臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上更㈡字第三五五號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林 凱 律師
蔡文燦 律師右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第四九一號，中華民國八十八年八月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一七八四二號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。緩刑叁年。
事 實
一、林東青（起訴書事實欄誤載為林東清，經臺灣板橋地方法院以八十七年度訴字第四九一號判決判處有期徒刑一年、緩刑四年，後經本院以八十八年度上訴字第三四六七號判決駁回上訴而確定）於民國（下同）六十八年間，將其所有坐落於臺北縣新莊市○○○段頂坡角（原審判決誤載為頂角）小段第十一之五六號、第十一之三七０地號土地（重測後分別為臺北縣新莊市○○段第二七三號、第二六七號土地），與丁○○、丙○○共有之坐落於臺北縣新莊市○○○段頂坡角小段第十一之三六八號、第十一之三六九號、第十一之四六一號、第十一之四六二號、第十一之四六三號、第十一之四六四號土地互易，嗣雙方發生民事訟爭，依序由臺灣板橋地方法院於八十二年四月十三日以八十二年度訴字第一一０號判決，及本院民事庭於八十三年七月十三日以八十二年度重上字第二０四號確定判決（八十三年五月二十六日確定），判決林東青應於丁○○、丙○○將前揭第十一之三六八號等土地所有權移轉登記予渠同時，將上揭第十一之五六號及第十一之三七０號土地所有權移轉登記予丁○○及丙○○，並將土地騰空交付之（上述互易之土地，嗣經臺北縣新莊地政事務所於八十五年七月二十七日以判決移轉為由，辦理所有權移轉登記完畢）。詎林東青及其子甲○○為不使丁○○、丙○○取得上揭第十一之五六號、第十一之三七０地號土地完整所有權，乃基於設定虛偽抵押權之犯意聯絡，並與林東青家人前所僱用之戊○○（未起訴）基於共同之犯意聯絡，於八十四年十二月二十九日，由甲○○向戊○○索得影本及印章，戊○○亦明知與林東青並無何債權債務關係，亦基於共同辦理虛偽抵押權設定之犯意，將委請不知情之代書陳文宗，以林東青名下上開第十一之五六號及第十一之三七０號土地為共同抵押標的物，填寫抵押權設定聲請書，設定新臺幣（下同）一千二百萬元之抵押權（起訴書及原審判決均誤載為最高限額抵押）予戊○○，於八十四年十二月三十日持向臺北縣新莊地政事務所辦理申請抵押權設定登記，明知此虛偽設定抵押權之不實事項，使承辦公務員即臺北縣新莊地政事務所人員於八十五年一月六日登載於其職務上所掌之土地登記簿，足以生損害於丁○○、丙○○及地政機關對地籍管理之正確性。
二、案經丁○○、丙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、按對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官為之，刑事訴訟法第五十八條定有明文。查本件臺灣板橋地方法院檢察署檢察官係於八十八年九月一日收受原審判決，有送達證書一紙在卷可稽（見原審卷第三０九頁），復有臺灣板橋地方法院檢察署九十一年八月八日乙○森格八六偵字第一七八四二號函文一紙附卷可參。至臺灣板橋地方法院雖函覆稱，於八十八年八月二十五日將應受送達判決書置於承辦檢察官之辦公室上，有臺灣板橋地方法院九十一年八月九日板院通刑善八七訴四九一字第三五二二五號函附卷可稽，惟其送達檢察官裁判書類登記簿上檢察官所蓋印章之日期仍為八十八年九月一日，有送達檢察官裁判書類登記簿在卷可憑，本件臺灣板橋地方法院將送達檢察官之裁判書類雖於八十八年八月二十五日置於檢察官辦公室上，惟承辦檢察官不在辦公處所時，依上開刑事訴訟法第五十八條之規定須送達於檢察長方可，如未依此為之，自仍以檢察官實際收受時間為準，故本件檢察官於八十八年九月一日收受原審判決正本，於八十八年九月七日提起上訴（見本院八十八年度上訴字第三四六七號卷第二十頁），仍未逾上訴期間，其上訴尚屬合法，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有以其父林東青名下上開第十一之五六號及第十一之三七０號地號土地設定抵押權予戊○○等情，惟矢口否認有使公務員登載不實之犯行，辯稱當初欲向戊○○借款，本來是要借四、五百萬元，因為是要設定最高限額抵押權，所以才設定抵押之金額為一千二百萬元，後來戊○○要調錢來借款，但因為調不到，所以就把抵押權塗銷。