臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第一一０七號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢查署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 劉文崇律師
許寶方律師右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度易字第七八七號，中華民國九十二年三月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年偵字第一四六一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告乙○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，除原判決理由欄五㈢關於「出讓意向書第八條僅載稱：「甲方有權要求乙方買回」，並無『乙方保證買回』或『乙方不得拒絕』之約定，參之民法第三百七十九條之買回條款係屬契約行為，仍須買賣雙方當事人意思表示合致方可成立，殊無以一方之意思表示即課予他方義務之理」外，其餘引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
、被告與告訴人間簽訂股票股份出讓意向書，臚列優厚條件：意向書第六條Ｃ項保證恩基科技股份有限公司（以下簡稱：恩基公司）在八十九年十二月以前將上市或上櫃條款及第八條保證買回條款，目的使所需之資金迅速到位，嗣後與輔導券商簽訂上市上櫃輔導契約，僅是就意向書內容虛與委蛇一番，上市上櫃僅是形式辦理，更隱瞞被告大舉負債之事實，直至公司無實際經營，毫無收入可言，最終落得倒閉收場，其行為豈非詐騙？
㈡、原判決認告訴人係股票上市之國巨股份有限公司負責人，投資股票本即具高度風險，決意購買恩基公司股票，顯係經過相當之評估為由，惟股票之投資雖有風險，但必須視該風險來源為何，是源自於景氣循環？是源自於產業前景？是源自於介入之買點過高？抑或是人為之炒作？等，實不一而足，此非告訴人所可掌握，且本案之風險乃來自被告本身，與前述因素俱屬無關，而此種「人」之風險豈能事前評估？若非被告行為營造之陷阱，以告訴人之專業，又怎會輕易上當，原判決認告訴人為完全之評估後之決定，已經誤解風險之非自然存在因素，且此風險更非任何人所可評估，故基此不能率予推論被告毫無責任。
㈢、按證期會有關上市上櫃審查準則，凡是公開發行公司均可上市上櫃，而輔導券商則是該公司所選擇，若聲請人財務狀況不佳，勢必經券商輔導發現後，上市上櫃計劃始會失敗，本件應就恩基公司財務狀況具體審酌，以明證被告主觀之不法所有意圖，不宜空言認定恩基公司財務狀況穩定。
㈣、被告雖於告訴人出借款項之後方跳票，然被告之債權人者眾，若被告真有資力，豈會發生陸續跳票之情形；又被告自陳辦理現金增資來自裕隆集團，故要將資金返還裕隆集團，顯然被告於辦理現金增資時已無現金，尚需從他處取得，更顯示被告無資力之窘，而被告卻仍始終隱瞞此等事實，其詐欺犯意昭然若揭。
㈤、被告雖曾提出三千張恩基公司股票，然此等股票實是作為被告行使股票買回權之擔保，與被告因現金增資驗資目的所借之新台幣（下同）二千五百萬元根本無涉，被告將之混為一談之目的鮮明，結果是被告既未行使買回權，亦未返還驗資，告訴人仍然保管前揭三千張股票。
㈥、被告提出恩基公司與美國奇異公司之簽約資料及恩基公司向華夏公司抵押借款之資料，意圖混淆本案為民事紛爭，實則本案告訴人僅因特定目的借予被告二千五百萬元，與一般消費借貸不同，被告卻擅自將該筆資金轉投資，並未依約履行承諾，更以業經恩基公司決策之毫無根據說辭為藉口，企圖掩飾詐欺事實。
㈦、另據被告所述，裕隆關係企業為恩基公司之股東，且確實繳納股款，然公司資金短絀，實因將資金返還裕隆集團之故，被告之行為已經違反公司法第九條第三項之嫌，原審未審認至此，理由不備已屬灼然。
三、經查：
㈠、恩基公司自八十四年設立登記至八十九年六月間，營業收入淨額係逐年成長，係國內屬一屬二之專業預錄式光碟片製造廠，市場對其評價頗高，業績均能穩定成長，之事證如下：
