臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第一三六七號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 孫銘豫 律師被 告 乙○○選任辯護人 劉厲生 律師右上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度易字第一二三五號，中華民國九十一年十一月四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二七三二五號及移送併審九十一年度偵字第九九四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○之祖父林港及曾祖父林試（林港、林試均已過世）係臺北縣蘆洲市○○段○○○○○號（重測前地號為和尚洲溪墘段一九二地號）土地及同段Ｏ二八Ｏ地號（重測前地號為和尚洲溪墘段一九九地號）土地之管理人，詎被告竟基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，為侵占上開土地，竟於民國七十九年五月間以林試、林港繼承人身分，妄指為上開土地係「祭祠公業蘆洲鄉林氏天上聖母」所有，並以管理人身分申請臺北縣蘆洲鄉（現已改制為蘆洲市）公所為派下員變動公告，足生損害於鄉公所公告登記之真實性，然因「神明會天上聖母」管理人即告訴人林阿仁極力阻止，被告見無法逕行變更管理人，以遂行侵占目的，竟又夥同被告丙○○共同意圖為自己不法之所有，虛偽就上開土地成立買賣契約六份，並於八十二年十二月間申請台灣板橋地方法院三重簡易庭調解並作成調解筆錄，內容為上開二筆土地管理人均變更為祭祠公業蘆洲鄉林氏天上聖母管理人乙○○，且將上開二筆土地移轉登記予被告丙○○，再向臺北縣三重地政事務所提出調解筆錄申請變更管理人，足生損害於法院審理及地政機關管理之正確性，然復經告訴人極力阻止始未能變更，因認被告等涉有刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實罪嫌及同法第三百三十五條第二項、第一項之侵占未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。最高法院分別著有二十九年上字第三一○五號、四十年度台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號、五十二年度台上字第一三○○號判例可供參考。
三、本件公訴人認被告乙○○、丙○○涉犯行使前述偽造文書及侵占未遂罪嫌，無非以告訴人林阿仁之指訴（告訴人林阿仁已於起訴後之九十年五月十三日死亡），及上述二筆土地均係登記為「天上聖母」所有，管理人一為林港、一為林試，並非「祭祠公業蘆洲鄉林氏天上聖母」所有；又被告於七十九年五月間申請台北縣蘆洲鄉公所為祭祠公業派下員變動公告，並有臺北縣蘆洲鄉公所函附卷足稽；再該二筆土地依土地登記謄本之記載，其公告現值達新台幣（下同）一億三千餘萬元，然購買該土地買價總計僅四千餘萬元，顯見該買賣契約係虛偽成立之契約，目的在使不知情之法院為調解筆錄，並據以申請管理人變更及土地過戶事宜，有土地登記簿謄本二份、契約影本六份、調解筆錄及臺北縣三重地政事務所八七北縣重地一字第九四四六函在卷足稽，以為論據。
四、訊據被告乙○○固坦承於右揭時間向台北縣蘆洲鄉公所為「祭祠公業蘆洲鄉林氏天上聖母」為祭祠公業派下員變動公告，並將臺北縣蘆洲市○○段○○○○號（重測前地號為和尚洲溪墘段一九二地號）土地及同段二八Ｏ地號（重測前地號為和尚洲溪墘段一九九地號）土地出售予被告丙○○，且向法院申請調解，取得調解筆錄向地政機關申請移轉該二筆所有權予被告丙○○等情，惟堅詞否認有何行使偽造文書及侵占意圖，辯稱：上述台北縣蘆洲市○○段二七九、二八Ｏ地號土地管理人分別為其祖父林港及曾祖父林試，上開土地係林試奉献予其供奉之「天上聖母」所有，並分別以本人及其子林港為管理人，以資子孫能世代相襲奉祀天上聖母；嗣被告於七十一年間為配合政府相關法令，向蘆洲鄉公所申請為祭祀公業，定名為「祭祀公業蘆洲鄉林氏天上聖母」予以合法制度化。