當時是和代書陳文宗一起至戊○○彰化家中附近的餐廳拿林東青二筆土地所有權狀、印鑑及戊○○的印章、戶口名簿及，所以家中之財產均由兄長處理，其並無從過問，故關於林東青有無交換土地、有無移轉交付土地、有無提起再審、有無提起第三人異議之訴等，其均不知情云云。然查被告甲○○對於向戊○○借款之經過，其於原審訊問時先辯稱其向戊○○借款，金額是一千二百萬元，戊○○說要調錢借款，但之後調不到云云（見原審卷第二三五頁）；後改稱因生意失敗，辦理抵押權設定後向戊○○借款二十萬元，錢已還清了云云（見原審卷第二七三頁）；於本院前審中供稱要向戊○○借款一千二百萬元云云（見本院八十八上訴字第三四六七號卷第一四０頁）；後於本院更一審調查中先稱要向戊○○借款四百萬元，未設定前已先借二十萬元云云（見本院更一審卷第七十五頁），後又改稱沒有借到二十萬元云云（見本院更一審卷第一五二頁），被告甲○○關於究竟有無向戊○○借款？借款之金額如何？究竟借得多少款項等等問題，前後供述反覆不一。又被告甲○○如有請戊○○調借現金，自應將抵押權設定予實際提供金錢之人，應無設定抵押權予中間人之道理。被告甲○○亦承認實際上並未向戊○○借得一千二百萬元，戊○○於偵查及原審亦供稱，確實沒有借錢給林東青或者是甲○○他們兄弟（見偵查卷第一四一頁及原審卷第二三七頁），且由卷附之土地登記簿謄本及抵押權設定契約書觀之，該抵押權設定契約書之擔保權利總金額欄亦將原印好之「本金最高限額」刪掉，改為債權金額新台幣壹仟貳佰萬元，土地登記簿謄本上亦載為債權額一千二百萬元，而非記載「本金最高限額」，足見其係設定一般之抵押權而非最高限額抵押權，亦非誤載可言，此有新莊市○○段第二六七地號土地登記謄本及抵押權設定契約書各一份在卷可稽（分見偵查卷第一四九頁及第一五二頁），而一般抵押權依抵押權之從屬性原則，需以主債權存在為其成立及存續之要件，是被告或其父林東青既自始至終均未向戊○○借得一千二百萬元，其為一般抵押權之設定，自屬不實。再戊○○於偵查中雖供稱，我並不知道他們拿去設定抵押權云云（見偵查卷第一四一頁）；惟不輕易交付他人，戊○○既將關權利義務之事，又戊○○於原審更供稱「我知道抵押權設定的事，我有叫他辦理塗銷」（見原審卷第二三七頁），足認戊○○對於辦理抵押權之事，事前知悉並同意。再證人陳文宗於原審證稱設定抵押權之資料是由被告甲○○提供給我的，皆是甲○○與我接洽的（見原審卷第一六一之一頁），足見前開設定虛假之抵押權等之行為係由被告所主導，其明知林東青與戊○○無借貸之情，乃虛偽設定抵押權之事實已極明確。又林東青原於六十八年間以其所有前開第十一之五六號及第十一之三七０號土地與告訴人丁○○、丙○○所有土地互易，經原審法院及本院民事庭判決命林東青將上揭土地所有權於告訴人丁○○、丙○○就互易土地為移轉登記後，應移轉登記並騰空交付予告訴人丁○○、丙○○，此有本院八十三年七月十三日以八十二年度重上字第二０四號判決書及確定證明影本附卷可稽，林東青亦自承：本件申請抵押權設定登記時所檢附之印鑑證明，係渠與被告甲○○一起去申請，且印鑑證明確為被告林東青親自領用，此有台北縣新莊市戶政事務所八十八年六月二十三日（八八）北縣莊戶字第一０七四三號函足堪佐證；況林東青及被告甲○○申請設定抵押權為八十四年十二月三十日，已在前開本院民事庭命林東青移轉登記及騰空交付土地之民事判決八十三年五月二十六日確定之後，益明林東青及被告甲○○是故為虛偽負擔之設定，阻止告訴人丁○○及丙○○取得完整土地所有權。