臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第一О一三號
上 訴 人即 被 告 乙○○右上訴人因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院九十二年度易字第八九號，中華民國九十二年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十一年度調偵字第三六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑參月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○明知其並未持有國碩科技股份有限公司（以下簡稱國碩公司）之股票，之後亦無法取得，竟意圖為自己不法之所有，於民國（下同）八十八年四月間，向友人甲○○佯稱其持有國碩公司未上市股票，如先以新臺幣（下同）三十萬元向其洽購十張股票，迨國碩公司股票上市後，即可辦理過戶轉讓藉此獲利，致甲○○陷於錯誤，誤信為真，而支付予乙○○三十萬元，雙方並於八十八年五月二十五日至黃國郎律師事務所，由黃國郎律師書立股票買賣契約書後交由雙方簽名及見證，約定乙○○須自國碩公司股票上市之日起三個月內交付國碩公司股票十張予甲○○。嗣國碩公司股票於八十九年四月底上市，乙○○卻遲未依約交付股票，經甲○○一再催討，乙○○均以公忙為由商請寬限期限，嗣甲○○得知乙○○並無持有國碩公司未上市股票，始知受騙。
二、案經甲○○訴請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固對於右揭時地收受告訴人甲○○所交付欲作為洽購國碩公司未上市股票十張之代價三十萬元，並曾與告訴人一同至黃國郎律師事務所簽訂股票買賣契約書等情供承不諱，但矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：當時伊有向告訴人說股票是陳坤以順利磁磚工業股份有限公司（以下簡稱順利公司）名義持有，是順利公司投資國碩公司，不是私人持有的股票，告訴人也有問陳坤，陳坤也有跟她說這是公司的股票，不能自由買賣，且陳坤當時有與伊說，如果懷孕，他會給伊股票，當時伊也有懷孕云云。
二、惟查：㈠右揭事實，業據告訴人甲○○指訴綦詳，並經證人陳坤於偵訊時結證：「我是以
順利公司名義持股。」、「（後來被告是否向你買股票？）沒有。」、「（你持有國碩公司股票可否自由買賣？）不可以。」、「（八十八年五月間乙○○向你要股票，你會給她？）我本身就沒股票，那是公司股票。」、「我沒拿到股票前，不可能說給她。」等語（見八十九年偵字第四六八一號卷十六頁背面至第十七頁、第四十頁背面至四二頁），及證人黃國郎律師於偵訊時證述：「事前她們已說好，只到我那簽約，賣方說她有未上市股票，錢已付了，所以到我那簽約」、「（賣方有說股票不是他的？）沒提。」等語明確（見前開偵卷第四六頁背面），此外，並有國碩公司董事、監察人持股情形資料及股票買賣契約書各一份（參前開偵卷第二十頁背面至第二八頁、第五頁）附卷足稽，足証被告當時確無持有未上市之國碩公司股票，亦未得證人陳坤之承諾而確信將來可得之。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，惟告訴人堅決否認知悉被告所言欲出售之系爭股票，即
為證人陳坤以順利公司名義所持有之國碩公司未上市股票，況告訴人購買國碩公司未上市股票，衡其目的即在欲藉此出售獲利，如知悉該股票非被告個人所有，其又和證人陳坤相識，則其直接向證人陳坤洽談購買即可，又何須向告訴人購買第三人所持有之國碩公司未上市股票？是被告所辯，顯與常情有違。再者，被告稱證人陳坤承諾如果懷孕，要給伊國碩公司未上市股票云云，然此已為證人陳坤否認，業如前述，縱被告所辯為真，惟被告自承於案發當時，並無醫生告知其已懷孕，且醫生也說其腹中並無孩子，以被告於案發時為一年約五十歲之人，豈會分辨不清本身是否已身懷六甲，又豈會不知縱使肚子一天天大，除懷孕之原因外，亦可能肇因於其他如罹患疾病等原因？是被告於原審及本院審理時空言辯稱確有懷孕等語，實屬匪夷所思而顯難令人置信，自不足為被告有利之認定。另被告與告訴人固於偵查中即九十年六月二十九日在新竹縣竹北市調解委員會成立調解，有調解書附卷可稽，惟按鄉鎮市調解條例第一條已明文揭櫫：鄉、鎮、市公所得辦理之調解事項限於民事事件與「告訴乃論」之刑事事件，而本件被告所涉犯者為刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，為非告訴乃論之罪，自無該條例第二十五條第二項規定：「刑事案件於偵查中或第一審法院終結前，調解成立，經法院核定，並經當事人同意撤回者，視為於調解成立時撤回告訴或自訴」之適用，故被告上訴理由狀辯稱：本案應諭知不受理云云，顯有誤會。