而「神明會天上聖母」之管理人林阿仁即告訴人與被告先祖無任何淵源，神明會且係以原始會員為基準，原則上由嫡長子繼承，並無共同繼承之例，其會員人數恆定，告訴人與系爭土地所有權者「天上聖母」並無任何關聯；故上開土地既係林試、林港後人所奉祀之「天上聖母」所有，則會員所為處分行為，乃權利之行使，何來侵占、偽造文書可言等語；被告丙○○經合法傳喚無正當理由未到庭辯解，惟其辯護人為其辯護稱：上開土地買賣契約均經乙○○在內之十六名出賣人同意出售，被告且已依約付訖買賣價金，並非虛偽買賣；又被告以總價二千一百五十萬元買受上開土地，以七十七年公告現值計算結果，該地價為二千五百三十萬八千七百四十六元（967.16×11000＋672.38×21818＝00000000），被告除支付該價金外，尚需負擔土地增值稅、地價稅等其他費用，而以該土地倘於七十八年四月辦理移轉登記，被告計應繳納一千一百五十八萬九千八百二十元之土地增值稅以觀，被告購買上述土地所支付之價金及費用，顯然高出該土地於出售當時之公告現值，公訴人以該等土地於八十七年七月之公告現值計算系爭土地地價高達一億三千餘萬元，而認被告係以顯不相當之低價買入該等土地，實有誤解；再被告係依出賣人乙○○等人所提供之子孫系統證明、祭祀公業財產清冊、台北縣蘆洲鄉公所函及該函所附之祭祀公業派下全員證明書、規約書、公業管理人推選書等文件確定上開土地為乙○○等人所有，而予買受，原不知林某與「神明會天上聖母」之糾葛等語。經查：
(一)依據三十六年七月一日土地總登記記載：臺北縣蘆洲市○○段○○○○號、面積
九六七．一六平方公尺（重測前地號為和尚洲溪墘段一九二地號）；及二八０地號、面積六七二．三八平方公尺（重測前地號為和尚洲溪墘段一九九地號）均係登記為「天上聖母」所有，管理人依序為林港、林試，而二人分係被告乙○○之祖父及曾祖父。其中二八０地號土地並於四十二年十二月九日為台北縣蘆洲市農會分別登記二一四．八八；一六五．二九；六六．一二；六六．一二平方公尺之地上權，且地上權登記原因則發生於000年0月0日，有土地登記謄本二件、土地登記簿影本二件在卷可稽。又被告乙○○係林港、林試子孫乙節，復有謄本及繼承系統表影本附於後述蘆洲市公所檢送資料第二０九至二四二頁、第二八頁可考。
(二)按為清理祭祀公業土地，加強其管理與使用，經內政部訂定祭祀公業土地清理要點（第一條）。又「祭祀公業土地之申報，由管理人檢具左列文件，向該土地所在地之直轄市或縣（市）政府民政機關（單位）為之。：：祭祀公業如無管理人或管理人死亡、行方不明或拒不提出申報者，得由派下員過半數推舉派下員一人，加附推舉書為之。」、「民政機關（單位）於受理申報後，應於當地市、鄉、鎮、區公所及祭祀公業土地、祠堂、辦公處或祖墓所在地之村里辦公處公告及陳列派下全員名冊、系統表、土地清冊三十日，並將公告文副本交由申報人於公告之日起連續刊登於當地通行報紙三日。」、「祭祀公業派下員或利害關係人對公告事項有異議者，應於公告之日起二個月內以書面向受理申報之民政機關（單位）提出。民政機關（單位）應於異議期限屆滿後將異議書轉知申報人於二個月內申復，並將申報人之申復書繕本轉知異議人，異議人如仍有異議，應於接到通知之翌日起二個月內向法院提起民事確認派下權之訴，並訴狀副本連同起訴證明送民政機關（單位）備查。」、「異議期限屆滿，無人異議，或異議人於接到申復意見之翌日起二個月內，逾期未向民政機關（單位）提出法院受理訴訟之證明者，民政機關（單位）核發祭祀公業派下全員證明書。其經向法院起訴者，依確定判決辦理之。」、「民政機關（單位）核發之派下全員證明書內應載明：「祭祀公業○○○派下員計有○○○等○○人，經公告期滿，無人提出異議，特此證明。又本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力」、「祭祀公業派下全員證明書核發，如派下員有變動者，管理人、派下員或利害關係人應檢具：等文件，向民政機關（單位）申請公告三十日，無人異議後，准予備查，如有異議，應比照第五點、第六點規定程序辦理。」該要點第二、四、五、六、八、十一條分別著有明文。