此外復有臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第七八四號民事判決（見偵查卷第七十二頁至第七十六頁）、臺灣板橋地方法院八十五年度執字第一二００六號民事裁定（見偵查卷第一四三頁）、臺北縣新莊地政事務所八十六年十二月十一日函文及所附新莊市○○段○○○○號土地設定抵押權登記資料一份（見偵查卷第一四六頁至第二百頁）、臺北縣新莊地政事務所八十七年七月四日八七北縣莊地一字第八一七一號及所附新莊市○○段○○○○號等八筆土地之登記謄本（見原審卷第七十三頁至第九十八頁）等證物在卷可稽。被告甲○○前揭之所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。又被告甲○○於本院前審另請求傳訊證人曾欽全（被告之員工）、林文義、吳政勳、劉添丁（被告之友人）以證明被告於八十四年、八十五年間經營振慶工程有限公司發生困難，被告曾向其父親林東青求援，希望林東青以其所有之土地向他人設定抵押借款支應等，因本件事證已明，核無必要。
三、被告甲○○明知林東青與戊○○之間並無何債權債務關係，乃委請不知情之代書陳文宗，向臺北縣新莊地政事務所聲請設定一千二百萬元之抵押權，使承辦之公務員將此不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿上，足生損害於告訴人丁○○、丙○○及地政機關對地籍管理之正確性，核被告所為，係犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪。被告甲○○與其父林東青及戊○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告委請不知情之代書陳文宗辦理，為間接正犯。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟戊○○應係知情，原審認定戊○○不知情，並因而認定被告另犯刑法第二百十六條、第二百十條之罪，容有未洽，本件公訴人循告訴人之聲請提起上訴，認被告尚構成刑法第三百五十六條之損害債權罪及被告上訴仍執陳詞否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既有未洽，應由本院將原判決關於甲○○部分撤銷改判，審酌被告甲○○之犯罪動機、目的、手段、對告訴人丁○○、丙○○及國家地政管理造成之損害等一切情狀，量處被告有期徒刑六月，被告於行為後，刑法第四十一條業經於九十年一月十日修正公布施行，修正後之刑法第四十一條第一項規定，對被告並無不利，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正後之新法並諭知如易科罰金時以銀元叁佰元折算壹日之標準。
五、被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，被告已與告訴人和解，告訴人亦具狀表示不再追究（見本院卷告訴人九十二年七月二日撤回狀），被告經此起訴審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑三年，以策自新。
六、公訴意旨又以：戊○○係不知情，認被告甲○○盜用戊○○之印章，偽造戊○○之文書（即偽造戊○○名義之虛偽設定抵押權聲請書並持以行使），且被告甲○○明知前開第十一之五六地號土地上之地上物為林東青所有，並於八十五年十一月十三日經債權人丁○○、丙○○向臺灣板橋地方法院民事執行處聲請強制執行返還土地，為阻擾執行程序之進行，被告甲○○與林東青、林芳松、林智英、林智慧、林義信及林福昌（林芳松、林智英、林智慧、林義信及林福昌部分，均於原審判決無罪，並經本院以八十八年度上訴字第三四六七號判決駁回上訴確定）共同基於損害債權人丁○○、丙○○之犯意聯絡，推由林東青於八十五年十二月二十日，以上揭地上物非其所有無能拆除為由，向臺灣板橋地方法院民事執行處聲明異議；再由被告甲○○與林芳松、林智英、林智慧、林義信及林福昌於八十六年三月七日，主張前開地上物為渠等所有，向該法院民事執行處聲明異議，隨於八十六年四月間，向該法院三重簡易法庭提起第三人異議之訴，同時提存萬通銀行新莊分行可轉讓定期存單一千三百萬元，使該簡易法庭裁定停止前開返還土地之強制執行程序，而隱匿林東青之財產，因認被告甲○○與林東青、林芳松、林智英、林智慧、林義信及林福昌共同涉犯刑法第三百五十六條之損害債權罪，被告甲○○另犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使偽造私文書罪嫌云云。