１、自八十四年設立後至八十八年每年營業收入淨額係逐年成長，分別係二百陸拾捌萬、五千八百五十四萬元、二億八千三百伍拾捌萬五千元、柒億壹仟三百肆拾伍萬三千元、十億○九百伍拾參萬九千元，此有恩基公司八十七年度、八十八年度年報，此有會計師查核報表（見本院卷第一六一頁至第一六四頁）。
２、恩基公司專精於研發、生產製造預錄式光碟片為主，因品質優異，研發能力強，且具備母版製造能力及極力協助保護客戶智慧財產權，故能成為國內屬一屬二之專業預錄式光碟片製造廠，顯示市場對其評價頗高，公司成立自八十九年六月前，業績均能穩定成長，此有財團法人省屬行庫中小企業聯合輔導基金於九十年十月十五日關於恩基公司申請復工及銀行債權協議計畫可行性評估，經派員實地瞭解完成診斷報告在卷可查。
３、恩基公司擬於八十九年增資三億六千七百二十萬元，與港商ＧＥＥｑｕｉｔｙ（以下簡稱：奇異公司）洽談增資投資事宜，並達成共識，此有草約影本附卷可參（見偵卷第十八頁），並經證人甲○○於本院審理時證述在卷。
４、綜上可知，被告於八十七年三月二十三日出售恩基公司股票與告訴人時，恩基公司係正常營運公司，並且於出售股票後，恩基公司營運仍呈現成長之情形，應可認定。
㈡、恩基公司自八十七年十月起與推薦證券商簽訂輔導契約，並自八十七年十一月起至八十九年十二月止，由輔導券商認可每月輔導進度成效與恩基公司營運狀況相符，並按月提出「輔導股票上櫃進度及成效資料彙總表」，此有財團法人中華民國證券櫃台買賣中心九十一年九月二十五日（九一）證櫃上字第三七五八六號函及附件在卷可查（見原審卷㈠第八十七頁至三百六十五頁），足認，自八十七年起自八十九年止，恩基公司營運正常並積極準備上櫃之事實，當可認定。
㈢、恩基公司八十九年增資案件，未能如期順利核准，銀行團自八十九年八月起至十一月間陸續抽銀根，出現資金缺口，營運陷入困境之事證如下：
１、恩基公司於八十九年於六月二十六日經股東會臨時動議提案通過增資案件，總額三億六千七百二十萬元（其中現金增資壹億五千五百六十四萬元，盈餘壹億五千九百九十二萬元，資本公積五千壹佰六十四萬元），惟財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱：證期會）於八十九年七月二十七日增資案件係股東臨時動議決議而退件，經申覆後再於八十九年九月十四日核准通過，另因八十九年股市不振，恩基公司申請變更現金增資發行新股價格每股由三十元調整為二十五元，證期會於八十九年十月十一日核准，恩基公司並於八十九年十月十二日完成增資發行新股公告，增資計畫：興建廠房、購置機器設備擴展產能及改善財務結構，繳款期間：自八十九年十月二十七日起至八十九年十一月十五日止此有證期會函在卷可查（見偵卷自第五十六頁至六十頁）。
２、恩基公司九十年十月十五日經財團法人省屬行庫中小企業聯合輔導基金關於恩基公司申請復工及銀行債權協議計畫可行性評估，經派員實地瞭解完成診斷報告：（見本院卷第一七四頁、第一七五頁、第一七六頁、第一七七頁）
①、自八十九年六月至同年十一月間約半年，該公司現金增資未獲證期會同意，無法
順利籌資，遭主要債權銀行緊縮銀根約二億元，因而發生骨牌效應，加上其他銀行陸續抽走銀根，總計達四億元，恩基公司出現資金缺口，營運陷入困境。
②、八十九年間因「象神」颱風過境，公司工廠所在台北縣汐止及台北市南港區成為
嚴重災區，廠區停工二星期，造成成品、半成品、原料等物幾乎全毀，機器設備浸水受損，產品無法如期交貨，損失不貲，公司營運雪上加霜。因逢景氣低迷，造成部分客戶積欠貨款，甚至跳票，至該公司貨款無法收回情事。
③、美國奇異公司所屬子公司ＧＥＥＱＵＩＴＹ原欲投資，因現金增資案未成功，而保持觀望態度，延遲挹注資金，至影響該公司資金調度。
④、部分債權銀行採行保全程序以確保債權，對該公司生財器具、機器設備及廠房等
不動產為假扣押強制執行程序，且因主要設備均被債權銀行移至他處代保管，公司無法生產及營運而被迫停工、歇業。
⑤、九十年九月十七日、十八日因「納莉」颱風過境，該公司復工工廠所在地之台北
市南港區成為嚴重災區，造成成品、半成品、原料等物幾乎全毀，機器設備浸水受損，產品無法如期交貨，損失不貲，公司復工計畫雪上加霜，預計十月下旬可恢復量產。