(三)被告乙○○係經同為林港、林試子孫之林登鳳等人推舉為管理人，於七十一年十二月二十日（二十四日收文）以「係其祖先林試提供前開土地作為祭祀及『天上聖母』慶典之費用」為由向台北縣蘆洲市公所申請核發「祭祀公業蘆洲鄉林氏天上聖母」派下員全員證明；經該所以北縣蘆民字第八一六二號證明書核發派下全員證明，並經該所於七十三年八月十八日以北縣蘆民字第一０八０二號函就被告乙○○所提出之祭祀公業派下員全員證明書、規約書、管理人推選書等准予備查，有台北縣政府蘆洲市公所九十年四月二十六日北縣蘆民字第九○一○七二七二號函所檢送資料在卷可稽（下簡稱公所函覆資料；見第一八五、一八六、一九０頁；三五、三六；三九、四○頁；五九至六九頁），是被告乙○○係「祭祀公業蘆洲鄉林氏天上聖母」合法登記之管理人，堪可認定。又被告乙○○於七十九年間因原始登記之派下員林登鳳、林春玉、林財、林土壽、林建達、林東清、林起嘴、林萬生、林萬益、乙○○等十名，其中林登鳳、林春玉、林起嘴分別於七十四年五月二十九日、同年三月九日、七十八年十二月二十一日死亡，而向台北縣蘆洲市公所申請派下員變動，於公告期間雖經告訴人異議，惟告訴人逾期未提出法院受理訴訟證明書，而經該所於八十年一月十六日以北縣蘆民字第二五八００號證明書核發變動派下員為十七名之證明，增列林義夫、林義信、林萬金、林萬成（被繼承人林登鳳）；林朝根、林次郎、林朝林、林朝明（被繼承人林春玉）；林阿田、林阿富（被繼承人林起嘴），亦有前開蘆洲市公所檢送資料附卷可憑（見該卷第三八三至四六八頁），則依前述「祭祀公業土地清理要點」第十一條規定，祭祀公業管理人於派下員有變動時，有義務向民政機關（單位）申請公告；而「祭祀公業蘆洲鄉林氏天上聖母」派下員林登鳳、林春玉、林起嘴等人，當時業已死亡，且有繼承人如上述，此有資料內可參，則祭祀公業派下員既有變動，被告乙○○依該規定為派下員變動公告之申報，自無何使公務員登載不實可言。是上開「祭祀公業蘆洲鄉林氏天上聖母」登記係於七十三年間業已完竣並完成備查手續，而本件被告丙○○與乙○○等人間所簽訂之不動產買賣契約則係發生於000年0月0日，其間已隔四、五年，並無積極證據證明被告丙○○有參與上開「祭祀公業蘆洲鄉林氏天上聖母」登記案，則被告丙○○之辯護人辯稱：被告依乙○○等人提出之文件，認上開土地係乙○○、林義夫等十六名林港、林試子孫所有，即非無據。
(四)次查，被告乙○○於取得「祭祀公業蘆洲鄉林氏天上聖母」派下員全員證明後，並於七十三年八月二十九日向台北縣三重地政事務所申請就前述「天上聖母」所有土地，改名登記為「祭祀公業蘆洲鄉林氏天上聖母」所有，經臺北縣三重地政事務所七四北縣重地一字第三九六七號函覆：「本案以天上聖母名義登記，表面上似屬神明會性質，是否合於祭祀公業土地清理要點第十四點所稱之私有土地及臺北縣蘆洲鄉公所於公告前有無瞭解其為祭祀公業之事實欠明：」駁回其申請。被告乃於七十四年四月六日向臺北縣蘆洲鄉公所請求核發證明「祭祀公業蘆洲鄉林氏天上聖母」與土地所有權人「天上聖母」為同一權利主體，為該所以七十四年四月九日北縣蘆民字第五一００號函覆：「『祭祀公業蘆洲鄉林氏天上聖母』，公告徵求異議，並未做實質審查，：：發給派下員證明亦無確定之效力：」，而駁回其申請，有該等文件影本附卷可稽（分見公所函覆資料第二六五頁；第三一至三四頁；四四頁；二五八、二五九頁；二六一至二六三頁；三五八、三五九頁）。
(五)嗣被告乙○○與前述「祭祀公業蘆洲鄉林氏天上聖母」派下全員於七十八年四月十日以「天上聖母林港、林試」繼承人全體名義，以總價二千一百五十萬元之價格將上開二筆土地出售予被告丙○○，雙方並約定包括土地增值稅在內之各項稅捐及登記費用均由買方即被告丙○○負擔，有不動產買賣契約書影本六份（林東清一份；林義夫、林義信、林萬金、林萬成一份；林朝根、林次郎、林朝林、林朝明一份；林起嘴、林萬生、林萬益、乙○○一份；林土壽、林財一份；派下員全體再合簽一份）附卷可稽（見偵查卷第五四至六五頁）；又本件系爭土地買賣確經上述派下全體成員同意，該成員且已取得契約所載之買賣價金，並無通謀虛偽情事，並經證人林東清、林義夫、林萬金、林萬成、林朝明、林朝根、林萬益；林朝林於原審到庭證述屬實（以上均見原審卷九十年七月二十五日訊問筆錄；九十一年一月三十一日訊問筆錄第三、四頁）。查當時重測前台北縣○○鄉○○○○○段一九二、一九九地號（即今之成功段二七九、二八０地號）土地，於七十七年七間之公告現值分別為每平方公尺一萬一千元、二萬一千八百十八元，有地價謄本二紙在卷可考，將該地價分別乘以該二筆土地面積九六七．一六、六七