惟戊○○應係知情，此已如前述，戊○○應係共犯，則以戊○○名義所製作之抵押權聲請書，即非偽造之私文書，此部分不能證明被告犯偽造私文書罪；復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而刑法第三百五十六條損害債權罪，係以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產為構成要件。此所謂「損壞」，即是毀滅破壞其財產之本體，使喪失其效用之全部或一部；「處分」即包括法律上或事實上之處分行為；而「隱匿」即隱蔽藏匿其財產，使無從發現或甚難發現之意；又債權人取得之執行名義，為對債務人之特定財產者，則該執行名義顯係重在對物而非對人，與一般執行名義之性質有別，債務人毀壞、處分或隱匿執行名義以外之財產時，即無法成立本罪。查林東青曾以臺北縣新莊市○○○段頂坡角小段第十一之五六號、第十一之三七０號地號土地（重測後分別為新莊市○○段第二七三號、第二六七號土地）與告訴人丁○○、丙○○共有之同小段第十一之三六八號、第十一之三六九號、第十一之四六一號、第十一之四六二號、第十一之四六三號、第十一之四六四號等地號土地互易，嗣經本院民事庭以八十二年度重上字第二０四號判決，命林東青於告訴人丁○○、丙○○為同時履行對待給付，且林東青於上開第十一之五六號、第十一之三七０號土地移轉登記後，須將土地騰空交付予告訴人丁○○、丙○○；而告訴人丁○○、丙○○於八十五年十一月十三日向台灣板橋地方法院民事執行處聲請強制執行返還土地，林東青先於八十五年十二月二十日以位於上開第十一之五六地號土地之地上物非己所有為由，聲明異議。嗣由被告甲○○及林智英、林智慧、林義信、林福昌、林芳松於八十六年三月七日以地上物屬己為由聲明異議，經台灣板橋地方法院民事執行處通知後，被告甲○○及林智英、林智慧、林義信、林福昌、林芳松則於八十六年四月七日具狀向原審三重簡易庭提出第三人異議之訴，並提供擔保聲請停止執行，此有八十五年度執字第一二００六號、八十六年度重簡字第四九一號、八十六年度訴字第七八四號及本院八十六年度重上字第四八五號卷可稽。本件告訴人丁○○、丙○○取得之執行名義，係對林東青之特定財產（即上開第十一之五六號、第十一之三七０號土地），其性質重在對物而非對人，已如前述，而被告甲○○及林東青、林芳松、林智英、林智慧、林義信、林福昌聲明異議、提起第三人異議之訴或提供擔保停止強制執行，皆非對執行名義標的物（即上開土地）主張權利，而係對執行內容所包括之地上物（車庫）主張所有權，自無從適用刑法第三百五十六條規定處斷；且揆諸上開說明，此種對非執行標的物提出聲明異議等行為，亦與刑法第三百五十六條處罰之毀壞、處分、隱匿之行為有間。此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○有刑法第三百五十六條之犯行，惟公訴人認此二部分（損害債權及偽造私文書）與前開經起訴論罪科刑之部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故此二部分均不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十四條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條、第二條，判決如
主文。本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十二 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 黃 金 富法 官 林 明 俊右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴
書記官 蕭 進 忠中 華 民 國 九十二 年 八 月 十二 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。