㈢再查，被告和告訴人既於案發時，就本案買賣事宜一同至黃國郎律師事務所簽定
上揭股票買賣合約書，足見雙方本意即在藉由白紙黑字之條款明訂雙方權利義務，藉此獲得法律上明確之保障，是以對契約中交易客體之來源，及如不獲履行或給付時之補救方式等，如真有異於一般交易常情者之特殊情形或約定，衡情應會主動詳細告知律師，以便徵詢法律上意見及繼而明訂於契約中，避免日後爭議。而買賣契約之交易雙方，一為持有或擁有交易客體所有權之賣方，一為購買交易客體之買方，一旦任何一方給付不能，則應賠償對方損害等，此為一般交易常情，也應為一般人所認知，如果交易客體為第三人所持有之物，以及當一方無法給付時，係以賠償一方損害以外方式加以解決，則應屬特殊交易情況，交易雙方自當主動告知撰文起稿契約條文之律師，以便明訂於契約中作為雙方遵循之依歸，自不待言。是被告所辯：告訴人已知其所出售之系爭股票乃證人陳坤以順利公司名義持有者，且如無法依約交出股票，就以當日收盤價還給告訴人等情，顯非一般交易常情，而屬本件交易所單獨具有之特殊情形，則被告若曾告知上情，身為契約起稿人之黃國郎律師斷無不將之在契約中明文化之理，而告訴人如明確知悉此情，為保障自身權益，亦絕無不要求明文規定於前揭契約中之理。然觀上揭股票契約書中，僅記載「：：甲方應自股票上市日起參個月內一次付清，乙方絕不拖延」等語，其餘則完全付之闕如，再參諸證人黃國郎律師證述：契約書是由被告口述，伊擬初稿，雙方沒意見，再正式寫，被告當時並無表示沒有股票就給收盤價等語（見前開偵卷第四七頁），益見被告辯稱告訴人知悉我所要出售的，是證人陳坤以順利公司名義持有之國碩公司未上市股票，且當時也有說好，如無法交付，將以當日收盤價返還云云，均屬事後避就之詞，不足採信。
㈣此外，被告復無法提供證人陳坤確曾同意將給其國碩公司未上市股票之相關具體
證據資料供本院調查以實其所辯上情為真，則被告既在明知自己並未持有國碩公司未上市股票，且將來亦無法取得之情況下，佯以出售國碩公司未上市股票十張為由，向告訴人詐得作為對價之價金三十萬元，事後亦無依約給付股票予告訴人，足見其確有以詐欺手段而取得告訴人所有財物之犯行。綜上，本件事證已臻明確，被告所為前開詐欺取財犯行堪予認定，自應依法予以論罪科刑。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。又被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」，並於同年月十日公布施行，於同年月十二日生效，按該修正乃事關執行事項之修正，且比較新舊法之結果，以新法有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時之刑法第四十一條第一項前段之規定，加以裁判。
四、原審據而論科，固非無見，惟查，本件被告詐得財物之三十萬元，於告訴人起訴後，被告已先給付五萬元，嗣於偵查中與告訴人於新竹縣竹北市調解委員會成立調解，之後復依調解條件陸續匯款予告訴人五次，共六萬元，總計已給付十一萬元，此為告訴人於原審中所不否認（見原審卷第一八之一頁），並有被告所提出之匯款回條可稽，乃原審判決竟漏未審酌，而謂被告雖多次承諾要清償，卻一再爽約，迄未與告訴人達成和解云云，資為量刑之參考，自欠允洽，被告上訴，否認犯罪，雖為無理由，但原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯後態度、手段、智識程度、所詐取財物之數額、及犯罪後已與告訴人成立調解，並先後給付告訴人十一萬元等一切情狀，改量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 志 洋法 官 沈 宜 生右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 鎮 鑫中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十三 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。