二．三八平方公尺後，予以相加為二千五百三十萬八千七百四十六元（967.16×11000＋672.38×21818＝00000000），以系爭土地自三十六年原始登記起，即未曾移轉所有權，而包括土地增值稅在內之一切稅負均由買方即被告丙○○負擔，該一九二（即成功段二七九地號）、一九九（即成功段二八０地號）地號土地，如於七十八年四月辦理過戶，估算之土地增值稅分別為四百九十八萬一千三百二十四元、六百六十萬八千四百九十六元（見卷附台北縣政府稅捐稽徵處三重分處九十年十一月七日九十北稅重二字第六０七六七號函），加計原先買賣價金即達三千三百零八萬九千八百二十元（0000000+0000000+00000000=00000000.）；且參酌其中一九九地號（即今之成功段二八０地號）土地，部分經設定地上權予台北縣蘆洲市農會，已如前述；另一九二地號土地（即今之成功段二七九號土地）其上亦有違建（見卷附照片二幀）等情以觀，則被告丙○○當時以二千一百五十萬元買受，尚與常理無違；公訴人以八十二年之公告現值計算認系爭土地公告現值達一億三千餘萬元，認彼等以低價出售，顯係立於不同時點所為之推論，容有未當。是被告乙○○（含其他「祭祀公業蘆洲鄉林氏天上聖母」派下員全體）與被告丙○○就前開土地之買賣屬實，亦堪認定。核該買賣契約既屬真實，則被告丙○○於八十二年間就該契約之履行向原法院三重簡易庭聲請調解，並經該院三重簡易庭以八十二年度重民調字第一二八號調解筆錄成立調解（見偵查卷第七０至七二頁），縱其等係因持法院調解筆錄，便於就前開土地辦理所有權移轉登記，而為調解之聲請，亦無從認有何使公務員登載不實之不法情事。而況，被告丙○○取得前述調解筆錄後，持向台北縣三重地政事務所申辦更名及管理人變更登記時，因未依下列補正事項：（１）檢附祭祀公業向民政機關申報、備查之全部證明文件。（２）應為所有權人更正登記與管理者更正登記，應分件辦理，予以補正，已經三重地政事務所依土地登記規則第五十一條第一項第四款規定予以駁回，有該所九十年五月二日九十北縣重地登字第四八二九號函及所附土地登記申請書影本在卷可參。按「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限。」刑法第二十五條第二項定有明文；又刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實罪，並無處罰未遂犯之規定，是三重地政事務所既未如被告丙○○申請為上述變更登記，則其此部分行為，客觀上亦無何觸犯刑法可言。
(六)末按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪，最高法院五十二年台上字第一四一八號判例可資參照，是侵占罪之成立，以持有關係為前提。查系爭土地上分別有蘆洲鄉農會設定地上權及違章建物存在，業如前述，並無證據足認被告乙○○有何法律或契約上之原因，自登記之所有權人「天上聖母」處，受領持有前開土地；而前司法行政部印行之「臺灣民事習慣調查報告」所記載「光復後之神明會沿用日據時期管理人之制度，前管理人如仍生存，固繼續擔任至重新改選為止。：甚至管理人死亡，由其子孫接辦，形同世襲者『有之』。」，並非表示所有之「神明會」於原管理人死亡時皆由其子孫接任管理人一職；且系爭土地是否係屬「神明會組織」之「天上聖母」所有，經告訴人前向原法院提起確認之訴，亦經該院以其無法舉證證明彼主張為真實，而駁回彼訴確定（見偵查卷第六六至六八頁所附原法院八十一年度重訴字第八六號判決）；況本件被告乙○○並非以「天上聖母」世襲之管理人自居，而係由林試之子孫共同另行推舉而為「祭祀公業蘆洲鄉林氏天上聖母」之管理人，已如前述，而其先祖係前開「天上聖母」所有土地之管理人，保有系爭土地所有權狀，於死亡後在無其他管理人產生時，由繼承人之被告乙○○代為保管該等權狀，事屬當然，尚不足以此即謂被告對系爭土地事實上有何持有關係存在。