指證明確（詳他字卷第十八之一頁、第十九頁、第一○六頁），而證人王以敬並在本院上訴審訊問時到庭結證屬實，並證稱：當天伊確係經林剛毅找去付帳，款待被告及其友人，除黑美人外並有去聯合花園餐廳，事後被告與其友人各召一妓，全部由伊刷卡簽帳等情無誤（詳本院上訴卷第七九頁）。另證人即被告友人林奐達在法務部調查局臺北市調查處，亦供承：「曾於八十六年一月四日晚間受被告邀約前往聯合花園酒店冶遊，並於次日凌晨三時左右，由包商負擔費用，與被告各偕女侍出場進行性交易。」等語不諱（詳調查局卷第三四、三五頁）。且林奐達並向臺北市政府國民住宅處考績委員會坦承：「我承認應乙○○之約，到聯合花園酒店飲酒作樂並帶小姐出場」等語（詳調查局卷第七七、七八頁所附臺北市國民住宅處考績委員會會議紀錄影本）。又證人即通穩公司員工張乃駿在法務部調查局臺北市調查處證稱：「乙○○覺得黑美人、月世界經常去，該換新地方，乃轉至聯合酒店飲酒」、並指證乙○○、林奐達各偕女侍出場無訛（詳調查局卷第三一頁反面至三二頁）。凡此均足佐林剛毅之指述可採，此外，並有證人王以敬於八十六年一月四日以信用卡消費之明細表一紙在卷可為佐證（見調查局卷第七六頁），顯見被告確有於八十六年一月四月主動開口要求至聯合酒店飲酒，並與林奐達帶同小姐出場進行性交易一事，堪以認定，雖證人謝亦中於本院審理時證稱：當晚去聯合酒店，伊亦陪同前往，被告並無帶小姐出場，而是伊與被告一同回工地云云（詳本院九十二年十月十七日審理筆錄），惟證人謝亦中自本案於八十九年事發迄今，證人林剛毅、龔元忠、王以敬及張乃駿從未曾有人證稱謝亦中在場一節，況證人林奐達尚因本案被記過處分，豈可能無偕女侍出場而甘願承認被懲處之理？是證人謝亦中之證述，顯難採信。
⑵被告供認曾於前述時、地，前往聯合花園酒店接受承包商招待飲酒作樂，並自
承當時承命執行健軍國宅工地監工職務，不論國雍公司是否將工程轉包他人，關於完工前施工品質之管制，均須由其控管、核可，始行轉報工區主任，發現承商施工品質不符要求時，亦有要求改善之權（見原審卷第二一、二二頁）。證人即於健軍國宅興建時在該文安工區擔任副主任之周心昌，在本院上訴審訊問時到庭結證：包商每十五天計價一次，程序必須由監工審核認定此階段包商之施工進度、數量及初步的工程品質，並由主辦監工簽章才可等情屬實（詳本院上訴卷第二六頁）。並有台北市政府國宅處之工程監工規定及分層負責明細在卷可參（見本院上訴卷第五四頁、第五五至五九頁）。是國雍公司既將模版及泥作工程部分轉包予被害人林剛毅所經營之益工公司，則此項次承攬人承作部分之工程品質管制，自屬被告主管事務之範圍，惟觀諸被害人即益工公司實際負責人林剛毅於調查處供稱：「約於八十五年七月間，承包國宅處健軍新村國宅工程之國雍營造駐該工地之主任龔忠元向我表示該工地將由乙○○接任工地主任，要我出面與鄭某交際應酬，自那時之後，乙○○即經常藉口刁難本公司在健軍新村國宅工地的施工，然後透過龔忠元向我表示要招待赴酒家，酒店有女侍陪酒的地方宴飲，乙○○並未直接向我提出喝花酒的要求，都是透過國雍公司龔忠元提出，本公司迫不得已，只好以請喝花酒滿足鄭某，解決其過份刁難的問題」等語（見他字卷第八頁、第九頁），另參酌龔忠元於調查處則供稱：「林剛毅在負責健軍國宅ＡＢＤ三基地模版泥作時，乙○○確實以監工職權刻意要求林剛毅對『外牆磁磚整磚未對準及水平未對稱』、『牆角粉刷內角要正九十度』、『內牆磁磚縫要百分之百整齊劃一』等施工瑕疵處予以修正，由於經常如此要求，造成林剛毅十分困擾，故林剛毅即以安排飯局、飲酒等招待乙○○，藉以贏得鄭某好感，同時鄭某受招待後亦不會藉故、挑剔工程品質」等語（見偵查卷第九十一頁背面、第九十二頁），然被告一再辯稱：八十六年一月四日健軍國宅工程Ａ、Ｂ、Ｄ三座尚未施工到「外牆磁磚未對齊」、「牆角粉刷內角要正九十度」、「內牆磁磚縫隙要百分之百整齊畫一」等模版工程部分，經台北市政府國民住宅處派甲○○到庭結證稱：Ａ棟開始刷水泥漆是八十六年八月十九日，開始貼外牆磁磚是八十六年十二月二十日，開始貼內牆磁磚是八十六年九月三日，Ｂ棟開始刷水泥漆是八十六年十月三十一日，開始貼外牆磁磚是八十七年六月十四日，開始貼內牆磁磚是八十七年六月二十六日，Ｄ棟開始刷水泥漆是八十七年四月十九日，開始貼外牆磁磚是八十七年九月十三日，開始貼內牆磁磚是八十七年九月八日，而所謂開始刷水泥漆或開始貼外牆磁磚都是先要將抹平，而三棟開始地下室最早泥作施工是八十六年七月十九日等語（詳本院九十二年十月六日訊問筆錄、九十二年十月十七日審理筆錄），並有監工日報表附卷可證，顯見證人龔元忠所述被告藉「外牆磁磚未對齊」、「牆角粉刷內角要正」、「內牆磁磚縫隙要整齊」等為難林剛毅，致林剛毅不得不宴請被告一節，即顯與事實不符，尚難認林剛毅於八十六年一月四月宴請被告至聯合酒店飲酒消費與被告藉機監工刁難有任何對價關係。
⑶另益工公司林剛毅雖亦承包健軍國宅模板工程部分，而模板工程於八十五年六
月開始施作，惟被害人林剛毅均未曾指述被告關於模板工程部分監工有何為難，況至八十六年七月最先施工之Ａ棟模板工作已經款六、七次，亦據證人甲○○及謝亦中證述屬實，是尚難認被告在模板監工部分有何藉機刁難林剛毅藉機索賄或圖得不法利益之事。
⑷綜上所述，被告於八十六年一月四日雖接受林剛毅招待至聯合酒店飲酒及帶小
姐出場，行為確有不當，惟八十六年一月四日時工程泥作部分，尚未開始施工，而模板部分，並未見被告有何藉故刁難之舉動，故尚難認林剛毅宴請被告與被告職務間有何對價關係，自難以受賄罪或圖利罪相繩。
四、公訴人所指被告受賄犯行，除八十六年一月四日被告確有接受宴請外，其餘尚難證明，惟八十六年一月四日被告接受宴請與職務上，並無期約或收受賄賂或圖利之對價關係，自難認被告有受賄罪或圖利罪，原審疏未考量八十六年一月四日，健軍國宅ＡＢＤ棟泥作部分尚未開始施工，即遽認被告假藉內、外牆磁磚及油漆為難林剛毅，從而被告不服提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十四 日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 吳 明 峰法 官 劉 慧 芬右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 秋 萍中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十八 日