３、證人汪耀衡於本院審理時證述：奇異公司總經理確實拜訪並表示現金增資被延後，價金下降，投資恩基公司資金沒有問題可以進來，要求裕隆公司關係企業（翔韋公司、裕泓公司、文生公司）先幫忙，共投資貳億五千萬元，均匯入投資專戶內，當時渠等與恩基公司、奇異公司均只有口頭約定，嗣後購買債券型基金兩億三千七百萬元，債券型基金再轉為無記名可轉讓定期存單（ＮＣＤ）並交予裕隆公司投資之關係企業保管，另一千三百萬元匯入恩基公司帳戶等情（見本院卷第二三七頁至二四一頁）。
４、綜上可知，恩基公司雖歷經困難，被告仍積極復工，以期能繼續營運生產，又被告雖以增資款中兩億三千七百萬元購買無記名可轉讓定期存單（ＮＣＤ）並交予裕隆公司投資之關係企業保管，關於上開ＮＣＤ存單究竟保管人有無處分權，固然各執已見，惟被告同意交付上開存單之事實，係因恩基公司增資案件於八十九年六月間未順利核准通過，有投資意願之奇異公司資金未能及時挹注，奇異公司自行商請裕隆公司先行幫忙，被告又為期能如期於增資公告記載短短半個多月完成增資繳款，因而，洽得特定人認購不足部分，被告所為上開行為縱有不當，惟被告主觀上應係為順利完成增資，客觀上並認為奇異公司上開投資金經投審會核准即可取得並供營運調度使用，尚難遽認被告同意將增資款購得無記名可轉讓定期存單（ＮＣＤ）交予裕隆公司保管當時有何不法所有意圖及係為損害於其他債權人之權益之目的，告訴人指述尚難遽採。
㈣、末查告訴人於八十七年三月間購得恩基公司未上市未上櫃壹佰萬股股票，嗣後告訴人以每股股價一百零五元到一百三十元，轉讓第三人共五萬股，此經告訴人陳述在卷（見本院卷第一八七之一頁），足認告訴人購得恩基公司股票時公司營運情形應屬正常，因此上開股票在市場上獲有一定評價之事實，另恩基公司於八十七年六月起因歷經增資不順利，銀行抽銀根，颱風淹水之重創，恩基公司客觀上營運困難，而告訴人於八十七年四月間擔任恩基公司董事（見原審卷㈠第一一Ｏ頁），告訴人關於上情亦當知之甚明，又被告於八十九年十一月間為增資所需向告訴人借款二千五百萬元，當時被告財務困難，此經告訴人於原審陳述在卷（見原審卷㈠第二十五頁），惟參以恩基公司雖已歷經重創，經營呈現困難，告訴人同意再借款二千五百萬元與被告供增資使用時，恩基公司股票價值，每股價值六元，此經證人（即告訴人公司職員）賴雅玲於偵訊時結證在卷（見他字卷第五十一頁），則被告向告告訴人借款時並同意提供恩基公司三千張股票及提供台北市○○路○○巷○○號房地，權利人賴雅玲設定第二順位最高限額抵押權八百萬元以供上開借款擔保，經告訴人陳述在卷（見原審卷㈡第二十五頁、第二十九頁），並有土地及建物謄本，足認告訴人借款與被告當時，對於被告財務情形及恩基公司經營面臨重大挑戰，當係自行評估並斟酌被告提供債權擔保後始同意借款，則被告雖嗣後因裕隆公司自行處分上開ＮＣＤ存單，奇異公司投資金又未取得，被告無法依約於增資後返還告訴人上開借款及買回股票，此係債務履行之問題，核係民事債務糾紛之事實，當甚明確。
四、此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之詐欺犯嫌，原審認本件尚與刑責無涉，應循民事訴訟途徑以資解決。自難執被告有債務不履行之事實，以告訴人片面、推測之指訴遽為不利被告犯罪事實之認定，原審認被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，認事用法並無違誤或不當，檢察官仍執前詞，認原判決違誤而提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、本案既經判決無罪，則臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併辦之該署九十二年度偵字第一Ｏ六Ｏ二號、第一Ｏ六Ｏ四號，非本院所得審究，應退回檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 六 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 陳 坤 地法 官 王 淑 滿右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 思 云中 華 民 國 九十三 年 八 月 六 日