遑論告訴人因於八十年五月十日向臺北縣蘆洲鄉公所申請「臺北縣○○鄉○路厝角神明會」為該所以八十年五月二十三日北縣蘆民字第七七八二號函駁回，因與已核備之「祭祀公業蘆洲鄉林氏天上聖母」所附財產目錄完全相同；告訴人再於八十四年七月三日申請蘆洲鄉公所撤銷「祭祀公業蘆洲鄉林氏天上聖母」，復為該所以八十四年七月五日北縣蘆民字第五五０五三號函駁回；伊另申請公告「天上聖母神明會信徒名冊」，亦為蘆洲鄉公所以「無足資證明之證據」駁回（見前述公所檢送資料第三三九、三四０、三五○至三五七頁）；經告訴人向臺北縣政府訴願結果，雖經該府撤銷蘆洲鄉公所「無法撤銷」之處分，並經台灣省政府維持縣政府之決定，惟該撤銷「無法撤銷」之決定，已經行政法院以蘆洲鄉公所前函，並非行政處分，而撤銷該等決定，有行政法院八十六年度判字第六一七號判決影本一紙在卷可參，系爭土地是否非屬被告乙○○之「祭祀公業蘆洲鄉林氏天上聖母」所有，在私權上仍有爭議。縱系爭土地所有權人「天上聖母」與被告乙○○辦理登記之前開祭祀公業非同一，被告乙○○與其他祭祀公業成員無權處分該等土地，在未具持有系爭土地之前提下，亦僅事涉對被告丙○○應負民事上債務不履行之損害賠償責任，而不成立刑法上之侵占罪行。
五、綜上所述，公訴意旨所指被告涉犯行使使公務員登載不實及侵占未遂犯行，客觀上既與該等罪行之構成要件有間，而尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其犯罪事實之程度，依「罪證有疑，利於被告」之法則，即應作有利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足證被告有該等罪行，既不能證明其犯罪，原審為被告等無罪之諭知，核無不合。公訴人依告訴人請求上訴意旨略以：「天上聖母」係神明會，而非祭祠公業，被告乙○○於七十七年八月間，即以神明會天上聖母前管理人林試、林港繼承人之地位，與訴外人陳溪、施清松、甲○○等三人簽立授權處分系爭土地契約書時，清楚載明系爭土地所有權人天上聖母，林港之四大房繼承人代表即乙○○等五人，足以證明系爭土地係屬天上聖母所有，凡涉及系爭土地所有權之處分，須經由神明會全體會員決議行之，被告竟擅自改以「祭祠公業蘆洲鄉林氏天上聖母」名義申請登記，復自立為管理人，並將系爭土地改列為「祭祠公業蘆洲鄉林氏天上聖母」之財產，向台北縣三重地政事務所申請改名登記，且神明會迄於八十七年間推舉新繼任管理人林阿仁之，管理人即由被告繼承接任之，被告亦保管並持有系爭土地之權狀等資料，被告確有易持有為所有之侵占犯行云云，並舉證人甲○○證述上情，仍指被告等犯罪。惟查，被告乙○○與甲○○等人所簽訂之授權契約書，被告乙○○並非以「神明會天上聖母」名義行之，此有契約書乙份在卷可按，又被告乙○○並非以「天上聖母」世襲之管理人自居，而係由林試之子孫共同另行推舉而為「祭祀公業蘆洲鄉林氏天上聖母」之管理人，並依法完成登記及核備程序，而其先祖係前開「天上聖母」所有土地之管理人，保有系爭土地所有權狀，於死亡後在無其他管理人產生時，由繼承人之被告乙○○代為保管該等權狀，並無不當，而被告乙○○在派下員之推舉出任管理人，依政府所頒行之「祭祠公業土地清理要點」將「天上聖母」申請更名「「祭祠公業蘆洲鄉林氏天上聖母」，並經審查公告後核定，主管機關蘆州鄉公所並未為不實之登記。至本案系爭土地究為「神明會天上聖母」所有，抑或為「祭祠公業蘆洲鄉林氏天上聖母」所有，乃屬民事糾葛，應循民事訴訟程序以求確認，應與刑責無涉。是公訴人之上訴仍非有理由，上訴應予駁回。
六、被告丙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 蘇 隆 惠
法 官 施 俊 堯法 官 林 瑞 斌右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周 素 秋中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十 日